Источники инвестиционного права

Говоря об источниках правового регулирования инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов, в частности, и инвестиционного права в целом, следует отметить, что действующие на сегодняшний день международные конвенции составляют небольшую часть во всеобъемлющем объеме правового регулирования инвестиционного права.

Вместе с тем, те немногие международные акты в сфере осуществления инвестиционной деятельности, имеют немаловажное значение, несмотря на то, что в правовом регулировании играют, скорее, второстепенное значение. В целом следует отметить, что международно-правовое регулирование выступает необходимым средством координации и деятельности государств на мировой арене, в том числе и в регулировании инвестиционных правоотношений.

Действующие на сегодняшний день международные инвестиционные конвенции регулируют отдельные вопросы. В частности, Вашингтонская конвенция 1965 года направлена на регламентацию разрешения спорных инвестиционных правоотношений, а Сеульская конвенция 1985 года - на страхование инвестиций от так называемых «некоммерческих рисков».

Названные многосторонние Конвенции, в которых участвует более ста государств, являются ярким примером универсальной унификации права в сфере установления правового режима иностранных инвестиций. Вместе с тем именно благодаря Сеульской конвенции система государственного и частного страхования дополняется международной системой страхования иностранных инвестиций, основанной на многостороннем сотрудничестве государств.

Созданное в соответствии с Сеульской конвенцией об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций - МИГ А (Multilateral

Investment Guarantee Agency, MIGA), последнее уполномочено заключать договоры страхования и перестрахования некоммерческих рисков, которым могут подвергаться иностранные инвестиции стран-участниц Сеульской конвенции. Агентство вправе производить дополнительные ассигнования в целях расширения деятельности по обеспечению притока инвестиций в развивающиеся страны-участницы договора, которые рассматриваются в качестве таковых для целей Сеульской конвенции.

Кроме того, в Сеульской конвенции содержатся понятия гарантий, инвестиций, подпадающих под гарантии, инвестора, подпадающего под гарантии, содействия капиталовложениям.

Однако с сожалением приходится констатировать, что в международном праве нет универсальной международной инвестиционной конвенции, которая бы регулировала основные вопросы осуществления инвестиционной деятельности. В юридической литературе выделяют несколько причин, которые лежат в основе сложившейся ситуации. К числу таких причин, например, относят сложность разработки и согласования единых норм и принципов осуществления инвестиционной деятельности, которые бы отвечали противоречивым интересам большинства государств.

Более того, как отмечается, экономически развитые страны вряд ли пойдут на принятие многостороннего международно-правового акта, регулирующего основы осуществления инвестиционной деятельности^[156].

Как отмечает А.Г. Богатырев, закономерным и единым как для международно - правового регулирования, так и для национально - правового выступает факт того, что «... оно исходит из целей и задач национальной инвестиционной политики, проявляющейся во внешних функциях государства.

система международно-правового регулирования инвестиционных

- 157

отношении» .

Вместе с тем, как отмечается в зарубежной доктрине, мировая практика показывает, что сохраняется тенденция к двустороннему и многостороннему регулированию осуществления инвестиционной деятельности через международные экономические организации, прежде всего, через Всемирную торговую организацию (ВТО), Международный валютный фонд

1 ^R

(МВФ) и Международный банк реконструкции и развития (МБРР) .

В этой связи, с учетом вступления России в ВТО, для нас особый интерес представляют нормы ВТО об обеспечении инвестиционной деятельности российских и зарубежных компаний на российском рынке с нормами соглашений ВТО. Считаем необходимым напомнить, что в соответствии с пунктом 2 ст. II Соглашения об учреждении Всемирной торговой организации принцип обязательности исполнения норм ВТО всеми членами ВТО является одним из обязательных принципов.

В соответствии с пунктом 35 Доклада Рабочей группы по присоединению РФ к ВТО представитель РФ особо подчеркнул, что нынешняя политика России в области реализации инвестиционного режима в рамках ВТО направлена на создание условий для роста национальных и иностранных инвестиций, а также на формирование транспарентных и устойчивых правил осуществления экономической деятельности^{[157] [158] [159]}.

Интересно отметить, что в рамках ВТО предпринимались попытки подготовки многостороннего инвестиционного соглашения, при этом, как утверждается в зарубежной доктрине, во многом по инициативе Европейского союза^[160]. В 2001 году было достигнута договоренность о начале переговоров по принятию многостороннего инвестиционного соглашения, однако на сегодняшний день соответствующее соглашение так и не было принято. Стоит отметить, что в литературе ВТО не раз называли основой для регулирования не только вопросов международной торговли, но и иностранных инвестиций^[161].

В рамках ВТО содержится ряд норм, которые распространяют свое действие на отношения, вытекающие из инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов. В первую очередь, такие нормы содержатся в Генеральном соглашении по торговле услугами 1994 года (ГАТС)^[162] и в Соглашении по связанным с торговлей инвестиционным мерам 1994 года (ТРИМС)^[163]. Кроме того, в числе таких актов следует назвать и Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 года (ТРИПС)^[164].

Несомненно, что ГАТС, в первую очередь, направлено на регулирование торговых отношений, при этом в статье 1 названного акта в числе форм оказания услуг числится создание коммерческих представительств в иностранном государстве. В данном случае следует пояснить, что в соответствии со сложившейся международной инвестиционной практикой такая деятельность относится к деятельности, связанной с иностранными инвестициями и традиционно защищается нормами международного права.

В ряде иных статей ГАТС содержатся гарантии благоприятных условий осуществления инвестиционной деятельности, которые основаны на принципе недискриминации.

Так, например, статья XIV ГАТС содержит несколько исключений из запрета неправомерной дискриминации разных стран в сходных обстоятельствах, в том числе необходимых для защиты общественной нравственности и общественного порядка, жизни и здоровья населения, животного и растительного мира, соблюдения соответствующих ГАТС законодательных и иных актов национальных правопорядков, связанных с эффективным обложением и сбором налогов, а также основанных на международных соглашениях по вопросам двойного налогообложения.

Статья II ГАТС содержит порядок предоставления режима наибольшего благоприятствования, что также традиционно содержится в международных инвестиционных соглашениях. При этом в рамках ВТО предусмотрена возможность для государства установить списки исключений, отраслей, а также оказания услуг, которые не подпадают под названный режим.

Аналогично решается вопрос в нормах ВТО и в отношении порядка предоставления иностранным инвесторам национального режима, данный вопрос решается на уровне национального законодательства. Одной из отличительных правил ГАТС является невозможность частных лиц обращаться в органы по рассмотрению споров, таким правом наделено только государство.

Интересно отметить, что в литературе в отношении ТРИМС сказано, что «ТРИМС явилось результатом признания государствами того факта, что некоторые меры инвестиционного характера могут ограничивать торговлю. В связи с этим ТРИМС распространяется именно на них - инвестиционные меры, связанные с торговлей и не соответствующие предусмотренным Генеральным соглашением по тарифам и торговле 1947 года положениям о национальном режиме (ст. III) и количественных ограничениях (ст. XI)»^[165]. Соответствующие инвестиционные меры содержатся в приложениях к ТРИМС.

Анализируя нормы правовых актов, действующих в рамках ВТО, следует отметить, что соответствующие нормы, касающиеся иностранных инвестиций, направлены в основном на установление правил допуска на рынок, а также на либерализацию иностранных капиталовложений.

Предоставляя право государствам самим определять секторы экономики, которые они решили исключить из действия национального режима или режима наибольшего благоприятствования, ВТО тем самым ослабляет положение иностранных инвесторов по сравнению с нормами международного права. Последнее, следует заметить, стремится к установлению общего единого для всех участников правового режима иностранных инвестиций.

В этой связи следует отметить, что в доктрине в целом положительно воспринимается вступление России в ВТО, поскольку такое участие дает России ряд преимуществ, которые проявляются и в сфере иностранных инвестиций. Речь в данном случае будет идти не о предоставлении различного рода льгот или каких-либо субсидий, а о стабильности режима экономической деятельности в целом, в том числе и в сфере прогнозирования управления экономикой со стороны государственных органов.

При этом такие преимущества дадут положительный эффект только в том случае, если строго следовать принципам рыночной экономики, т.к. рыночные механизмы управления экономикой, на которые ориентируется

ВТО, основаны на единых принципах регулирования рыночных отношений, что и на мировых рынках товаров и услуг^[166].

Как уже было отмечено, помимо соглашений ВТО, в определенной степени направленных на регулирование инвестиций (ГАТС, ТРИПС, ТРИМС), значительное влияние на торговый оборот и движение капитала в целом оказывают международные нормы, принятые в рамках

Международного банка реконструкции и развития (МБРР).

Более того, в данном случае речь идет о сформированной системе взаимозависимых соглашений, которые позволили создать особую систему защиты инвестиций для государств, которые являются участниками инвестиционных споров. Принятые двусторонние соглашения, направленные на защиту инвесторов, обязывают государства в случае возникновения инвестиционного спора подчиниться юрисдикции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД).

Говоря о двусторонних международных инвестиционных договорах и соглашений как источников установления правового режима иностранных инвестиций, хочется привести статистику, которая заключается в следующем. В настоящее время общий объем зарубежных инвестиций на мировом уровне превышает суммарный объем торговли товарами и услугами^[167].

При этом правовое регулирование движения иностранных инвестиций преимущественно осуществляется на договорной основе: посредством заключения межгосударственных двусторонних инвестиционных

соглашений. Таких соглашений на сегодняшний день насчитывается более 2

168

тысяч

Интересно отметить, что в юридической литературе отмечается, что своеобразным предшественником современных инвестиционных двусторонних соглашений являлись договоры о дружбе, торговле и судоходстве, в содержание которых включались положения об иностранных

169

инвестициях .

Как правовая форма осуществления инвестиционной деятельности инвестиционные двусторонние договоры и соглашения появились в середине прошлого века. Первоначально, они набирали обороты в практике США, а также ФРГ в целях гарантирования практики американских зарубежных частных инвестиций в Западной Европе и в дальнейшем по всему миру.

При этом в отличие от двусторонних инвестиционных соглашений США, предоставлявшим в основном защиту иностранным инвесторам от некоммерческих и политических рисков, для двусторонних инвестиционных соглашений ФРГ характерным являлось обязательство договаривающихся стран предоставлять на взаимной основе льготы и привилегии в целях привлечения иностранного капитала.

Одним из таких подобного рода соглашений, является Договор о поощрении и защите инвестиций между ФРГ и Пакистаном, подписанный 25 ноября 1959 года. При этом стоит также обратить внимание на то, что данный договор подлежал обязательной ратификации, что существенно повышало уровень регулирования инвестиционных отношений между договаривающимися сторонами. Начиная с данного Договора 1959 года такое правило вошло в практику заключения всех двусторонних инвестиционных договоров ФРГ. ^{[168] [169]}

Большинство стран в мире пошло по пути практики США, используя правовую форму заключения двусторонних инвестиционных договоров, направленных, в первую очередь, на поощрение и предоставление защиты, и не требующих обязательной ратификации.

Следует отметить, что, выступая на сегодняшний день основным механизмом регулирования инвестиционных отношений между странами, двусторонние инвестиционные договоры содержат все основные аспекты осуществления инвестиционной деятельности на территории договаривающихся сторон. Более того, такие соглашения выполняют координационную функцию при согласовании внешней инвестиционной политики и соответственно внутренней политики стран - их участниц.

При этом развивающиеся страны на международном уровне стремятся утвердить принцип «исключительного контроля над иностранными инвестициями» со стороны принимающего государства в целях создания необходимых для экономического развития своих стран условий. В первую очередь, достижение поставленной задачи возможно только посредством принятия соответствующего национального законодательства.

Развитые страны действуют несколько иначе. В первую очередь, такие государства используют экономические возможности своих инвесторов (ТНК) и посредством международно-правовых механизмов навязывают странам, находящимся на стадии развития, свои режимы иностранных инвестиций, что с формально-юридической стороны удовлетворяет интересам договаривающихся сторон, а на практике ведет к упадку экономики развивающихся стран.

Основная правовая сущность двусторонних инвестиционных соглашений заключается в предоставлении со стороны государства - реципиента инвестиций гарантий от «политических» и «некоммерческих рисков», которые могут наступить в результате принятия национального

законодательства.

Одним из самых распространенных политических рисков, которые в большинстве случаев определяют основную идеологию рассматриваемых источников установления правового режима иностранных инвестиций, выступает положение о предоставлении иностранным инвесторам, вкладывающим свои инвестиции в экономику принимающей стороны, гарантий предоставления соответствующей компенсации при национализации частной собственности в принимающей стороне.

Интересно отметить, что в таких инвестиционных соглашениях (в отличие от иных источников) используется один из институтов страхового права - право законной суброгации. В частности, в США, Великобритании, Японии, ФРГ и ряде иных стран гарантии некоммерческих рисков дополняются действующей в названных странах системой государственной поддержки. Кроме того, на межгосударственном уровне действует Международное агентство по гарантиям инвестиций по Сеульской конвенции 1985 года. В ряде случаев на национальном уроне также функционируют частные страховые компании (например, Арабская инвестиционная компания).

В инвестиционное соглашение может быть включена так называемая стабилизационная оговорка (или как ее еще называют «дедушкина оговорка»), представляющая собой дополнительные гарантии со стороны государства при реализации иностранным инвестором приоритетного инвестиционного проекта. «Дедушкина оговорка» заключается в том, что при возможных изменениях национального законодательства для возникших до их принятия инвестиционных отношений сохраняются положения ранее действовавшего законодательства, т.е. законодательства, которое действовало на момент заключения инвестиционного соглашения.

Особое внимание в регулировании инвестиционных правоотношений с участием иностранного элемента следует уделять и взаимодействую государств в рассматриваемой сфере общественных отношений на региональном уровне, что безусловно, оказывает влияние также и на национальное законодательство стран - участниц того или иного регионального образования.

В этой связи особую роль в улучшении инвестиционного климата, играет, в частности, сотрудничество стран Таможенного союза по вопросам предоставления таможенным льгот иностранным инвесторам. В этой связи следует отметить, что участие России в Таможенном союзе обусловил отмену действия ряда национальных актов в рассматриваемой сфере. Акты, принятые в рамках Таможенного союза и, в первую очередь, Таможенный кодекс Таможенного союза^{[170] [171] декларируют привилегированный статус иностранных инвесторов, устанавливают режим наибольшего благоприятствования и предоставляют различные правовые гарантии.}

Так, например, подпункт 2 пункта 3 статьи 5 Соглашения между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 25 января 2008 г. «О едином

171

таможенно-тарифном регулировании» устанавливает возможность предоставления тарифных льгот в отношении товаров, которые ввозятся на территорию РФ в качестве вклада иностранного инвестора в уставной капитал в пределах сроков, установленных учредительными документами для формирования этого капитала.

Аналогичные нормы содержатся в Решении Комиссии Таможенного союза от 27 ноября 2009 года. Так, на основании подпункта 7.3. пункта 7 данного документа иностранным инвесторам предоставляются тарифные льготы в отношении тех товаров, которые ввозятся на территорию РФ из третьих стран в качестве вклада в уставной (складочный) капитал (фонд) в пределах сроков, которые установлены учредительными документами для формирования этого капитала в соответствии с действующим законодательством государств - участников Таможенного союза^{[172] [173] [174] [175]}.

Г оворя об источниках права в целом, нельзя обойти вниманием также такой источник международного права как обычай. Вместе с тем, следует сразу указать на спорность отнесения обычая к источникам права. В российской доктрине обычай рассматривается в качестве источника права, причем как международного частного, так и международного публичного

173

права .

Обычай международного инвестиционного права рассматривается как устойчивое правило, применяемое в инвестиционной деятельности, которое имеет международный характер, при этом обладает всеми чертами юридической общеобязательности . В отечественной юридической литературе предлагается отличать международно-правовые обычаи и обычаи международной торговли и делового оборота, которые имеют одинаково

175

важное значение для международного инвестиционного права . Международно-правовые обычаи обладают юридической силой и являются безусловным источником международного инвестиционного права.

В качестве примеров обычаев международной торговли и обычаев делового оборота принято называть положения, унифицированные Международной торговой палатой и получившие название INCOTERMS 2010. Такие правила не обладают обязательной юридической силой и могут применяться в отношениях сторон только в тех случаях, когда стороны в условиях договора предусмотрели их применение, а также в тех случаях, когда международно-правовым актом или соответствующим национальным актом им придана обязательная юридическая сила.

Таким образом, одним из важнейших аспектов рассмотрения обычаев как источника инвестиционного права является понимание юридической природы того или иного обычая, которые имеют, несомненно, специфическую природу.

С данной точки зрения научный интерес представляет Резолюция Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций по проблемам инвестиций № 1803 (XVII) от 14 декабря 1962 года «О неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами»^{[176] [177] и Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 3201 (XXIX) от 12 декабря 1974 года «Об экономических правах и обязанностях государств» .}

Именно в названных документах ООН отражена политика большинства стран по выражению принципа установления государственного суверенитета в отношении правового регулирования инвестиционных отношений с участием иностранного элемента на национальном уровне. В этой связи возникает вопрос о правовой природе указанных в названных резолюциях принципах, носят ли они характер обычных норм международного права или являются рекомендательными актами и свидетельствуют лишь о том, каким должно быть международное инвестиционное право.

В этой связи следует пояснить, что принятая позиция в отношении подобных документов ООН заключается в том, что они носят рекомендательный (необязательный) характер и направлены на оказание помощи в формировании норм обычного международного права, а также на подтверждение действующих соответствующих норм. Однако, в решение данного вопроса необходимо исходить из того, что государства, принявшие соответствующие резолюции, намерены следовать выраженным в них положениям в процессе принятия национального инвестиционного

законодательства и установления правового режима иностранных инвестиций.

Несомненно, что не последнее место в регулировании инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов занимает национальное законодательство.

Инвестиционное национальное законодательство (инвестиционные кодексы и специальные инвестиционные законы) принимались в развивающихся странах Африки в середине 50-х годов прошлого века . В литературе отмечается, что национальное инвестиционное законодательство как источник зародилось вместе с двусторонними инвестиционными соглашениями. На том этапе в национальном инвестиционном

179

законодательстве воспроизводились нормы международного права .

Современное законодательство, направленное на правовое регулирование отношений, связанных с иностранными инвестициями, прошло несколько этапов становления: от принятия несложных национальных актов в развивающихся странах Африки и современных кодексов и законов в Латинской Америке до более совершенных законов, регламентирующих иностранные инвестиции в экономически развитых странах, таких как США, Япония, Канада и т.д.

Основным актом, действующим на территории РФ и направленным на регламентацию отношений, связанных с иностранными инвестициями, является Закон об иностранных инвестициях 1999 года. В этой связи считаем необходимым более подробно проанализировать именно названный национальный нормативный акт.

Цель принятия Закона об иностранных инвестициях содержится в его Преамбуле и заключается в определении основных гарантий прав иностранных инвесторов на инвестиции, получаемые от них прибыль и ^{[178] [179] доходы, а также устанавливает особенности осуществления инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов на территории РФ.}

Основная задача Закона заключается в привлечении и эффективном использовании в экономике России иностранных инвестиций (как материальных, так и финансовых ресурсов), передовой техники и технологий, опыта, а также в обеспечении стабильности в деятельности с участием иностранных инвесторов, в обеспечении соответствия правового режима иностранных инвестиций нормам международного права и международной практике взаимодействия государств.

При этом соответствие норм отечественного инвестиционного законодательства нормам международного права и практике инвестиционного сотрудничества, в первую очередь, предусматривает соответствие именно двусторонним инвестиционным соглашениям, по которым одной из сторон выступает РФ.

Предмет регулирования Закона об иностранных инвестициях определен в ст. 1. Предмет регулирования составляют отношения, которые связаны с предоставлением со стороны государства гарантий прав иностранных инвесторов, которые могут быть нарушены на территории нашей страны в связи с некоммерческими рисками.

В целом следует отметить, что национальное инвестиционное законодательство той или иной страны зависит от уровня ее экономического развития. Именно данный критерий определяет общие черты и закономерности развития национальной системы правового регулирования отношений, связанных с иностранными инвестициями.

При этом в странах с неразвитой экономикой инвестиционное право служит насаждению и организации инвестиционных отношений, служит своего рода средством входа в международную систему рыночных инвестиционных отношений, в то время как в экономически развитых государствах инвестиционное право направлено на закрепление развивающихся в обществе инвестиционных отношений.

Именно поэтому национальное инвестиционное законодательство стран с неразвитой экономикой основано на методе прямого государственно - правового регулирования, в отличие от национального законодательства развитых стран, которому присущ коллизионный метод.

2.2.