Правовая природа и законодательное обеспечение секьюритизации

Механизм секьюритизации функционирует по-разному во многих странах мира. Это зависит как от правового обеспечения инструмента, так и от существующей в стране системы права.

В одних странах регулирование секьюритизации достигается при помощи целой сово­купности актов соответствующих отраслей законодательства.

Большинство стран посвящают секьюритизации единый акт комплексного характера, который, как правило, так и называют «Закон о секьюритизации» (например, Чили, Тайвань, Италия, Филиппины). Такой подход имеет преимущество - инвесторам легко в этой ситуа­ции разобраться с существующим в данной юрисдикции положением вещей. К последней группе можно отнести те страны, правовая инфраструктура для которых формируется за счет введения одного из элементов секьюритизации. Так, в Таиланде принят Закон «Об организа­циях», создаваемых для цели секьюритизации, аналогично этому, в Южной Корее - Закон «О компаниях ипотечной секьюритизации». Не корпоративный элемент секьюритизации отре­гулирован в Латвии, где принят закон «Об ипотечных облигациях». Первым из стран СНГ Федеральный закон «О секьюритизации» был принят в Казахстане в 2006 г. Закон каждой из стран регулирует два основных момента: осуществление истинной продажи активов (true sale) и специальный режим для SPV, создаваемого в процессе секьюритизации.

В России на сегодняшний день секьюритизация пока что законодательно не урегулиро­вана. Поэтому у большинства российских компаний отсутствует четкое понимание концеп­ции секьюритизации. На самом деле это комплексный институт, включающий в себя многие элементы российского права: уступку прав требования (цессию), что составляет юридиче­скую основу факторинга, перемену лиц в обязательстве, агентский договор. Проведенный в гл. 4 сравнительный анализ секьюритизации и факторинга позволяет сделать вывод - несмотря на то, что правовая природа секьюритизации имеет много общего с перечислен­ными договорами, она отличается от каждого из них. Поэтому ни один из них невозможно идентифицировать как базовый договор для механизма секьюритизации, а потому право­вую природу секьюритизации корректнее определять как уникальный комплекс договор­ных отношений, объединяющий в себе преимущества факторинга и финансирования путем эмиссии ценных бумаг.

Финансирование под уступку денежного требования, именуемое также факторингом, является институтом российского гражданского права, который регулируется гл. 43 ГК РФ. Согласно ст. 824, по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент, или фактор) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента к третьему лицу (долж­нику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказа­ния услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

фактором денежных средств или в качестве обеспечения исполнения клиентом обязательств, существующих между фактором и клиентом (зачастую - кредитный договор). Иными сло­вами, в классической сделке факторинга фактор является стороной, одновременно предо­ставляющей финансирование и скупающей права требования. Уступка права требования может производиться в форме договора купли-продажи или в другой возмездной форме. При этом прописанный в гл. 14 Гражданского кодекса порядок перехода прав кредитора к дру­гому лицу в случае перемены лиц в обязательстве гласит, что «для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законом или договором» (п. 1 ст. 381).

Фундаментальный компонент «секьюритизационной алхимии» - переуступка акти­вов SPV. Это основа правового обеспечения сделки. Юридическая форма уступки активов SPV зависит от правовой системы, выбранной сторонами сделки, а также от наличия спе­цифических структурных элементов. Уступка по-разному регулируется в европейских стра­нах. К примеру, в английском праве предусмотрены три формы уступки активов: новация (novation), цессия (legal/equitable assignment) и субучастие (sub-participation). При новации кредитные договоры между должниками и инициатором расторгаются, а взамен заключа­ются новые между SPV и должниками. Цессия, в свою очередь, предусматривает перемену лиц в обязательстве, возникшем из исходного договора, и различается по двум видам: цессия по общему праву (legal assignment) и цессия по праву справедливости (equitable assignment). В отличие от законодательства большинства европейских стран в английском праве суще­ствует различие между уступкой всех юридических полномочий в отношении активов (legal title) и тех прав, которые связаны с их использованием (beneficial title).

В первом случае происходит передача активов с соблюдением всех юридических фор­мальностей, что влечет за собой существенные временные и финансовые издержки. В слу­чае с цессией по праву справедливости (equitable assignment) составляется документ, в котором определяются передаваемые активы, этот документ подписывают все заинтересо­ванные стороны, после чего платежи по активам распределяются в соответствии с догово­ром. Большинство сделок по секьюритизации активов в англосаксонской системе прово­дится с использованием equitable assignment, которую специалисты по-другому называют «упрощенной» системой передачи активов [Бэр, 1006]. Согласно российским законам, эми­тент не вправе переуступить SPV права на ипотечные кредиты по упрощенной схеме пере­дачи ипотечных активов.

В случае цессии по общему праву SPV получает все права, возникающие из кредитных или иных договоров, составляющих предмет уступки. Условия данного вида уступки носят ограничительный характер, поэтому редко применяются на практике. В случае цессии по праву справедливости SPV передаются исключительно права на получение доходов, но не все правомочия в отношении активов. Именно данная форма уступки используется в Вели­кобритании при выпуске английских ипотечных ценных бумаг.

При цессии по общему правилу предъявляются более жесткие требования, вместе с тем полномочия SPV в отношении передаваемых ему активов оказываются более широкими. Так, SPV вправе самостоятельно предъявлять требования к должникам, в то время как при цессии по праву справедливости это возможно только через первоначального кредитора, инициатора секьюритизации (цедента). С точки зрения должника, инициатор секьюритиза­ции в этом случае остается кредитором. Должники по первоначальному обязательству ста­новятся должниками нового кредитора и информируются об уступке активов.

При уступке в форме субучастия между продавцом активов и кредитором заключается новый договор, содержащий условия, аналогичные первоначальным, который устанавли­вает, что платежные обязательства продавца требований в отношении покупателя зависят непосредственно от размера платежей поступивших продавцу требований от своих долж­ников.

На практике передача актива происходит в большинстве случаев с помощью договора купли-продажи. Однако далеко не всегда стандартные договоры купли-продажи способны удовлетворить требования рынка. SPV-компания, созданная только для целей выпуска и обслуживания ценных бумаг, не имеет по уставу своего штата сотрудников, не может само­стоятельно собирать и обслуживать находящуюся у нее на балансе дебиторскую задолжен­ность. Поэтому договоры на передачу активов, как правило, осложняются значительным числом оговорок о возможной реклассификации сделок. На сегодняшний день недостаточно правового заключения известной (международной) юридической фирмы для того, чтобы гарантировать инвесторам, что заключенный между SPV и оригинатором договор является куплей-продажей, а значит, в случае банкротства оригинатора секьюритизируемые активы не будут включены в его конкурсную массу.

5.5.1.