2.2. Предмет и объект как существенные условия договоров коммерческой концессии и франчайзинга

Отнесение договора к тому или иному виду производится путем

определения наличия в нем существенных условий для договоров

определенного вида. Перечень существенных условий любого гражданско-

правового договора определяется исходя из требований, содержащихся в ст.

432 ГК РФ. В ней закреплено, что существенными являются условия о

предмете договора, а так же условия, названные в законе или иных

нормативно-правовых актах как существенные и необходимые для данного

вида договора, а так же все те условия, относительно которых по заявлению

одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Следует указать, что ГК РФ содержит понятия «объект гражданского

права» (ст. 128) и «предмет» гражданского договора (ст. 432). Следовательно,

это разные категории, содержание которых имеет разную юридическую

составляющую. Предполагается, что объект должен присутствовать в любом

гражданском правоотношении, т.к. сложно представить существование

правоотношения без объекта. Вероятно, объект должен присутствовать в

96

любом гражданско-правовом договоре. Вместе с тем, объект как обязательное

условие договора не содержится в ст. 432 ГК РФ.

Таким образом, если договором не будут урегулированы все условия,

являющиеся для него существенными, он будет квалифицирован (независимо

от его названия) как договор, имеющий иную правовую природу, к которому

не применяются положения гл. 54 ГК РФ, со всеми вытекающими

последствиями1.

Подобные случаи квалификации судом договора коммерческой

концессии, как не соответствующего положениям гл. 54 ГК РФ и отнесение его

к иным гражданско-правовым договорам2, случаются достаточно часто,

поэтому необходимо определить все существенные и иные условия данного

договора.

Рассматривая вопрос о существенных условиях, отечественные авторы

придерживаются нескольких точек зрения. Например, М.И. Брагинский и В.В.

Витрянский3, высказывают мнение, что гл. 54 ГК РФ не закрепляет положений

о том, что в тексте договора должны присутствовать какие-либо иные

существенные условия, кроме предмета договора. Другие ученые-цивилисты

говорят о предмете и цене договора, как существенных условиях4. Так же под

существенными условиями анализируемого в настоящей работе договора

понимают императивно закрепленные в законе обязанности правообладателя и

пользователя (обязанность правообладателя передать пользователю

документацию и иную информацию, необходимую для осуществления

предоставленных ему прав, обязанность пользователя не разглашать

конфиденциальную коммерческую информацию, полученную от

правообладателя и ид.)5. Последние, говорят о составе и объеме комплекса

предоставляемых пользователю исключительных прав, сфере

1 Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.04.2013 N ВАС-3422/13. // СПС

Консультант Плюс

2 Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.03.2014 № Ф03-665/2014 //

СПС Консультант Плюс

3 См.: Брагинский, М. И. Указ. соч. С. 559.

4 См.: Гражданское право: учебник в 3 т. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева. М.: Велби, 2010. С. 734.

5 См.: Гражданское право: учебник в 4 т.

97

предпринимательской деятельности пользователя и вознаграждение1.

Договорная и судебная практика сталкиваются с определенными

сложностями в формулировании предмета рассматриваемого договора. Это

объясняется тем, что в науке также существуют различные подходы к

определению предмета и объекта договора. В.А. Белов в качестве предмета

договора купли-продажи называет товар, под которым понимается «любое

имущество, не изъятое и не ограниченное в обороте, имеющееся в наличии у

продавца в момент заключения договора, а также имущество, которое будет

создано или приобретено продавцом в будущем»2. Ю.В. Романец пишет, что

«предмет договора - это материальный объект, по поводу которого

складывается гражданское правоотношение»3. Таким образом, и в

юридической литературе, и на практике одновременно реализуются различные

подходы, основанные на различном понимании предмета договора.

Особо следует выделить позицию В.В. Витрянского, который указывает,

что «предмет договора, а вернее сказать, предмет обязательства, вытекающего

из договора, представляет собой действия (или бездействие), которые должна

совершить обязанная сторона (или, соответственно, воздержаться от их

совершения)»4.

Учитывая, что «применительно к договорным моделям, не

предусмотренным ГК РФ или другими правовыми актами, существенными

должны признаваться только предмет, условия, являющиеся необходимыми

для данного договора, а также те, относительно которых по требованию одной

из сторон должно быть достигнуто соглашение»5, во многих случаях именно

правильное понимание предмета договора будет иметь решающее значение

для признания такого соглашения существующим.

Следует согласиться с мнением С.Ю. Морозова и С.Н. Мызрова, что «в

ГК РФ необходимо закрепить положение о том, что является предметом

1 Манохова, С.В. Указ. соч. С.2.

2 Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М.: ЦентрЮрИнфоР, 2003. С. 200.

3 Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юристъ, 2006. С. 205.

4 Кодификация российского частного права / В.В. Витрянский, С.Ю. Головина, Б.М. Гонгало и др. / Под ред.

Д.А. Медведева. М.: Статут, 2008.

5 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 305 - 306.

98

гражданско-правового договора. К примеру, в п. 1 ст. 432 ГК РФ ввести ч. 3,

изложив ее в следующей редакции: «В качестве предмета договора выступают

объекты гражданских прав, по поводу которых заключается договор»1.

Предметом договора коммерческой концессии в юридической литературе

абсолютно справедливо, как правило, называют исключительные права,

принадлежащие правообладателю, право на использование которых, он

предоставляет другой стороне договора – пользователю. Этого мнения

придерживаются такие правоведы как А.П. Сергеев, Ю.К.Толстой и А.А.

Иванов2.

По мнению других цивилистов, предметом рассматриваемого договора

является не исключительное право, как отдельный объект, а комплекс прав на

результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним объекты.

Именно этим указанный договор отличается от сходных, родственных

договоров, таких как, например, лицензионные, предусматривающие передачу

права на использование лишь определенных объектов3. Согласимся, что

исходя из особенностей предмета договора, следует разграничивать договор

коммерческой концессии и лицензионный договор. Но, полагаем, что в данном

случае Г.А. Лаптев смешивает предмет и объект договора коммерческой

концессии. Более верным видится рассмотрение комплекса прав на результаты

интеллектуальной деятельности в качестве объекта рассматриваемого

договора.

В.В. Витрянский, анализируя правовую природу договора франчайзинга

(коммерческой концессии), приходит к выводу, что предмет данного договора

выходит далеко за пределы использования комплекса исключительных прав.

Принципиальное значение приобретает цель предоставления франшизы -

создание сети для продвижения своей продукции и расширения рынка их

1 Морозов С.Ю., Мызров С.Н. О предмете договора в рамках Концепции развития гражданского

законодательства Российской Федерации // Цивилист. 2011. № 1. С. 61.

2 См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 / под ред. А. П. Сергеева. М.: Велби, 2010. С. 737.

3 См.: Лаптев Г.А. Практика применения договора коммерческой концессии в современной российской

правовой действительности // Юрист. 2014. № 11. С. 33.

99

сбыта1. Такая точка зрения представляется более верной, т.к. необходимо

разграничивать предмет и объект договора и в качестве предмета выступают, в

первую очередь, отношения, складывающиеся между сторонами.

В юридической литературе отмечается, что «специфической чертой

предмета договора коммерческой концессии является возможность получения

пользователем от правообладателя, в рамках комплекса договорных условий,

товары определенного вида. В этом смысле пользователь может

рассматриваться как покупатель, осуществляющий посреднические функции

между правообладателем и конечными потребителями, но действующий не по

классической схеме договора купли-продажи, а в рамках договора особого

рода, предмет которого носит комплексный характер»2.

В науке присутствует и другие точки зрения. Так, например, О.С.

Шагова, рассматривая вопрос о предмете договора коммерческой концессии,

приходит к выводу, что предметом данного договора является возмездное

предоставление в пользование франчайзи комплекса исключительных прав3.

Именно комплексностью передаваемых исключительных прав договор

коммерческой концессии отличается от лицензионных договоров. В этой связи

следует согласиться с мнением Е.А. Суханова, который подчеркивает, что

договор коммерческой концессии нельзя рассматривать в качестве

разновидности лицензионного договора, поскольку «в отличие от последнего

франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект

«интеллектуальной собственности», а комплекс объектов исключительных, а

также иных имущественных прав»4.

На комплексность передаваемых по договору коммерческой концессии

прав как на квалифицирующий признак данного договора указал также и

Федеральный арбитражный суд Уральского округа5.

1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 307.

2 См.: Голованов Н.М. Обязательственное право: учебник. СПб., 2002. С.211-212.

3 См.: Шагова О.С. Правовое регулирование франчайзинга в Российской Федерации // Поволжский торгово-

экономический журнал. 2011. № 2. С. 35.

4 Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Издательство БЕК, 2012. С.627.

5 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 августа 2006 г. по делу № Ф09-

7525/06-С2 // СПС Консультант Плюс.

100

Как небезосновательно полагает Ж.Н. Бородина, предметом договора

коммерческой концессии независимо от сферы бизнеса, является передача

прав и возможностей эффективного ведения бизнеса, которыми располагает

правообладатель и которые отсутствуют у пользователя1. Также, по мнению

некоторых авторов, предметом договора коммерческой концессии «выступает

возможность использования охраняемого правообладателем секрета

производства (ноу-хау), а также его деловой репутации и коммерческого

опыта, в том числе в виде различной документации по организации и ведению

предпринимательской деятельности»2.

Заслуживает поддержки мнение П.С. Полушкина, который считает, что в

предмет договора коммерческой концессии должны быть включены и услуги3.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский4 отрицают названный выше подход

к пониманию предмета договора коммерческой концессии, поскольку считают,

что такое понимание предмета договора коммерческой концессии не позволяет

отделить этот договор от иных типов договоров. В этом случае речь идет о

договорах, объектами которых, служат средства индивидуализации, как

участников имущественного оборота, так и выпускаемых ими товаров,

выполняемых работ или оказываемых услуг. Примером может служить

договор уступки патента или товарного знака (знака обслуживания) или

лицензионные договоры. М.И. Брагинский справедливо отмечает: «в широком

смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего

заключен договор. Сюда входят данные о предмете как таковом, включая

количество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ и

оказываемых услуг. Однако применительно к составу существенных условий

понятие предмета договора значительно сужается»5. Можно сделать вывод, что

1 См.: Бородина Ж.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга): дис. канд. юрид.

наук. Казань, 2005. С.96.

2 Пантелеев, А.В. Тюмень - столица регионального франчайзинга // Торговое право. 2012. № 9. С. 5-6.

3 См. Полушкин П.С. Услуги как часть предмета договора коммерческой концессии // Современная наука:

актуальные проблемы теории и практики. Серия: Экономика и право. 2013. № 1-2. С. 70.

4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 596.

5 Брагинский М. И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 597.

101

данные авторы понимают под предметом договора действия, которые должны

совершить обязанные стороны.

С учетом приведенного подхода к предмету гражданско-правового

договора, предметом договора коммерческой концессии являются действия

правообладателя, которые он должен совершить для предоставления

пользователю права использовать его исключительные права, действия

пользователя по уплате правообладателю предусмотренного договором

вознаграждения, совершение иных, связанных с заключением и исполнением

договора, действий, а также общественные отношения, складывающиеся

между сторонами из заключенного договора.

Необходимо отметить, что действия правообладателя и пользователя, как

сторон договора, во многом зависит от тех прав, которые правообладатель

предоставляет пользователю. Следовательно, необходимо разграничить

предмет и объект договора коммерческой концессии и рассмотреть объект

данного договора. Например, З.Н. Идрисова определяет его как «совокупность

прав, которые персонифицируют франчайзинг»1. Можно говорить и о

комплексном объекте, как упоминает А.Ф. Багдасарян2, но на наш взгляд

говорить об объектах, с их точным обозначением, более логично и понятно,

при этом мы должны помнить, что объект договора коммерческой концессии,

практически всегда носит комплексный характер.

После 1 января 2008 года в ГК РФ были внесены изменения в объектный

состав договора коммерческой концессии, который теперь выглядит

следующим образом: комплекс принадлежащих правообладателю

исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак

обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты

исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет

производства (ноу-хау).

На наш взгляд, положительным моментом указанных изменений стало

1 Индрисова З.Н. Организационно-правовые проблемы франчайзинга в России. // Власть Закона. 2011. № 2 (6).

С. 155.

2 См.: Багдасарян А.Ф. Указ. соч. С. 10.

102

использование в отечественном законодательстве понятия, тождественного

зарубежному термину «know-how», что способствует унификации

терминологии с международно-правовыми нормами и облегчает ее понимание

иностранными предпринимателями. В то же время отрицательным (прежде

всего, для договора коммерческой концессии) стало исключение указанного

объекта из комплекса тех исключительных прав, которые обязательно должны

быть переданы по данному договору.

Итак, согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если

между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто

соглашение по всем существенным условиям договора. При буквальном

толковании норм главы 54 ГК РФ существенными условиями договора

коммерческой концессии являются состав и объем комплекса

предоставляемых пользователю исключительных прав, сфера

предпринимательской деятельности пользователя и вознаграждение1. При

этом в состав комплекса исключительных прав обязательно должно входить

право на использование товарного знака, знака обслуживания, а также на иные

объекты исключительных прав, иначе договор не может быть квалифицирован

как договор коммерческой концессии2.