Конкуренция участника с обществом

Запрет участнику совместной деятельности на конкуренцию является одним из наиболее классических проявлений обязанности лояльности (к другим участникам или юридическому лицу, если речь идет о совместной деятельности с образованием юридического лица).

Представляется, что более удачная редакция запрета на конкуренцию участнику полного товарищества содержалась в ст. 654 проекта Гражданского Уложения: «Товарищ не имеет права без согласия остальных товарищей ни заниматься за свой счет или за счет третьего лица торговлею или промыслом, составляющими предмет деятельности товарищества, ни участвовать в однородном товариществе в качестве неограниченно ответственного товарища...»¹

Как можно увидеть, в проекте раскрывается подлинный смысл запрета на участие в другом товариществе, в частности, в пояснени- ¹ ях к ст. 654 проекта прямо указывается: «Интересы товарища, участвующего одновременно в двух однородных предприятиях, раздваиваются, и легко может случиться, что интересы его по одному предприятию станут в противоречие по другому предприятию и он явится конкурентом своего же товарищества, и тем более опасным, что стоя близко к обоим товарищеским предприятиям, он посвящен во все их коммерческие тайны»¹.

Аналогичная по смыслу норма содержится в § 112 Торгового уложения Германии, устанавливающем для полного товарища запрет конкуренции с полным товариществом.

Несколько отличается ст. 561 Швейцарского обязательственного закона, в которой применительно к полным товариществам отмечается, что ни один из товарищей не вправе в отрасли деятельности товарищества и без согласия остальных совершать сделки за свой личный счет или за счет третьего лица или участвовать в другом предприятии в качестве товарища, несущего неограниченную ответственность, или коммандитиста, или участника общества с ограниченной ответственностью. Как несложно заметить, швейцарский законодатель распространил запрет и на участие в ООО и коммандитных товариществах (в качестве коммандитиста).

Однако, как указывается в ст. 803 Швейцарского обязательственного закона, уставом ООО может быть предусмотрено, что участники должны воздерживаться от деятельности, составляющей конкурен- ^[195] цию обществу. Иными словами, такой обязанности у участника ООО по общему правилу нет.

Традиционная точка зрения в российской правовой доктрине состоит в том, что участник хозяйственного общества вправе участвовать в нескольких обществах одновременно¹. Прямой запрет на одновременное участие в нескольких хозяйственных обществах в российском законодательстве действительно отсутствует.

Однако вряд ли справедливо, что участники ООО никак не ограничены в своих возможностях по конкуренции с обществом. Можно ли утверждать, что в случаях, когда участник является одновременно конкурентом общества либо состоит в конкурирующем обществе, отсутствует вред общему делу? На наш взгляд, нет.

Отсутствие запрета конкуренции вступало бы в противоречие с существом отношений, складывающихся между участниками ООО: объединить усилия для достижения прибыли. В тех случаях, когда участник начинает действовать в собственных интересах, конкурируя с обществом, он тем самым нарушает договоренность действовать в общем интересе.

Как верно отмечает П.П. де Вриез, конкуренция участника может быть определена как один из видов выведения активов из общества (tunnelling)². В экономическом смысле это абсолютно верно, и в случае прямого выведения активов в свою пользу или заинтересованных лиц, и в случае конкуренции участник-нарушитель лишает общество имущества. Прибыль участника от конкурирующей деятельности могла бы быть получена обществом и распределена между всеми участниками.

Также конфликт интересов, неизбежно возникающий при осуществлении конкурирующей деятельности, подрывает доверие к такому участнику со стороны всех остальных.

Как мы уже упоминали, запрет конкуренции составляет одну из базовых основ обязанности лояльности. Поскольку мы признаем наличие такой обязанности у участника общества, мы должны признать и наличие запрета конкуренции для участников. В зарубежной литературе также указывается на то, что традиционное доктринальное представление исходит из отсутствия запрета конкуренции между участниками ООО, однако его наличие можно вывести из обязанности лояльности³.

Ключевой вопрос в том, насколько далеко простирается этот запрет (что есть конкуренция, которая запрещается). Для ответа на него, полагаем возможным использование приведенных выше формулировок запрета конкуренции в полном товариществе, в связи с этим под запретом конкуренции участнику ООО мы предлагаем понимать следующее: участник общества не вправе без согласия остальных участников совершать от своего имени в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности общества, или участвовать (прямо или косвенно) в другом однородном хозяйственном обществе либо товариществе. Отдельно отметим, что запрет конкуренции в некоторых случаях должен распространяться также и на трудовую деятельность участника в конкурирующем обществе, в частности, если выполнение такой работы способно породить конфликт интересов.

Целесообразно, чтобы запрет конкуренции распространялся и на контролирующих лиц участника, а также на подконтрольных ему лиц, в противном случае запрет было бы легко обойти¹.

По утверждению некоторых авторов, в праве Германии уже давно признано существование запрета для отдельных участников конкурировать с обществом, в частности, такая обязанность неконкуренции распространяется не только на мажоритарных участников, но также и на миноритариев, которые могут оказывать влияние на общество в силу особых соглашений либо имеют право вето; этот запрет также распространяется на конкуренцию через другие компании, которые контролируются такими участниками^{[196] [197]}. В то же время запрет на конкуренцию с другими участниками ООО отсутствует^{[198] [199]}.

По германскому праву нарушение обязательств неконкуренции, а также использование участником информации о компании для лич-

4

ных целей могут являться основанием для исключения .

Как мы уже упоминали, согласно испанскому законодательству основанием для исключения участника-директора может быть помимо прочего нарушение с его стороны обязательства неконкуренции.

По мнению Ф.Х. Фраминьяна Сантаса, данное правило должно по аналогии закона применяться и к участникам, не являющимся управляющими: доминирующим (участники, обладающие таким количеством голосов, которое позволяет им в одностороннем порядке решать вопросы, относящиеся к деятельности общества), мажоритарным (обладают не менее чем 7₃ голосов, что позволяет им активно влиять на деятельность общества) и даже миноритарным, если речь идет об обществе, где силен персональный элемент (intuitu personae); в основе запрета участникам на конкуренцию лежит обязанность лояльности, участники, создавая общество, вкладывают туда и обязательство неконкуренции в той мере, в какой это необходимо для достижения общей цели¹.

При этом согласно судебной практике, сформировавшейся еще применительно к Закону Испании 1953 г., для исключения достаточно установить наличие параллельного бизнеса без необходимости доказывать, привело ли это к потерям общества². Вполне разумный подход, имея в виду, что точное исчисление ущерба от конкуренции со стороны участника — трудновыполнимая задача, также сложно будет доказать, что именно конкуренция привела к затруднениям в деятельности общества. Поэтому, на наш взгляд, следует исходить из того, что затруднения в деятельности общества предполагаются, если установлен факт конкуренции со стороны участника.

В качестве аспекта проблемы запрета конкуренции можно выделить вопрос о возможности заимствования участниками предпринимательских возможностей общества (corporate opportunity) (например, переманивание клиентов).

В германской правовой доктрине отмечается, что участникам запрещается использование предпринимательских возможностей, которые они получают в силу участия в обществе, или информации, ко-

3

торую они получили от него .

В российском праве запрет участнику на присвоение предпринимательских возможностей общества можно вывести из абз. 3 п. 2 ст. 67 ГК РФ, где говорится, что участники хозяйственного товарищества или общества обязаны не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности товарищества или общества. Под конфиденциальной информацией следует понимать в том числе информацию, являющуюся коммерческой тайной, — сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научнотехнической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»). Следовательно, передача такой информации, а равно ее использование в своих личных целях будут являться нарушением обязанностей участника.

Таким образом, запрет конкуренции и заимствования предпринимательских возможностей общества является частью обязанности участника действовать в интересах общества.

Имея в виду ранее высказанную позицию о том, что исключение — это санкция за нарушение обязанности действовать в интересах общества, полагаем возможным сделать следующий вывод: участник может быть исключен в случае нарушения запрета конкуренции, т.е. если такой участник общества либо его контролирующие лица или подконтрольные ему лица без согласия остальных участников совершают от своего имени в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности общества, либо указанные лица участвуют в другом однородном хозяйственном обществе или товариществе. Запрет конкуренции распространяется также и на трудовую деятельность участника в конкурирующем юридическом лице, в частности, если выполнение такой работы способно породить конфликт интересов.

В то же время хотелось бы сразу предупредить возможную критику сделанного вывода на предмет того, что при таком подходе ограничиваются конституционные права на свободу занятия предпринимательской деятельностью и на свободное распоряжение своим трудом (п. 1 ст. 34 и п. 1 ст. 37 Конституции РФ)^[200]. В данном случае действительно имеет место некоторое ограничение прав и свобод, однако оно происходит на основе свободного изъявления воли, выражающегося в приобретении лицом статуса участника ООО и принятии на себя определенных обязанностей, связанных с этим (действовать в интересах общества). И данное ограничение может быть прекращено путем выбытия из состава участников ООО (выхода, отчуждения доли и т.п.).

Кроме того, отрицание запрета конкуренции приводило бы к нарушению имущественных прав добросовестных участников ООО, поскольку участник-нарушитель в результате своей конкурирующей деятельности получал бы доходы, которые должны были быть получены обществом, т.е. всеми участниками. Свобода участника в осуществлении предпринимательской деятельности и распоряжении своими трудовыми возможностями имеет своим пределом права и законные интересы других участников (п. 3 ст. 17 Конституции РФ).

К сожалению, российская судебная практика, относящаяся к периоду до принятия Обзора, в большинстве своем заняла противоположную позицию. В отдельных делах суды отклоняли иски об исключении, основанные на том, что участник незаконно использовал конфиденциальную информацию, создал общество, занимающееся аналогичными видами деятельности и имеющее созвучное название, мотивируя это недоказанностью того, что ответчик грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет¹, т.е. подразумевая, что это не является само по себе достаточным основанием для исключения.

В ряде судебных дел с аналогичными обстоятельствами суды, напротив, прямо указывали, что основания для удовлетворения иска об исключении участника отсутствуют, поскольку действующее законодательство не предусматривает возможности исключения участников из общества вследствие создания ими других юридических лиц, осуществляющих те же виды экономической деятельности, что и общество, и истцом не доказана невозможность осуществления общест-

2

вом хозяйственной деятельности или ее существенного затруднения .

Противоположная судебная практика носила единичный характер, и, как правило, по обстоятельствам таких дел участник не только нарушал запрет конкуренции, но и иным образом причинял вред обществу^{[201] [202] [203]}.

Остается надеяться на то, что практика судов изменится под влиянием позиций, содержащихся в Обзоре. Так, уже после принятия Обзора ФАС Московского округа со ссылкой на п. 1 Обзора, отменяя акты нижестоящих судов, отказавших в иске об исключении в аналогичных вышеизложенным обстоятельствам (создание общества-конкурента), указал, что судам следует установить и дать оценку обстоятельствам, связанным с действиями ответчика как участника ООО 1 (из которого его исключают) и ООО 2 (общество-конкурент, которое создал ответчик), если такие действия совершены с нарушением интересов ООО 1; кассационный суд также обратил внимание на необходимость установить основной вид деятельности общества, за счет которого оно извлекает прибыль, а также на то, как повлияли на размер прибыли действия ответчика, мешали ли они обычной хозяйственной деятельности¹.

6.