III. Римская система § 19. Швейцарский союзный закон об обязательствах 1881 года

Весьма поучительно, что этот новый кодекс, пользующийся как известно, прекрасной и заслуженной славой*(386), в учении о неустойке возвращается к постановке римского права во всей ее чистоте - в тех, по крайней мере, пределах, какие нас прежде всего интересуют*(387).

Мы здесь встречаемся и с правом кредитора производить выбор между основным действием и обещанной пеней (ст. 179 п. 1), и с правом на исполнение обязательства вместе с получением пени при назначении ее на случай частичной неисправности на стороне должника (ст. 179 п. 2). Наконец, встречаемся - что должно быть особенно подчеркнуто - с правом кредитора предпочитать неустойке соответствующий интерес и предпочитать притом в любой момент - до и после истребования неустойки. Другими словами, швейцарский законодатель, в полном согласии с Юстинианом, разрешает верителю и дополнительное взыскание в размере того плюса, на который одно требование больше другого.

В ст. 180 п. 2 значится

Uebersteigt der erlittene Scliaden den Betrag der Strafe, so kann der Glдubiger den Mehrbetrag nur so weit einfordern, als er ein Verschulden nachweist.

Si Je dommage qu'il a souffert dйpasse le montant de la peine, le crйancier ne peut rйclamer une indemnitй supйrieure qu'en йtablissant une faute а la charge du dйbiteur.

Для правильной оценки данной нормы, необходимо указать на то обстоятельство, что, говоря вообще, данный Швейцарский кодекс не требует в применении к нашему институту наличности вины должника, отказывая в присуждении неустойки только при невозможности исполнения по вине самого верителя или вследствие непреодолимой силы (ст. 181)*(388). Заметим мимоходом, что и в этом отношении наблюдается совершенная солидарность швейцарского закона с тем же римским правом*(389). Правда, цитированная ст. 180 в своей второй части как бы составляет исключение из означенного начала, снова вводя требование вины для специального нормируемого ею случая. Но в сущности исключения здесь нет: оно только кажущееся. Реквизит момента вины в ст. 180 оказывается совершенно естественным, если сообразить, что взыскание разности между вредом, понесенным верителем, и выговоренной им пенею может, конечно, вытекать только из общего иска об убытках, каковой иск, разумеется, обязательно предполагает неосторожность или вину на стороне должника.

Таким образом, данным пунктом ст. 180 производится лишь перемещение бремени доказывания с плеч ответчика на плечи верителя. Не более*(390).