§ 2. Источники правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, на современном этапе

В настоящее время нормы, регламентирующие порядок осуществления иностранных инвестиций, находят своё выражение в многочисленных и разнообразных источниках. В первую очередь, как было показано ранее, действуют многосторонние и двусторонние м е ж д у н а р о д н ы е

договоры, среди которых следует особо выделить такие три универсальные (всеобщие) конвенции, как: Вашингтонская конвенция, Сеульская конвенция и Договор к Энергетической хартии 1994 г., касающиеся однако ограниченного круга вопросов: рассмотрения инвестиционных споров, страхования иностранных инвесторов, а также поощрения и защиты инвестиций в энергетическом секторе. При этом

Российская Федерация присоединилась к Сеульской конвенции, подписала, но не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию, а в 2009 г. приняла решение не становиться участником Договора к Энергетической хартии 1994 г.^[67]

Вашингтонская конвенция, участниками которой в настоящее время является 150 стран мира, установила международный порядок разрешения инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств через проведение процедур примирения и арбитража в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Она предусматривает, что каждое государство — её участник — должно признавать арбитражное решение, вынесенное согласно Вашингтонской конвенции, в качестве обязательного и выполнять финансовые обязательства, предусмотренные этим решением, в пределах своей территории, как если бы это было окончательным решением суда данного государства (пункт 1 статьи 54). Оно также обязуется не предоставлять дипломатической защиты и не предъявлять международного иска в отношении спора, который одно из его физических или юридических лиц и другое государство согласились передать или передали на арбитраж на основании Вашингтонской конвенции, кроме случая, когда другое такое государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по такому спору (пункт 1 статьи 27). Тем самым основное значение Вашингтонской конвенции, как справедливо отмечается в литературе^[68], заключается в том, что она создала условия для отхода государств от практики реализации ими права на дипломатическую защиту своих инвесторов и позволила перевести споры из сферы международно-правовых в частноправовые.

Сеульская конвенция учредила Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ), которое предоставляет иностранным инвесторам при вложении ими инвестиций на территории развивающихся стран гарантии от некоммерческих рисков, в частности, таких как: перевод валюты; экспроприация и иные аналогичные меры; нарушение договора принимающим государством; война и гражданские беспорядки. Отношения между МАГИ (как и другой подобной страховой организацией) и иностранным инвестором — владельцем гарантии — возникают вследствие заключения между ними договора о гарантии, согласно которому владелец гарантии обязуется уплатить МАГИ денежную премию, а МАГИ — по требованию владельца гарантии компенсировать его убытки в результате возникновения одного или нескольких некоммерческих рисков при осуществлении им инвестиционной деятельности в другом государстве в соответствии с условиями заключённого договора^{[69] [70]. С момента своего учреждения, в течение 1990-2013 гг., МАГИ предоставило 1143 гарантий с совокупным объёмом в 30,0 млрд дол. США, при этом только 41 из них — в отношении иностранных инвестиций, осуществляемых на территории Росийской Федерации .}

Договор к Энергетической хартии 1994 г., участниками которого является 47 государств, в первую очередь европейские, содержит положения, относящиеся к поощрению и защите инвестиций в энергетическом секторе. Их можно найти в большинстве двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, а именно: предоставление иностранным инвестициям режима наибольшего благоприятствования или национального режима; выплату быстрой, достаточной и эффективной компенсации за любые экспроприированные активы; разрешение иностранному инвестору свободно переводить из страны в свободно конвертируемой валюте инвестированный им капитал и любые связанные с ним доходы и др. Тем не менее, как свидетельствует опыт Республики Казахстан , Договор к Энергетической хартии 1994 г. целиком направлен на защиту прав иностранных инвесторов, а поступиться частью своих суверенных прав в случае присоединения к такому Договору будут должны в первую очередь государства, обладающие значительными энергетическими ресурсами, что по большому счету не отвечает интересам Российской Федерации и российских инвесторов, осуществляющих свою деятельность за границей.

Региональные международные договоры в области инвестиционной деятельности, как правило, заключаются в рамках создаваемых экономических союзов государств. К ним, в частности, относится Содружество независимых государств (СНГ), участниками которого являются Азербайджан, Армения, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Россия, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан, Украина. Сотрудничество между этими странами, касающееся инвестиционной деятельности, основано на Соглашении о сотрудничестве в области внешнеэкономической деятельности от 15 мая 1992 г., Соглашении

73

о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности от 9 октября 1992 г. и Договоре о создании Экономического союза от 24 сентября 1993 г. В сфере инвестиционной деятельности принят ряд договоров:

1. Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной

75

деятельности от 24 декабря 1993 г. ^{[71] [72] [73] [74] [75]}

2. Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений от 15 апреля 1994 г.^[76]

3. Конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г.^[77]

4. Соглашение о регулировании социально-трудовых отношений в ТНК, действующих на территории государств — участников СНГ от 9 октября 1997 г.^[78]

5. Конвенция о ТНК от 6 марта 1998 г.^{[79] [80] [81]}

Следует добавить, что согласно Распоряжению Президента Российской Федерации от 4 марта 2002 г. № 84-рп «О прекращении временного применения Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности» и Постановлению Правительства Российской Федерации от 24 июня 2003 г. № 364 «О намерении Российской Федерации не стать участником некоторых международных договоров, подписанных в рамках Содружества Независимых Государств» Российская Федерация отказалась быть связанной международными обязательствами, вытекающими из некоторых вышеуказанных международных договоров. В частности, это касается: а) Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г.; б) Соглашения о регулировании социально-трудовых отношений в ТНК, действующих на территории государств — участников СНГ от 9 октября 1997 г.; в) Конвенции о ТНК от 6 марта 1998 г.

В настоящее время работа по совершенствованию международноправового регулирования инвестиционных и иных отношений наиболее активно ведётся в рамках ЕврАзЭС, учреждённого пятью странами —

Республикой Беларусь, Республикой Казахстан, Кыргызской Республикой, Российской Федерацией и Республикой Таджикистан, в соответствии с Договором об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10 октября 2000 г. Руководствуясь последним, правительства государств — членов ЕврАзЭС 12 декабря 2008 г. подписали Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах — членах ЕврАзЭС . Кроме того, в рамках формирования Единого экономического пространства Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией были также заключены:

1. Договор о создании единой таможенной территории и формировании

84

таможенного союза от 6 октября 2007 г.

2. Договор о Таможенном кодексе Таможенного союза от 27 ноября 2009 г.^{[82] [83] [84] [85]}

3. Соглашение по вопросам свободных (специальных, особых) экономических зон на таможенной территории Таможенного союза и таможенной процедуры свободной таможенной зоны от 18 июня 2010 г.^{[86] [87]}

4. Соглашение о торговле услугами и инвестициях в государствах — участниках Единого экономического пространства от 9 декабря 2010 г. и др.

Наибольшую часть международных договоров, регулирующих иностранные инвестиции, составляют д в у с т о р о н н и е д о г о в о р ы о п о о щ р е н и и и в з а и м н о й з а щ и т е к а п и т а л о в л о ж е н и й . Прообразом этих договоров служили заключаемые ещё в XVIII в. соглашения о дружбе, коммерции и навигации.

Заключение государствами двусторонних международных договоров в рассматриваемой сфере вызвано двумя обстоятельствами. С одной стороны, развивающиеся страны заинтересованы в привлечении иностранных инвестиций, поскольку получают существенную выгоду от заключаемых между ними и иностранными инвесторами международных инвестиционных соглашений. С другой стороны, иностранные инвесторы нуждаются в понятных и стабильных «правилах игры», которые могут быть гарантированы им лишь на международном уровне. Национальное право подобной характеристикой не отличается, так как его нормы в любой момент могут быть изменены в пользу и в интересах государства.

Российская Федерация является участником более 40 подобных двусторонних соглашений с такими странами, как Бельгия, Великобритания, Германия, Индия, Италия, Канада, Китай, Люксембург, Нидерланды, Финляндия, Франция, Швейцария, Южная Корея, Япония и др. Структура типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений , утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 г. № 456, выглядит следующим образом: а) определения (статья 1); б) защита капиталовложений (статья 2); в) режим капиталовложений (статья 3); г) экспроприация (статья 4); д) возмещение ущерба (статья 5); е) перевод платежей (статья 6); ж) суброгация (статья 7); з) разрешение споров между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны (статья 8);

и) разрешение споров между Договаривающимися Сторонами (статья 9);

к) консультации (статья 10); л) применение Соглашения (статья 11); м) вступление в силу и срок действия Соглашения (статья 12).

Другим немаловажным источником выступают д в у с т о р о н н и е м е ж д у н а р о д н ы е д о г о в о р ы о б и з б е ж а н и и д в о й н о г о налогообложения. Российская Федерация является участником более ^[88] 50 соглашений об избежании двойного налогообложения доходов и имущества с такими странами, как Австралия, Великобритания, Германия, Индия, Италия, Израиль, Канада, Кипр, Китай, США, Франция, Швейцария, Южная Корея, Япония и др.

Несмотря на создание государствами на многосторонней и двусторонней основах норм международного права и повышение его роли в регулировании инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, основным регулятором таких отношений продолжает оставаться национальное право . В настоящее время необходимая правовая база для осуществления инвестиционной деятельности в Российской Федерации практически сформирована. Её основу заложила Конституция Российской Федерации^{[89] [90], которая провозгласила право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности (часть 1 статьи 34), установила запрет на принудительное лишение имущества без решения суда и без выплаты предварительного и равноценного возмещения (часть 3 статьи 35) и т.д. Действуют отраслевые кодификационные и иные законодательные акты общего характера, в первую очередь ГК РФ, а также специальные федеральные законы, непосредственно регулирующие инвестиционные отношения, в том числе с участием иностранных лиц. К ним, в частности, относятся Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39- ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Закон о капитальных вложениях) и Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», который признан утратившим силу в части норм, противоречащих Закону о капитальных вложениях, и потому распространяющийся на отношения по вложению инвестиций в иные объекты.}

Принят отдельный Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — Закон об иностранных инвестициях). Он определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации, которые в целом повторяют положения вышеназванных законодательных актов об инвестиционной деятельности.

Дополнительные меры по защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг устанавливает Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг». Эти меры касаются, в частности, предоставления

профессиональными участниками услуг инвесторам, размещения эмиссионных ценных бумаг среди неограниченного круга инвесторов и т.д.

Инвестиционные договоры, заключаемые с инвесторами (как отечественными, так и иностранными) в сферах недропользования, инфраструктуры и долевого участия в строительстве, регулируются тремя федеральными законами: от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»^[91] (далее — Закон о СРП), от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»^[92] (далее — Закон о концессионных соглашениях) и от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон об участии в долевом строительстве). Во многих субъектах Российской Федерации приняты региональные законодательные акты о государственно-частном партнёрстве, устанавливающие, к примеру, согласно Закону Кемеровской области от 29 июня 2009 г. № 79-ОЗ «Об основах государственно-частного партнёрства»^{[93] [94], основы правового регулирования и общие принципы организации отношений, складывающихся в рамках государственно-частного партнёрства. На основании положений статьи 2 Закона Новосибирской области от 29 марта 2012 г. № 200-ОЗ «Об участии Новосибирской области в государственно-частном партнёрстве»[95] можно сделать вывод о том, что соглашение о государственно-частном партнёрстве — это договор (контракт), заключаемый публичным партнёром — Новосибирской областью, от имени которой выступает уполномоченный исполнительный орган государственной власти Новосибирской области, с одной стороны, и частным партнёром — индивидуальным предпринимателем, российским или иностранным юридическим лицом, с другой стороны, в соответствии с которым у партнёров возникают взаимные права и обязанности. Однако в настоящее время пока отсутствует федеральный закон[96], наделяющий органы государственной власти субъектов Российской Федерации полномочиями по регулированию порядка заключения, исполнения, изменения и прекращения подобных договоров, что ставит под сомнение действительность и возможность применения указанных выше законов субъектов Российской Федерации к гражданским отношениям.}

Правовое регулирование инвестиционной деятельности в ОЭЗ и иных подобных зонах осуществляется разными федеральным законами: от 3 декабря 2011 г. № 392-ФЗ «О зонах территориального развития в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» , от 22 июля 2005 г. № 116- ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» (далее — Закон об ОЭЗ), от 10 января 2006 г. № 16-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Калининградской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»^{[97] [98] [99], от 31 мая 1999 г. № 104-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Магаданской области»[100]. Действует также Федеральный закон от 28 сентября 2010 г. № 244-ФЗ «Об инновационном центре “Сколково”»[101]. Несмотря на то, что они принимались в различные исторические периоды и отражали существовавшие в те времена взгляды на роль и место ОЭЗ в экономике страны, все они преследуют общие цели создания и имеют одинаковый механизм взаимодействия лиц, участвующих в реализации инвестиционных проектов. В этой связи возникает вопрос о необходимости проведения работы по упорядочению таких федеральных законов путём объединения содержащихся в них положений в одном законодательном акте.}

На уровне субъектов Российской Федерации и муниципальных образований действуют законы субъектов Российской Федерации и решения представительных органов местного самоуправления о государственной и муниципальной поддержке инвестиционной деятельности. Все они в совокупности с законодательными актами Российской Федерации устанавливают формы и порядок поддержки инвесторов со стороны органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также дают дополнительные гарантии для осуществления инвестиционной деятельности на территории субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. В качестве примеров следует назвать:

1. Закон Республики Хакасия от 2 апреля 2010 г. № 27-ЗРХ «О государственной поддержке инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, на территории Республики Хакасия» .

2. Закон Алтайского края от 9 декабря 1998 г. № 61-ЗС

«Об инвестиционной деятельности в Алтайском крае» .

3. Закон Красноярского края от 30 сентября 2004 г. № 12-2278 «О государственной поддержке инвестиционной деятельности в Красноярском крае»^{[102] [103] [104].}

4. Закон Кемеровской области от 26 ноября 2008 г. № 102-ОЗ «О государственной поддержке инвестиционной, инновационной и производственной деятельности в Кемеровской области»^[105].

5. Закон Новосибирской области от 14 апреля 2007 г. № 97-ОЗ «О государственном регулировании инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений на территории Новосибирской области»^{[106] [107] [108].}

6. Закон Томской области от 18 марта 2003 г. № 29-ОЗ

«О государственной поддержке инвестиционной деятельности в Томской области» .

7. Закон Ямало-Ненецкого автономного округа от 9 февраля 1998 г. № 6- ЗАО «Об инвестициях» .

8. Положение о муниципальной поддержке инвестиционной деятельности на территории г. Новосибирска^[109], утверждённое решением Совета депутатов г. Новосибирска от 28 сентября 2010 г. № 125.

К источникам права относится и обычай. Необходимость его применения закреплена во многих универсальных международных договорах и актах национального законодательства, например, в статье 4, пункте 3 статьи 8, статье 9, пункте 3 статьи 18 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров^[110] от 11 апреля 1980 г. (Венская конвенция), статье 5 ГК РФ, пункте 3 статьи 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»^[111].

На такой источник права опираются международные коммерческие арбитражи при разрешении и инвестиционных споров. Так, в деле Benvenuti

and Bonfant SRL v. the Government of the People’s Republic of the Congo арбитраж МЦУИС обратился к такому принципу! международного права, как выплата компенсации при национализации, посчитав его признаваемым всеми цивилизованными нациями и в этой связи придав ему характер обычая. В деле SPP (Middle East) Limited and Southern Pacific Properties Limited v. Arab Republic of Egypt and Egyptian General Company for Tourism and Hotels арбитраж МТП применил другой принцип, устанавливающий ответственность государства за незаконные действия его должностных лиц, действующих при осуществлении своих должностных обязанностей. В деле Asian Agricultural Products Limited v. Republic of Sri Lanka¹¹⁴ в качестве обычной нормы международного права была признана обязанность государства проявить необходимое усердие в своих отношениях с инвестором.

Сложность применения обычая (в отличие от другого источника — международного договора или нормативного правового акта) заключается в определении юридической обязательности применения той или иной практики и, соответственно, в её признании в качестве обычая (критерий opinio juris et necessitates). Факт существования нормы права в международном договоре или нормативном правовом акте бесспорен и не нуждается в доказывании.

В юридической науке существуют разные взгляды в отношении того, какими юридическими средствами располагает правоприменитель при решении вопроса, является ли то или иное правило обычаем или нет. Многие учёные полагают, что установить юридическую обязательность можно только эмпирически, путём обращения к правоприменительной практике^{[112] [113] [114] [115]. Другие указывают, что обычаи могут быть сформулированы в резолюциях}

Г енеральной Ассамблеи ООН, поскольку они отображают консенсус во всём международном сообществе (E.J. de Arechaga, R.-J. Dupuy)^{[116] [117] [118]}. Существует также мнение, что международные конвенции, выработанные в рамках ООН и включающие общеизвестные международные правила, подлежат применению в качестве обычной международно-правовой нормы .

С последним утверждением сложно согласиться. Действительно, обычай может сформироваться на основе уже принятых универсальных конвенций, участниками которых является большинство стран мира. Однако такой подход умаляет значение заключения международного договора. Представляется, что если та или иная конвенция уже имеет для государства обязательную юридическую силу в качестве обычной правовой нормы, то смысл присоединения к такой конвенции пропадает. Однако, как мы видим, страны продолжают их ратифицировать, а также заключают однотипные международные договоры, в том числе в сфере поощрения и взаимной защиты иностранных капиталовложений.

Отношения между иностранным инвестором и принимающим государством могут также регулироваться так называемым «мягким правом» («soft law», «green law»). Под ним в юридической науке обычно понимают акты, которые не содержат строгих и точных обязанностей государств. К «мягкому праву» относят, как правило, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, кодексы поведения и иные акты, в том числе международные договоры, предметом которых является объединение усилий государств в той или иной области, что не предполагает принятия ими на себя каких-либо конкретных обязательств .

В сфере международного инвестиционного права это:

1. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 21 декабря 1952 г. № 626 о праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов^{[119] [120].}

2. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 г. № 1803 (XVII) «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами» .

3. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1973 г. № 3171

(XXVIII) о постоянном суверенитете над природными ресурсами.

4. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 1 мая 1974 г. № 3201 (S-VI) о Декларации об установлении нового международного экономического порядка.

5. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 1974 г. № 3281

(XXIX) о Хартии экономических прав и обязанностей государств.

6. Руководство Всемирного банка о правовом режиме для прямых иностранных инвестиций 1992 г.

7. Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, 2001 г.^[121]

8. Основополагающие элементы ОЭСР закона о концессионных соглашениях 2002 г.^{[122] [123]}

9. Декларация ОЭСР о международных инвестициях и

многонациональных предприятиях (в редакции 2011 г.) .

10. Руководство МТП по международным инвестициям (в редакции 2012 г.)^[124].

11. Кодекс ОЭСР либерализации движения капиталов (в редакции 2013 г.)^[125] и др.

В юридической науке существуют разные взгляды на юридическую силу этих документов. Одни авторы, например B. Cheng, считают, что резолюции Г енеральной Ассамблеи ООН имеют обязательную силу, поскольку представляют собой обычай в международном праве^{[126] [127] [128] [129]. R. Dolzer полагает, что если резолюции и не устанавливают обычные нормы права, то по крайней мере отменяют действие существующих . Другие учёные (A. A. Fatouros, H. V. Houtte, I. Seidl-Hohenveldern, B. H. Weston) , напротив, полагают, что по общему правилу резолюции Генеральной Ассамблеи ООН носят рекомендательный характер. I. Shihata справедливо при этом отмечает, что «мягкое право» становится обычным правом и тем самым признаётся обязательным для сторон, когда оно является общей практикой государств, которые рассматривают себя юридически связанными с этой практикой .}

Следует поддержать данное мнение. Если бы у государств было намерение придать актам «мягкого права» обязательную юридическую силу, то они облекли бы их в форму международного договора. Не вызывает сомнения и то, что такие акты оказывают влияние на правовую действительность, поскольку выражают согласованную позицию государств в сфере инвестиционной деятельности и могут служить модельными законами для государств.

Интересным в этом плане является дело Metalclad Corporation v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/97/1) . В 1993 г. уполномоченный орган Мексики выдал мексиканской компании COTERIN, контролируемой американской корпорацией Metalclad через ряд других организаций, разрешение на строительство могильника для опасных промышленных отходов на территории муниципального образования Guadalcazar. По завершении строительства в 1995 г. между ними было заключено соглашение об эксплуатации данного могильника. Однако в конце 1995 г. муниципальное образование запретило его использование и оспаривало действительность заключённого соглашения. В своём решении арбитраж МЦУИС установил нарушение международного договора НАФТА (в части экспроприации). При этом он сослался на проект! конвенции ООН об ответственности государств, принятый ЮНСИТРАЛ в 1975 г., в соответствии с которым поведение органа государства, его территориальной единицы или организации, если они уполномочены осуществлять публичные функции и действуют в соответствии со своей компетенцией, является поведением государства в рамках международного права. Поскольку действия муниципального образования «эффективно и незаконно не допускали осуществление истцом деятельности на объекте», это позволило их квалифицировать как экспроприацию.

В целом «мягкое право» содержит правила, которые со временем, когда сложится соответствующая практика, могут стать нормами права в классическом понимании.

С у д е б н а я и а р б и т р а ж н а я п р а к т и к а также выступает регулятором инвестиционных отношений и отличается от обычаев, создаваемых участниками гражданского оборота . В частности, государственные суды обладают полномочиями признавать оспариваемый ^{[130] [131] нормативный правовой акт (отдельные его положения) не соответствующим другому нормативному правовому акту и не действующим полностью или в той или иной части (Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» , глава 24 Г ражданского процессуального кодекса Российской Федерации (ГПК РФ), глава 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации[132] [133] [134] [135] (АПК РФ)).}

В условиях отсутствия необходимых конвенционных норм международного права, регулирующих инвестиционные отношения, значительно повысилась роль международных коммерческих арбитражей, и в первую очередь МЦУИС . К примеру, в известном деле Salini Costruttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. v. Kingdom of Morocco (Case No. ARB/00/4)^[136] арбитраж МЦУИС указал на отсутствие в Вашингтонской конвенции какого- либо определения инвестиции и сформулировал несколько признаков (Salini

Test), которые впоследствии были использованы при разрешении других инвестиционных споров в МЦУИС. Тем самым вместо государств присущую только им функцию правотворчества в сфере инвестиционной деятельности стали выполнять международные коммерческие арбитражи. Такое положение дел, на наш взгляд, умаляет значение международного договора как основного источника международного права, не отвечает интересам принимающих государств и может угрожать их суверенитету.

Lex mercatoria. На основании автономии воли сторон, получившей всеобщее признание, стороны вправе по взаимному согласию избрать к внешнеэкономическому договору (в том числе инвестиционному) применимое право, например lex mercatoria. Такой выбор международными коммерческими арбитражами признаётся законным. Более того, они и сами зачастую обращаются к нормам lex mercatoria.

Так, в деле № 4761, 1987 спор между итальянской и ливийской сторонами рассматривал арбитраж МТП. В заключённом между ними договоре подряда было предусмотрено право Ливии в качестве применимого. Арбитраж МТП подтвердил его применение, однако добавил, что в случае, если оно противоречит международной публичной политике или принципам добросовестности, а также если оно не может быть подтверждено или содержит пробелы в регулировании определённых прав и обязанностей, его следует дополнить lex mercatoria .

Концепция lex mercatoria является дискуссионной в современном международном частном праве. В западной юридической науке, в отличие от отечественной, данной теории уделяется значительное внимание , но ^{[137] [138] решение его отличается неоднозначностью. До сих пор нет единства мнений в отношении самого факта существования lex mercatoria. Одни учёные (K. P. Berger, A. Goldstaijn, O. Lando, C. M. Schmitthoff, P. F. Weise и др.)[139] являются сторонниками lex mercatoria, другие (A. Kassis, E. Langen, F. A. Mann, M. Mustill)[140] — ставят под сомнение его существование. Отечественные учёные (И. С. Зыкин и др.)[141] [142] в области международного частного права также полагают, что концепция lex mercatoria является в настоящее время в недостаточной степени разработанной.}

Научные взгляды расходятся и относительно категориального аппарата. Так, одни учёные (M. J. Bonell, H. Coing, Ph. Fouchard, Y. Loussouarn,

F. E. Klein, P. Lalive, F. Vischer, O. Lando, G. R. Delaume) отдают предпочтение термину lex mercatoria, другие (H. Berman, R. David,

G. Goldman, C. M. Schmitthoff)^[143] одновременно используют два термина: «транснациональное право» и «lex mercatoria» как синонимы. R.-J. Dupuy в деле Texaco Overseas Petroleum Co. and California Oil Co. v. Libya^[144] использовал термин «международное право контрактов» (the international law of contracts) для обозначения раздела международного права, регулирующего отношения между государством и частными лицами. В отечественной науке для обозначения источников, которые оказывают регулирующее воздействие на отношения и не относятся к государственным предписаниям, зачастую применяется другой термин — «негосударственное регулирование», к которому относятся обычаи и обыкновения, договорные условия, в том числе базирующиеся на типовых проформах, а также арбитражная практика,

145

кодексы поведения и др.

По общему правилу считается, что lex mercatoria формируют общепризнанные принципы права и нормы обычного права в сфере международной торговли без ссылки на конкретную национальную правовую систему. Его элементами являются унифицированные нормы международных договоров (например, Венской конвенции), общие принципы права (например, pacta sunt servanda), резолюции, рекомендации и кодексы поведения, принятые международными организациями, включая ЮНСИТРАЛ и УНИДРУА, обычаи и обыкновения международной торговли (например, ИНКОТЕРМС и унифицированные правила и обычаи МТП для документарных аккредитивов, а также стандартные формы контрактов, которые получили всеобщее признание)^{[145] [146]}.

По вопросу о признании lex mercatoria в качестве автономной системы права (наряду с международным и национальным правом) в юридической науке до сих пор продолжаются споры. Одни учёные являются сторонниками автономности lex mercatoria (K.P. Berger, H.J. Berman, F.J. Dasser, A. Goldstajn, B. Goldman, P.A. Gourion, N. Horn, P. Lalive, J. Ramberg, C.M. Schmitthoff)^[147], другие (M. Bonell, H.V. Houtte, A. Kassis, P. Lagarde)^[148], напротив, — её противниками. Но в любом случае нельзя не признать lex mercatoria реальной правовой действительностью, что подтверждается международной арбитражной практикой^{148 [149].}

В целом следует заключить, что нормы lex mercatoria относительно независимы от национальных правопорядков государств. Тем не менее, в настоящее время рано говорить о lex mercatoria как о сформировавшемся автономном правопорядке, способном полностью заменить национальные правовые системы. Однако он имеет все основания стать таковым в будущем.