В наши задачи в рамках настоящей работы не входит подробный позитивный экономический анализ истории права.

Тем не менее нель­зя не отметить, что без него понимание многих этапов эволюции пра­ва и правовой мысли, состояния действующих правовых институтов и многих различий в праве разных стран становится зачастую просто крайне затруднительным.

Во-первых, при выработке оптимального правового регулирования тех или иных экономических явлений и процессов просто невозможно обойтись без хотя бы поверхностного анализа их экономической подо­плеки, целей, функций и последствий. Например, достаточно сложно найти разумное регулирование сложных коммерческих отношений по договору лизинга, предварительно не вникнув в экономическую природу соответствующего сектора бизнеса, причины, по которым практика начинала использовать эту модель контрактирования вме­сто традиционного кредитования под залог оборудования. В равной степени было бы большой оплошностью начинать регулировать ры­нок деривативов, не разобравшись в экономике вопроса, в причинах развития данного сектора экономики, разных функциях (спекуляция, хеджирование рисков и т.п.) распространения практики использования производных финансовых инструментов и тех последствиях, к которым эта практика приводит.

Во-вторых, большое научное и практическое значение имеет ана­лиз экономических предпосылок появления и развития тех или иных правовых институтов. В ряде случаев понимание целых отраслей или подотраслей права без углубленного анализа экономических причин их эволюции становится просто невозможным. Так, например, крайне сложно понять появление и повсеместное распространение корпора­тивного права и ограниченной ответственности предпринимателей в отрыве от конкретных экономических предпосылок. В равной степени без учета экономических предпосылок, связанных с необходимостью стимулирования культурных и технологических инноваций, вряд ли можно понять логику бурного развития права интеллектуальной собст­венности в XIX—XX вв. То же можно сказать и о легализации ссудного процента вопреки крайне негативному отношению к нему обществен­ной морали и церковной доктрины, а также о многих других институтах ныне действующего частного права (взрывном расширении свободы договора в XIX в., запрете на безотзывные вклады, отказе признавать не­действительной уступку права в нарушение договорных запретов и др.). Наконец, просто невозможно понять природу антимонопольного права и сложную историю его становления и развития в XX в., не разобрав­шись в экономических предпосылках соответствующих институтов этой области права. Что уж говорить об экономических истоках институтов налогового права или регулирования фондовых рынков!

К сожалению, в России очень редко публикуются исследования правовой истории, написанные не в форме пересказа эволюции пра­вовой догматики, а построенные на помещении этой эволюции в более широкий социально-экономический контекст и выявлении истинных экономических предпосылок правовых реформ прошлого. За рубежом в последние годы таких исторических работ выходит все больше^[104].

В-третьих, крайне интересное направление — это анализ эволю­ции правовой мысли в контексте эволюции экономической теории. Как уже отмечалось, в XVIII—XIX вв. не было столь высокой стены, разделяющей юристов и экономистов.

Это взаимовлияние юриспруденции и экономической теории на ранних этапах развития данных наук открывает интересные перспек­тивы для лучшего понимания истории эволюции правовых воззрений. К сожалению, и эта сторона истории права в России практически не представлена.

В-четвертых, крайне важное значение экономический анализ имеет в сфере сравнительного правоведения. Большинство работ в этой области состоит в констатации различий или сходств в праве тех или иных стран, но очень немногие авторы пытаются объяснить эти различия, отделив случайные колебания правовых решений от тех различий, которые предопределены спецификой социально-эконо­мического базиса, вписав сравнительно-правовой материал в более широкий исторический контекст. Есть достаточно много очевид­ных примеров вроде влияния десятилетий существования плано­вой экономики и отвержения рынка на отличия советского и даже современного российского гражданского права от права развитых европейских стран.

Объяснительный потенциал этого направления колоссален.

Сказанное, впрочем, не значит, что большинство различий в праве разных стран имеет сугубо экономическое объяснение, например, увязано со спецификой экономического уклада. Многие различия име­ют иную генеалогию, например, носят случайный характер, связаны с влиянием субъективных представлений тех или иных национальных авторитетов в области права или вытекают из различий в области кон­венциональной морали, религии и т.п. Тем не менее экономическую составляющую ни в коем случае игнорировать нельзя.

В-пятых, позитивный экономический анализ просто необходим для оценки реального влияния правовых источников на экономическую жизнь. Как иначе мы можем оценить адекватность правовых норм в сфере регулирования экономической деятельности, если не путем оценки их фактического регуляторного воздействия? Оценка таких последствий осуществляется посредством анализа статистической информации, проведения опросов и иными методами, принятыми в экономической науке и социологии. Объектом анализа могут быть как чисто финансовые издержки и выгоды, спровоцированные тем или иным законом, так и более широкий круг регуляторных последствий в сфере экономической деятельности. Особого внимания заслуживает всегда поиск соответствия между ожидаемыми эффектами принятия соответствующего правового регулирования и реальным его воздей­ствием. К сожалению, очень часто эти ожидания и реальные послед­ствия не совпадают в связи с ошибками в области прогнозирования регуляторного эффекта или полным отсутствием оценки регуляторного воздействия (ОРВ) при принятии акта. Для того чтобы допущенные регуляторные просчеты своевременно исправлялись, необходимы тщательный мониторинг регуляторного воздействия принятого пра­вового регулирования, оперативное выявление несоответствий между ожиданиями и реалиями или непредвиденных негативных побочных последствий. Без помощи экономического инструментария с этой задачей справиться не так просто.

Надо признать, что последнее направление позитивного экономи­ческого анализа права из тех, которые приведены в этой главе, явля­ется наиболее актуальным. От него напрямую зависит качественное правотворчество. Поэтому крайне важно реализовать систему тща­тельного экономико-правового мониторинга применения ключевых правовых актов в сфере регулирования экономической деятельности (ретроспективная ОРВ).

Но тут нужно обратить внимание на общую проблему такого рода ретроспективных оценок экономических последствий правовых ре­форм. Это проблема выявления точных причинно-следственных свя­зей. Нередко те или иные позитивные или негативные социальные явления следуют за принятием определенного правового регулирова­ния. И нередко эти изменения можно достаточно четко зафиксировать (например, снижение количества некоторых категорий судебных дел в ответ на принятие тех или иных законов в сфере материального или процессуального права, рост рождаемости после введения стимулиру­ющих социальных выплат многодетным матерям и др.).

Но всегда ли можно однозначно судить о том, что это социальное изменение есть непосредственное или даже опосредованное следствие принятия данного закона, а не результат иных причин? Главный закон позитивного экономического анализа эффективности действующих правовых институтов звучит так: Post hoc, non est propter hoc («После этого не значит вследствие этого»).

Решается эта проблема обычно через корреляционно-регресси­онный анализ, нацеленный на выявление коэффициента корреля­ции между возможной причиной и следствием и исключение альтер­нативных вариантов объяснения таких корреляций, а также иными инструментами статистики и эконометрики. Допустим, мы верим в то, что некое явление социальной жизни (например, подростковая преступность) детерминируется факторами 1,2, 3,4 и 5. При этом пра­вовыми являются только факторы 4 и 5, в то время как остальные три относятся, например, к сфере общественной морали и сложившихся национальных традиций, экономического развития и благосостояния, а также социальной структуры семейных отношений. Далее происходит изменение в области правового регулирования и содержания фактора 4 (например, снижается возраст привлечения к уголовной ответствен­ности), после чего в течение двух лет следует идентифицированное изменение в интересующем нас явлении социальной жизни (например, подростковая преступность падает). Корреляция налицо, но есть ли зависимость между правовой реформой и соответствующим падением преступности? Есть ли причинно-следственная связь?

Каузальная связь между этой реформой и падением преступности может быть определена с относительной (при этом, как правило, ни­когда с абсолютной) точностью, если выяснить, происходили ли за эти два года значимые изменения в экспрессии остальных факторов. Если нет и ничего существенного в области общественной морали и тра­диций, экономического развития и структуры семейных отношений не происходило и единственное значимое изменение зафиксировано только в вопросе об ответственности, то весьма вероятно, что данный результат есть следствие именно данной правовой реформы, а не неких иных причин.

Другой способ анализа состоит в сравнении изменения интересу­ющего нас социального феномена в стране или отдельном регионе, где соответствующая правовая реформа была предпринята, с тем, что в этот период происходило в других схожих по основным социально- экономическим и культурным параметрам странах или регионах, не проводивших такую реформу. Появление такой «контрольной группы» позволяет с относительной точностью обнаружить или исключить каузальную связь между реформой и какими-то значимыми для нас социальными изменениями.

Наконец, могут использоваться и опросы, направленные на выяв­ление субъективных представлений лиц, подпавших под соответст­вующее регулирование, о том, какую роль в изменении их поведения сыграли соответствующие новеллы позитивного права.

В то же время не стоит впадать в иллюзии и верить в абсолютную точность таких расчетов. Экономисты вот уже десятки лет пытаются объяснить те или иные наблюдаемые экономические явления прошло­го и настоящего, строя сложные эконометрические графики и обраба­тывая море статистической информации, но нередко не могут прийти к согласию о характере тех или иных каузальных связей (например, в отношении основных причин экономической депрессии 1930-х го­дов, связи денежно-кредитной политики государства и возникновения мыльных пузырей на тех или иных рынках, влияния экономического процветания на переход к устойчивой демократии и т.п.).

Например, является ли рост демографических показателей послед­них лет в России следствием принятых недавно законов, закрепивших институт материнского капитала и создавших финансовые стимулы для многодетных родителей, а резкое увеличение количества ушед­ших в тень в 2014 г. индивидуальных предпринимателей — следствием повышения обязательных пенсионных взносов? Ведь, возможно, эти показатели рождаемости или предпринимательской активности из­менились бы и без принятия таких законов, в силу иных причин. То, что принятие соответствующих законов предшествовало соответст­вующим социально-экономическим изменениям, отнюдь не значит, что последние есть следствие первых. И регрессионный анализ не дает абсолютно точных ответов, так как вмешаться могли некие новые, не очевидные исследователю факторы. Действительно, слишком много переменных одновременно оказывает влияние на исторические явле­ния, и выявление одной или основной причины нередко достаточно сложно. Не стоит слепо доверять любым тезисам, изложенным в виде графиков или математических формул.

Сказанное не следует воспринимать как признание бессмыслен­ности ретроспективного экономического анализа правоприменения. Проводить такие расчеты и совершенствовать их методологию без­условно нужно. Очень часто каузальная связь тех или иных позитивных или негативных явлений экономической жизни с определенными правовыми реформами достаточно очевидна и подтверждается множе­ством подобных расчетов, проведенных различными специалистами. И тогда наличие такой причинно-следственной связи можно с большой долей уверенности предполагать и делать выводы о целесообразности сохранения или изменения данных правовых институтов.