1.3. Соотношение франчайзинга и договора коммерческой концессии: теоретические и практические проблемы

С каждым годом франчайзинговые отношения получает все более

широкое распространение и все чаще используется российскими

предпринимателями (участниками торгового оборота). Итак, аналогом

российского договора коммерческой концессии, как системы организации

хозяйственных связей, в зарубежном законодательстве выступает франчайзинг,

который упрощенно можно охарактеризовать как способ коммерческой

деятельности, при которой компания, владеющая правами на известную

торговую марку и добившаяся успехов в данной сфере, предоставляет

предпринимателю право на производство продукции, торговлю товарами или

оказание услуг под ее торговой маркой на определенной территории на срок и

на условиях, которые установлены договором.

Вопрос о терминологии, используемой законодателем, например,

«договор коммерческой концессии», закрепленной в 1996 году в главе 54 ГК

РФ и терминологии, активно закрепившейся в предпринимательской

деятельности, такой как «франшиза», «франчайзинг» представляется базовым

и актуальным для любых научных изысканий и исследований, касающихся

договора коммерческой концессии. Различия в толковании терминов при

осуществлении предпринимательского (торгового) оборота, особенно это

касается международных торговых отношений, может повлечь негативные

последствия в форме судебных разбирательств, потери статуса организации,

экономических потерь, снижения эффективности развития бизнеса и других

негативных последствий и финансовых издержек.

Термин «франчайзинг» появился в Проекте Федерального закона «О

франчайзинге», разработанном в нашей стране. Учитывая то, что в Проекте

используется термин «франчайзинг», а в п. 1 ст. 1027 ГК РФ – «коммерческая

64

концессия», определения которых не совпадают полностью, вопрос о

соотношении указанных дефиниций является открытым.

На сегодняшний день, действительно, остро стоит проблема

терминологии в сфере коммерческой концессии и франчайзинга. Причем

проблема состоит и в выборе используемого понятия, и в его содержании1.

Представляется возможным особо сказать о том, что выработка единой

терминологии в этой сфере, а так же разработка точных дефиниций, не только

договора коммерческой концессии, но и самого понятия коммерческая

концессия, а так же франчайзинг и договор франчайзинга будут

способствовать выяснению сущности данных правовых конструкций,

выявлению особенностей сфер применения каждого из данных договоров и их

сущности. Легализованное гражданским законодательством понятие «договор

коммерческой концессии» не соответствует сущности этого понятия и

содержанию гл. 54 ГК РФ. Полагаем, что в данном случае имеет место

подмена понятий. Российский законодатель на уровне ГК РФ создает некий

аналог понятия «франчайзинг», «наиболее соответствующее по смыслу

английскому «franchising»2, тем самым, создав определенные проблемы при

осуществлении международных предпринимательских отношений и

сложностей в понимании сущности данного вида договора.

Анализ положений ГК РФ, в частности, гл. 54 позволяет сделать вывод,

что по своей сути и юридической направленности нормы гражданского

законодательства регулируют именно отношения франчайзинга, хотя само

название главы - «Коммерческая концессия». Аналогичного мнения и другие

отечественные ученые3. Необходимость осуществления пользователем

предусмотренной договором коммерческой концессии деятельности по

единым с правообладателем стандартам роднит договор коммерческой

концессии с франчайзингом, философия которого основана на ведении

1 См.: Попова Т.В.

университета потребительской кооперации. 2013. № 1 (4). С. 130.

2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 959.

3 См.: Райников, А. С. Договор коммерческой концессии как институт обязательственного права и как

правоотношение: автореф. дис. … канд. юрид. наук: на правах рукописи. М., 2009. С. 7.

65

франчайзи бизнеса «под маской» франчайзера1. Нивелирование различий

между правообладателем и пользователем в рамках договора коммерческой

концессии подтверждает мнение, согласно которому положения гл. 54 ГК РФ

регулируют именно отношения франчайзинга и не распространяются на

дистрибьюторские соглашения2.

В экономическом смысле франчайзинг представляет собой форму

продолжительного делового сотрудничества, в процессе которого крупная

компания - франчайзер (правообладатель) предоставляет малоизвестной

компании - франчайзи (пользователю) франшизу (лицензию) на производство

продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой

маркой правообладателя на ограниченной франшизной территории на срок и

на условиях, определенных франчайзинговым договором3. Международный

франчайзинг (International franchising) предполагает создание франчайзером

франчайзинговой системы за рубежом4.

Д.П. Стригунова под договором международного франчайзинга понимает

соглашение, по которому франчайзер предоставляет франчайзи, имеющему

основное место деятельности в иностранном государстве, за вознаграждение

на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской

деятельности франчайзи комплекс исключительных прав, включающих право

на товарный знак, знак обслуживания, права на другие предусмотренные

договором объекты исключительных прав, в том числе право на ноу-хау, а

также оказывать услуги, связанные с введением франчайзи в сферу

предпринимательской деятельности франчайзера и сопровождением

деятельности франчайзи в процессе ее осуществления5.

Итак, в цивилистической науке существует спор о соотношении данных

договоров. Если исходить из того, что договор франчайзинга и договор

1 См.: Райников, А. С. Договор коммерческой концессии как институт обязательственного права и как

правоотношение: автореф. дис. … канд. юрид. наук: на правах рукописи. М., 2009. С. 9.

2 См.: Райников А.С. Указ. соч. С. 43.

3 См.: Устюжанин А.А. Зарубежный опыт и российская практика развития франчайзинга: Автореф. дис. ...

канд. юрид. наук. М., 2010. С. 8.

4 См.: Омельченко Т.В. Франчайзинг в системе внешнеэкономической деятельности региона: Моногр. Ростов

н/Д, 2011. С. 23.

5 См.: Стригунова Д.П. Договор международного франчайзинга // Современное право. 2014. № 12. С. 138.

66

коммерческой концессии являются разными договорами, то возникает вопрос,

на основании какого законодательства будет регулироваться данный вид

правоотношений, а если речь идет об одном и том же договоре, то, даже назвав

договор франчайзингом, регулировать его необходимо по правилам главы 54

ГК РФ. Договор коммерческой концессии нередко в теории и практике также

называют франчайзингом, отмечая, что «франчайзинг» считается одной из

самых эффективных форм организации бизнеса в мире»1, и «в практике

рыночных отношений он все чаще применяется, как правовое средство

повышения эффективности предпринимательской деятельности»2.

Исходя из вышеизложенных, на первый взгляд, вполне логичным

выглядит следующее положение, сформулированное в теории: «При

сопоставлении понятий, соответствующих терминам «коммерческая

концессия» и «франчайзинг», при рассмотрении конкретного смыслового

содержания, вкладываемого в каждое из них, становится очевидным, что по

договору коммерческой концессии предоставляются права, аналогичные тем

правам, которые предоставляются по договору франчайзинга»3.

Об этом же свидетельствует тот факт, что понятие «коммерческая

концессия» было использовано при подготовке ГК РФ как наиболее

соответствующее по смыслу английскому «franchising»4.