Правотворення та його відмінності від правотворчості

Питання щодо виникнення (формування) змісту права і нині залишається дискусійним. Чи право створюється стихійно, незалежно від людини, під тиском історичних обставин або це результат лише людської творчої діяльності - однозначно відповісти не просто.

Безперечним є тільки факт даності (реальності) права як регулятора суспільних відносин, так само як і мінливості змісту його норм на тривалому історичному шляху становлення.

Проводячи паралелі з процесом еволюційного розвитку та формування людського суспільства, слід вважати, що право також формувалося поступово, в результаті міжособового людського спілкування, викристалізовуючись із практики суспільного життя.

Головними важелями, які впливали і впливають на процес формування змісту права, є природа людини та різноманітні суспільні чинники.

Виокремившись із тваринного світу, людина як мисляча істота зберегла багато зразків поведінки, притаманних її первісній природі. Це стосується і турботи матері про свою дитину, і схильності відокремлювати власні ділянки для життя, і формувати тривалі пари тощо. Також в людській природі кореняться численні базові потреби та інтереси, які закладені в ній на рівні інстинктів (наприклад, харчовий, статевий, владний), потреба у безпеці та свободі, які не може не брати до уваги право.

Необхідність пристосуватися до навколишнього середовища, забезпечувати свої потреби у їжі, безпеці, продовженні роду, зумовлювали у людей необхідність вступати у взаємодію одна з одною, поступово утворюючи при цьому різноманітні суспільні інститути. Одночасно з процесами формування сім'ї, роду, племені, виникненням міжродових союзів відбувався процес формування, а краще сказати селекції взаємоприйнятних відносин між людьми, зокрема, з приводу задоволення тих чи інших потреб та інтересів. Важливу роль у цьому безперервному процесі відігравала повторюваність, типізація фактичних суспільних відносин за ознакою своєї цінності для людини. Такі типові відносини з часом набували нормативного характеру, перетворюючись на правила загальної поведінки.

Так, наприклад, процес обміну (не лише речами), який є універсальним для людського суспільства, поступово призводив до усвідомлення прав та обов'язків учасників обміну. З часом процес обміну набував типізованого характеру, перетворюючись на правовідносини - через зв'язок права та обов'язку. Ще пізніше такі відносини набували нормативного характеру, ставали зразком поведінки. Вони еволюціонували, правовідносини щодо обміну створили базис для формування правовідносин купівлі-продажу, де за сторонами угоди визнавалися відповідні права та обов'язки. Так само розвиток природних відносини між батьками і дітьми поступово сформували права та обов'язки, які регулюють відносини батьківства, спадщини. Стосунки між людьми, які проживали у парному союзі, спонукали до усвідомлення та формулювання прав та обов'язків у сфері сімейного життя, спільного майна, утримання дітей тощо, які з часом через типізацію відповідних правовідносин набували нормативного характеру.

Треба також зауважити, що на творення змісту правових норм суттєвий вплив має зміст наявних у суспільстві соціальних регуляторів: моралі, звичаїв, релігії. Так само як і інші реалії, насамперед переважні способи господарювання у суспільстві, кліматичні умови проживання, рівень культурного розвитку тощо коригують зміст правових норм у процесі як їх формування, так і подальшого функціонування як регулятора суспільних відносин.

Ще одним шляхом формування права на ранніх етапах розвитку суспільства була діяльність судових органів. Первинно за для вирішення конфлікту, спору сторони шукали арбітра, того, хто міг розсудити, знайти взаємоприйнятне рішення. Сам спір по суті ставав основою всього юридичного. Задля його вирішення арбітру було необхідно, по-перше, вислухати різне розуміння сторонами своїх прав щодо предмета спору, а по-друге, застосовувати розуміння прав та обов'язків сторін у вже існуючих, аналогічних правовідносинах. Крім того, за відсутності відповідних правовідносин суди вимушені були самостійно формулювати правові нормативи. Основою такої діяльності ставав аналіз постійно повторюваних, таких, що існують у реальності, суспільних відносин, необхідність знайдення компромісного (взаємоприйнятного) і справедливого рішення по справі. У підсумку результатом такого судового рішення ставало перетворення фактичних відносин на правові. При цьому публічний характер судового розгляду, присутність сторін, необхідність допиту свідків, пошук та дослідження доказів зумовлювали формування повторюваних відносин, які знайшли своє відображення у процесуальних нормах права.

Таким чином, процес творення права відбувався протягом тисячоліть еволюційно (як свідомо, так і спонтанно), з урахуванням природної сутності людини, через взаємодію, комунікацію, співробітництво, взаємоузгодження поведінки людей шляхом типізації повторюваних відносин у суспільстві і набуття ними нормативного значення.

На певному етапі історичного розвитку суспільства, пов'язаному з формуванням державних органів влади, процес правотворення набув додаткових властивостей, зумовлених сутністю, авторитетом державної влади та тими функціями, які виконує держава в суспільстві.

Спочатку це дістало прояв у визнанні (легітимації) з боку держави вже існуючих норм права, їх використанні в адміністративному управлінні, практичному застосуванні для розв'язання судових спорів, формальному закріпленні у перших пам'ятках права.

Але з часом прийшло усвідомлення, що суто емпірично - статичний процес правотворення не здатний забезпечити динамізму життя, що дедалі зростав. Зміни у суспільних відносинах, виникнення нових відносин, які потребували правового регулювання, відбувались набагато швидше, ніж їх природна типізація та набуття нормативного значення.

Відповіддю на такі вимоги стала поява письмових джерел права казуального характеру (розрахованих на певний випадок) як результат вже правотворчої діяльності держави. Точніше її органів, що здійснювали таку діяльність, формулюючи приписи правових норм стосовно тих суспільних відносин, які потребували правового регулювання.

Ця діяльність, зокрема, характеризувалася свідомим, цілеспрямованим характером, кінцевою метою її ставала урегульованість суспільних відносин на підставі сформульованої і відповідним чином закріпленої в правовому акті правової норми. Крім формального визначення, конкретизації і деталізації змісту, норма набувала властивості захищеності з боку держави у разі її невиконання. У процесі правотворчої діяльності норми права не лише формулювалися, а за потреби вже в наявні норми вносилися зміни, або ж вони взагалі могли бути скасовані як такі, що перестали відповідати реаліям суспільного життя.

Факт того, що правотворчий орган не «вигадує» бажану норму, а тільки формулює загальнообов'язковий припис на підставі реальних суспільних відносин, які вже існують (хай навіть у зародковому стані), дає підстави деяким правникам критикувати прийнятність терміна «правотворчість». На їхню думку, коректніше вживати термін «право- закріплення», який би відповідав суті процесу переведення на юридичну мову тих суспільних відносин, які зароджуються, розвиваються в суспільстві і набувають у результаті багаторазового повторення нормативного характеру^[61].

Водночас слід зауважити, що процес правозакріплення був властивий раннім етапам становлення права. Сьогодні законодавець не обмежується фіксацією існуючих типізованих суспільних відносин, він творить норми «наперед», інша справа, що він не може надто відриватись від реального життя. В процесі творення він повинен також врахувати вплив суб'єктивних факторів, існуючі та прогнозовані суспільні відносини. Без свідомого врахування і відображення у змісті норми багатьох чинників економічного, політичного, ідеологічного, культурного та іншого характеру сформулювати життєздатну правову норму неможливо.

Таким чином, правотворчість як частина загального процесу пра- вотворення - це особливий вид діяльності, притаманний спеціально уповноваженим органам, із формулювання, зміни або скасування правових норм, в основі яких лежать потреби та інтереси людей.

У вітчизняній правовій літературі процес правотворчості, за попередньою радянською традицією, досить часто продовжує подаватися як «обезлюднений», тобто такий, що здійснюється виключно «кастою обраних» - державних посадовців (чиновників) і депутатів. На жаль, в українських реаліях це справді нерідко виглядає саме так. Громадяни у такому разі виступають переважно як пасивні об'єкти правотворчості. Вони здебільшого не залучаються до участі в підготовці законопроектів, їх обговоренні тощо. Проте річ навіть не в цьому. Правотворчий процес - це справа насамперед професіоналів, до яких державні чиновники і депутати досить часто не належать. Професіонали, зокрема правознавці, також здебільшого залишаються поза межами цього процесу. Ігнорується часто інше: те, що право - це не результат «чистої» правотворчої діяльності «обраних», а продукт людської діяльності, змістом якої є людська поведінка, обумовлена потребами та інтересами людей, які у свою чергу тісно пов'язані з політикою, економікою, психологією (ментальністю) тощо.

11.3.