2.2 Процессуальные правила международных коммерческих арбитражей

Различная природа Регламента ЮНСИТРАЛ и Вашингтонской конвенции, а также принятых в соответствии с ней документов, регулирующих процессуальные вопросы рассмотрения споров в МЦУИС, влечет за собой появление значительных различий в устанавливаемых этими актами порядках разрешения инвестиционных споров.

Необходимо отметить, что ситуация с полностью универсальным характером процедурных правил Регламента ЮНСИТРАЛ и отсутствием в нем направленности на рассмотрение инвестиционных споров несколько изменилась с принятием в 2013 году Правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров, вступивших в силу с 1 апреля 2014 года^[370] (далее - Правила). Л. Каплан и Д. Карон описывают историю появления этого документа следующим образом: «В ходе обсуждения пересмотра Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, участники согласились, что в силу частого использования Регламента в инвестиционном арбитраже с участием государств, необходимо обратиться к вопросам прозрачности и конфиденциальности, возникающим в этой связи. Многие представители признали, что инвестиционный арбитраж выиграет от установления дополнительных правил прозрачности, учитывая те факты, что она зачастую затрагивает вопросы публичной политики и потенциально влечет за собой колоссальные денежные выплаты потерпевшей стороне, совершать которые государства будут из бюджетных средств. Ряд участников обсуждения также отметил, что прозрачность рассмотрения в арбитраже споров между инвесторами и государствами обеспечивает лучшее понимание этого процесса общественностью и, следовательно, повышает его общую легитимность. Рабочая группа, а в дальнейшем и Комиссия, пришли к выводу, что вслед за пересмотром МЦУИС его арбитражных Правил в 2006 году ЮНСИТРАЛ следует разработать правила прозрачности для арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами»^[371].

В результате в 2013 году были приняты Правила о прозрачности, урегулировавшие ряд вопросов, касающихся конфиденциальности

инвестиционных арбитражных разбирательств, которые возникают на основе международных договоров, заключенных после вступления Правил в силу^[372]. К данным вопросам, в частности, относится публикация документов о споре (ст. 3), участие третьих лиц или третьих государств (ст. 4 и 5 соответственно) и публичность слушаний (ст. 6). Правила предусматривают внесение изменений в текст уже рассмотренной выше ст. 1 Регламента. Она будет дополнена следующим положением: «Для целей арбитражного

разбирательства между инвесторами и государствами, возбуждаемого согласно международному договору, предусматривающему защиту

инвестиций или инвесторов, настоящий Регламент включает Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров ("Правила о прозрачности") с учетом положений статьи 1 Правил о прозрачности».

Таким образом, Правила станут неотъемлемой частью регламента и будут применяться ко всем новым инвестиционным спорам с учетом изложенных выше ограничений, связанных с автономией воли сторон и датой заключения международного договора, являющегося основанием для рассмотрения спора. Тем не менее, Правила затрагивают лишь один процессуальный аспект рассмотрения международных инвестиционных споров - конфиденциальность и публикацию документов. В остальном же, несмотря на вступление в силу Правил, отмеченная нами выше направленность Вашингтонской конвенции и Арбитражных правил МЦУИС на урегулирование инвестиционных споров и универсальный характер Регламента ЮНСИТРАЛ сохраняются. Рассмотрим основные различия в процессуальных правилах этих документов.

Регламент ЮНСИТРАЛ и Вашингтонская конвенция предусматривают различную процедуру формирования арбитража. Регламент ЮНСИТРАЛ предполагает рассмотрение споров трибуналом, состоящим из одного или трех арбитров. В соответствии со ст. 8 единоличный арбитр назначается по соглашению сторон, а в случае невозможности достичь такого соглашения в течение 30 дней с момента поступления первого предложения о кандидатуре арбитра - компетентным органом . В соответствии с п. 7 ст. 6 Регламента Компетентный орган учитывает такие соображения, какие, по всей вероятности, обеспечат назначение независимого и беспристрастного арбитра, а также принимает во внимание целесообразность назначения арбитра, имеющего иное ^[373] гражданство, чем гражданство сторон. Более распространенной, хотя и более сложной, является ситуация, в которой сторонами формируется трибунал из трех арбитров^[374]. Этот процесс урегулирован ст. 9 Регламента. Она устанавливает, что каждая сторона назначает по одному арбитру. Назначенные таким образом арбитры избирают третьего арбитра, который выступает в качестве председателя трибунала. Если в течение 30 дней после получения от любой из сторон уведомления о назначении арбитра другая сторона не уведомит первую сторону о назначенном ею арбитре, то первая сторона может просить компетентный орган назначить второго арбитра. Аналогичным образом, если в течение 30 дней после назначения второго арбитра два арбитра не пришли к соглашению о выборе председателя, то последний назначается компетентным органом.

Несколько иная процедура формирования трибунала предусмотрена Вашингтонской конвенцией. В ст. 37(2) она устанавливает, что «А) арбитраж состоит из одного или нечетного количества арбитров, назначаемых в соответствии с соглашением сторон; Б) В случае, если стороны не договорились о количестве арбитров и порядке их назначения, арбитраж состоит из трех арбитров, по одному из которых назначает каждая из сторон, а третий, являющийся Председателем Арбитража, назначается по соглашению сторон». Принципиальным отличием в данном случае является то обстоятельство, что предусмотренная по умолчанию процедура формирования трибунала предусматривает назначение третьего арбитра- председателя не по выбору двух других арбитров, а по выбору сторон спора. В случае существования разногласий сторон по кандидатурам арбитров или председателя трибунала, Председатель административного Совета МЦУИС после истечения 90 дней имеет право назначить арбитров по своему усмотрению. В отличие от аналогичной процедуры, предусмотренной Регламентом ЮНСИТРАЛ, стороны не управомочены выбирать учреждение, участвующее в назначении арбитров - компетентный орган. Вашингтонская конвенция императивно предоставляет право назначать арбитров и председателя трибунала Административному совету МЦУИС.

И Вашингтонская конвенция, и Регламент ЮНСИТРАЛ предусматривают достаточно широкую автономию воли сторон в вопросах, касающихся непосредственно осуществления процедуры арбитражного разбирательства. Стороны вправе самостоятельно определить язык производства (при рассмотрении дела в МЦУИС их выбор, правда, ограничен английским, французским или испанским - использование иного языка возможно только с согласия трибунала) и место нахождения арбитража. Достаточно гибкой является и сама процедура рассмотрения спора. Оба документа регулируют порядок представления доказательств, осуществления устных и письменных прений сторон, сроки рассмотрения

391

дела и распределение издержек между сторонами спора .

Принципиальным отличием норм, устанавливающих порядок арбитражного разбирательства, в данных документах является подход к регулированию обеспечительных мер. П. 1 ст. 26 Регламента ЮНСИТРАЛ определяет, что «Арбитражный суд может по просьбе какой-либо стороны установить обеспечительные меры», а далее раскрывается порядок принятия, изменения, приостановления и отмены таких мер, равно как и требования к сторонам спора в связи с применением таких мер арбитражем. ^[375]

В свою очередь Вашингтонская конвенция не наделяет арбитраж эксплицитными полномочиями по принятию обеспечительных мер, указывая в ст. 47, что «если стороны не договорились об ином, арбитраж вправе, если сочтет это необходимым в силу обстоятельств дела, рекомендовать сторонам дополнительные меры, направленные на обеспечение прав каждой из сторон» . Если придерживаться буквального

толкования текста данной статьи, можно сделать вывод о том, что арбитраж МЦУИС не вправе использовать обязательные для сторон обеспечительные меры, ограничиваясь «рекомендациями».

Такой подход, однако, не соответствует сложившейся практике. Как указывают исследователи^{[376] [377], несмотря на употребление понятия «рекомендация», фактическая разница между рекомендацией и}

обязательным предписанием в данном случае отсутствует: рекомендация, выданная МЦУИС, является обязательной для исполнения сторонами спора. Этот вывод подтверждается и судебной практикой, когда в деле Emilio Augustin Maffezini v. Kingdom of Spain^[378] МЦУИС установил: «Хотя и существует некоторая семантическая разница между словом

«рекомендовать», использованным в ст. 39 Правил, и словом «приказать» (order), использованным во всех других положениях Правил для описания способности арбитража обязывать стороны совершать определенные действия, эта разница является скорее мнимой, чем реальной... Трибунал не считает, что стороны конвенции планировали придавать различное значение этим двум словам. Способность арбитража выдавать предписания по обеспечительным мерам является не менее обязывающей для сторон и имеет не меньшую юридическую силу, чем окончательное решение».

Куда более важным, но менее очевидным из текста Вашингтонской конвенции и Правил является различие, касающееся роли национальных судов в реализации обеспечительных мер в делах, уже рассматриваемых международным коммерческим арбитражем. Регламент ЮНСИТРАЛ прямо предусматривает в п. 9 ст. 26, что «обращение стороны к судебному органу с просьбой о принятии обеспечительных мер не должно рассматриваться как несовместимое с соглашением об арбитраже или как отказ от этого соглашения» . В то же время практика МЦУИС идет по пути признания

исключительной компетенции арбитража по принятию обеспечительных мер. Так в деле Holiday Inns v. Morocco арбитраж согласился с позицией одной из сторон спора о том, что принятие обеспечительных мер национальным судом несовместимо с принципом исключения национальных органов разрешения споров из процесса, где участвует МЦУИС.

«Инвестор считал, что национальные суды принимающего государства были некомпетентны по вопросам обеспечительных мер. Свои возражения инвестор основывал на ст. 47 Вашингтонской конвенции, согласно которой арбитраж МЦУИС компетентен по вопросам ^[379] обеспечительных мер, и ст. 26 Вашингтонской конвенции, в соответствии с которой арбитраж МЦУИС будет являться единственным средством разрешения споров. Истец указывал, что стороны в споре должны воздерживаться от любых мер, могущих причинить вред исполнению решения. Арбитраж в рамках МЦУИС определил, что он обладает исключительной компетенцией по вопросам обеспечительных мер»^{[380] [381]}. Подобная позиция Центра затрудняет применение обеспечительных мер в национальных судах; особенно остро эта проблема возникает в ситуации, когда законодательство определенной страны запрещает применение обеспечительных мер в коммерческом арбитраже.

Еще более радикальной разница между двумя системами арбитража становится на стадии признания и исполнения арбитражных решений. Регламент ЮНСИТРАЛ никак не регулирует этот вопрос. Такое положение дел является следствием подчинения решений, вынесенных в соответствии с Регламентом, общим правилам признания и исполнения решений международного коммерческого арбитража . Эти правила устанавливаются национальным законодательством государств, где находится компетентный орган государственной власти, в который сторона обращается за признанием и исполнением решения в соответствии с принципом lex fori^[382], и Нью- Йоркской Конвенцией ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее - Нью-Йоркская конвенция). При этом Нью-Йоркская конвенция устанавливает закрытый перечень оснований для отказа в признании такого решения. Аналогичные основания содержит типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года о международном коммерческом арбитраже, на основе которого приняты национальные законы во многих странах мира, включая Россию^[383]. Так или иначе как признание и исполнение решений, так и их обжалование подразумевают участие государственных судов^{[384] [385].В свою очередь, Вашингтонская конвенция в вопросах признания и исполнения решений МЦУИС почти полностью}

401

исключает из этого процесса национальные суды стран-участниц .

Конвенция приравнивает решения Центра к решениям национальных судов стран-участниц, а именно п. 1 ст. 54 Конвенции гласит: «Каждое Договаривающееся государство признает решение арбитража, вынесенное в соответствии с настоящей конвенцией, в качестве обязывающего и обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением арбитража, в пределах своей территории таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа такого государства». Таким образом, в соответствии с Вашингтонской конвенцией исполнение решений МЦУИС на территории договаривающихся государств происходит по умолчанию в рамках той же процедуры, что и исполнение решений судов. П. 3 вышеназванной статьи прямо указывает на это: «Исполнение решения арбитража будет осуществляться в соответствии с законодательством об исполнении вступивших в силу судебных решений на территории государства, где решение подлежит исполнению».

Конвенция в принципе не предусматривает оснований для непризнания и неисполнения решения МЦУИС национальными судами, а следовательно - и процедуры обжалования процессуальных нарушений стороной спора в национальных судах. Однако такая процедура предусмотрена внутри замкнутой экосистемы МЦУИС. Ст. 52 Вашингтонской конвенции

устанавливает, что в случае, если одна из сторон считает, что ее процессуальные права были нарушены, она вправе требовать рассмотрения соответствующей жалобы ad hoc комитетом по пересмотру, назначаемым Генеральным секретарем из числа арбитров, не участвовавших в рассмотрении данного дела. При этом п. 1 той же статьи устанавливается схожий с положениями Нью-Йоркской конвенции перечень оснований для подачи соответствующей жалобы: «Каждая из сторон вправе требовать отмены решения арбитража путем подачи письменного заявления Генеральному секретарю по следующим основаниям:

а) в случае, если арбитраж был учрежден ненадлежащим образом;

б) в случае, если Арбитраж превысил свои полномочия;

в) в случае, если имел место подкуп одного из арбитров;

г) в случае, если имело место существенное отступление от правил процедуры; или

д) в случае, если решение арбитража не было надлежащим образом обосновано».

Ключевым отличием от порядка, предусмотренного Нью-Йоркской конвенцией, в данном случае является наличие последнего основания, допускающего пересмотр окончательного решения арбитража не только по процессуальным, но и по материальным основаниям^[386]. В целом, данная процедура получила ограниченное распространение, так в 2012 году было подано всего 8 жалоб в соответствии со ст. 52 Конвенции, а в 2013 году - 1 1^[387]. Необходимо также отметить, что сама по себе существующая в рамках МЦУИС система контроля вызывает определенные сомнения в собственной эффективности у ряда экспертов. В частности, М. Райзман указывает на то, что в первом в истории МЦУИС деле, прошедшем через процедуру пересмотра, Klockner v. Cameroon^[388], ad hoc комитет задал стандарты, обеспечившие низкую эффективность механизма обжалования: в частности, широкое распространение получил подход «цепной реакции» (именуемый в оригинальном тексте “hair-trigger approach”), в соответствии с которым незначительное нарушение процессуальных требований Вашингтонской конвенции или Правил МЦУИС влечет за собой недействительность решения целиком или большей его части даже в ситуации, когда ни одна из сторон в этом не заинтересована и требования стороны, подавшей жалобу, сводились лишь к отмене или модификации определенной части решения^[389]. Однако несмотря на обоснованную критику, подобный механизм контроля остается единственным доступным сторонам спора, переданного на рассмотрение в МЦУИС, способом обжалования арбитражных решений.

Подводя итог, выделим еще раз основные различия арбитражной процедуры, осуществляемой в рамках МЦУИС и в рамках международного коммерческого арбитража, действующего в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ. Во-первых, принципиально различаются требования

предъявляемые Вашингтонской конвенцией и Регламентом ЮНСИТРАЛ к различным элементам спорных правоотношений, необходимым для признания арбитражем наличия у него юрисдикции для рассмотрения инвестиционного спора. Регламент ЮНСИТРАЛ требует лишь наличия действительного согласия сторон спора на передачу его в арбитраж, в то время как Вашингтонская конвенция дополнительно к этому также предъявляет определенные требования как к ratione materiae, так и к ratione personae правоотношения, служащего основанием для предъявления иска. Во-вторых, различается сама природа документов: Вашингтонская конвенция была создана как инструмент для разрешения споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами, в то время как Регламент ЮНСИТРАЛ предназначен для урегулирования арбитражной процедуры рассмотрения любых коммерческих споров как в институциональных, так и в ad hoc арбитражах. Третье различие связанно с порядком назначение арбитров сторонами.

В-четвертых, Вашингтонская конвенция и Регламент ЮНСИТРАЛ

содержат разные формулировки норм об обеспечительных мерах. Согласно

Конвенции арбитраж МЦУИС может только рекомендовать обеспечительные

меры, однако реальная арбитражная практика нивелирует это различие,

приравнивая такую рекомендацию к приказу. Пятое различие касается

признания и исполнения арбитражных решений: решения арбитражей,

рассматривавших дела в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ

признаются и исполняются в рамках процедуры, предусмотренной Нью-

Йоркской конвенцией, в то время как решения МЦУИС не требуют

признания и исполняются как решения национального суда на территории

всех государств-участников. Различен и порядок пересмотра и отмены

решений: окончательное решение международного коммерческого

арбитража может быть отменено судом по основаниям, предусмотренным

Нью-Йоркской конвенцией или национальным законодательством страны,

где оно оспаривается. В то же время Вашингтонская конвенция допускает

213

обжалование решений арбитража МЦУИС только в рамках самого Центра путем передачи жалобы на рассмотрение формируемому из числа его арбитров ad hoc комитету по пересмотру.