Процессуальные и тактические основы осмотра письменных и вещественных доказательств

Цивилистическое процессуальное законодательство регламентирует проведение осмотра в качестве самостоятельного судебного действия в двух случаях: а) осмотр и исследование вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче (ст.75 ГПК.

В криминалистике и теории судебной экспертизы тактика и техникометодическое содержание осмотра различных объектов: места происшествия, документов и предметов - вещественных доказательств разработано достаточно полно и всесторонне . В научных трудах ученых - цивилистов эта сторона осмотра неизбежно затрагивается в целом ряде работ^{[289] [290].}

В.Г. Тихиня рассматривает осмотр в цивилистическом процессе в качестве «способа получения и собирания необходимой информации, содержащейся в исследуемом объекте» . Автор сформулировал базовые принципы осмотра вещественных доказательств в гражданском судопроизводстве, не потерявшие своего значения и в настоящее время. Это - единство судебного руководства, своевременность, определенная последовательность, активное применение научно-технических средств, участие специалиста . Им же рассмотрены возможности применения в гражданском судопроизводстве многих криминалистических рекомендаций по осмотру вещественных доказательств. Общие и отдельные вопросы использования данных криминалистики при осмотре вещественных доказательств в гражданском судопроизводстве затрагивали А.А. Власов^{[291] [292] [293] и А.Ю. Рожков[294].}

Вместе с тем, многие аспекты правового и тактического характера в отношении этого судебного действия в цивилистическом процессе остаются еще недостаточно раскрытыми. Во-первых, анализ теоретических данных и судебной практики свидетельствует о недостаточно полной и четкой нормативной регламентации осмотра в цивилистическом процессе. Практическая потребность в проведении осмотра при рассмотрении гражданских дел значительно шире, нежели это предусмотрено процессуальным законодательством. Во-вторых, для применения разработанной в криминалистике методики осмотра в цивилистическом процессе еще недостаточно учитывается специфика объектов осмотра в качестве носителей информации о фактических данных, свойственная именно этому процессу. В результате уровень разработанности данной проблематики в настоящий момент вновь требует обращения к теме осмотра в гражданском судопроизводстве с учетом современных процессуальных положений, природы и условий возникновения носителей доказательственной информации. По мнению соискателя, для дальнейшей разработки тактики и методики (технико-технологического содержания) судебного осмотра в

гражданском судопроизводстве необходимо рассмотреть следующие проблемные моменты:

> место осмотра в установлении фактических обстоятельств по гражданским делам (правовые и тактические аспекты);

> правовая природа объектов осмотра;

> статус субъектов осмотра;

> структура (организация) осмотра.

Осмотр по своей гносеологической природе - познавательное действие, в основе которого лежит непосредственное восприятие объекта с помощью органов чувств (сенсорных способностей) человека. Само название - «осмотр» отводит основную роль в нём визуальному восприятию как виду органолептических средств . Из числа общенаучных эмпирических методов первостепенное значение имеют методы наблюдения и натурного сравнения, которые могут быть простыми, т.е. производиться без применения технических средств, и сложными, предполагающими использование приборов и инструментов.

Именно благодаря непосредственному характеру и познавательной ценности осмотр приобрел правовую форму средства доказывания в судопроизводстве. В соответствии с цивилистическим процессуальным законодательством осмотр - самостоятельное судебное действие, отличное от других судебных действий доказательственного значения. Оно имеет своё криминалистическое содержание, реализуемое в отношении нормативно обозначенных носителей доказательственной информации.

Правовые рамки использования осмотра в цивилистическом процессе ограничены вышеупомянутыми судебными ситуациями, в которых осмотр осуществляется до стадии судебного разбирательства или в процессе рассмотрения дела, присоединяясь к другому судебному действию либо входя в его состав. При этом примечательно, что законодатель неодинаково относится к

возможности использования осмотра в судебном заседании в зависимости от вида доказательств. Предусматривая осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения, в исследование письменных доказательств в судебном заседании законодатель осмотр не включает. Из познавательных средств в этом случае упоминается только ознакомление (ч. 1 ст. 162 АПК).

В связи с тем, что в процессуальном законодательстве термины «осмотр» и «исследование» используются как независимые (ст. 75, 78 ГПК, ст. 78, 79 АПК) и применяется еще термин «ознакомление», необходимо уточнить их соотношение для правильного понимания правовой и гносеологической природы этих действий.

В законе «осмотр» и «исследование» определяют разные судебные действия, каждое из которых имеет свое содержание и правовую форму. С гносеологических позиций «осмотр» как действие познавательного характера по существу тоже является исследованием. Однако, в качестве судебного действия «осмотр», оставаясь исследованием, обретает определенную правовую и методическую структуру, обеспечивающую его результативность. «Исследование» как судебное действие имеет более широкое содержание: оно может включать осмотр в качестве основного компонента, но, кроме того, предусматривает и другие действия - оглашение протоколов, предъявление объектов, ознакомление, заслушивание объяснений участвующих в деле лиц и т.п. Судебное «исследование» предполагает не только познавательную, но и организационно-удостоверительную направленность.

«Осмотр» как отдельное судебное действие означает, как правило, исследование объекта до судебного разбирательства по существу. В процессе же судебного исследования доказательств осмотр присутствует в качестве его непосредственного основного содержания. «Исследование» в качестве судебного действия представляет собой комплексную познавательно-удостоверительную процедуру. Если в пределах «осмотра» в качестве процессуального действия исследуется один нормативно определенный объект, то при «исследовании» в судебном заседании тот же объект исследуется с учетом других доказательств, т.е. в системе.

Упоминаемое в законе в качестве компонента исследования письменных доказательств «ознакомление» (ст. 162 АПК), как и «осмотр» - действие познавательного характера. Однако, «осмотр» и «ознакомление» различаются глубиной непосредственного восприятия.

Криминалистическое содержание «осмотра» предопределяет его тактическое значение в познании осматриваемого объекта и обусловливает его эффективность независимо от правовой формы. Осмотр проводится по специально разработанной методической схеме, которая будет рассмотрена ниже. Содержательная сторона осмотра обеспечивается технико-методическими средствами

криминалистического характера. «Ознакомление» в этой методической схеме является предварительным действием относительно основной исследовательской части осмотра. Нередко ознакомление носит подготовительный характер относительно осмотра объекта и, естественно, не может его заменить.

Из изложенного следует, что, во-первых, возможности проведения осмотра в цивилистическом процессе весьма ограничены и, во-вторых, они еще более ограничены в судебном разбирательстве, т.к. осмотр предусмотрен только в отношении вещественных доказательств.

Вместе с тем, вся цивилистическая судебная практика свидетельствует о том, что к осмотру как непосредственному методу познания суд, стороны и иные участники в деле прибегают довольно часто, в особенности, в отношении письменных доказательств.

На практике как тактическое действие познавательного характера осмотр производится субъектами доказывания и вне процессуальных рамок. В частности, до подачи документов или представления предметов - потенциальных вещественных доказательств в суд, они, естественно, осматриваются стороной. Вне рамок процессуального действия осмотр производится судом единолично: например, при подготовке к судебному заседанию судья в порядке изучения материалов дела может провести осмотр документов.

Таким образом, в гражданском судопроизводстве наряду с осмотром - судебным действием доказательственного значения следует признать существование осмотра как оперативного тактико-технического познавательного действия криминалистического характера. Методическое содержание каждого из них общее, криминалистическое, именно оно определяет его эффективность. Однако доказательственное значение имеет только первый вид осмотра, значимость же второго остается на уровне тактического действия.

Непосредственное зрительное восприятие информации о фактических данных в цивилистическом процессе начинается с момента рассмотрения искового заявления и возбуждения гражданского дела. При приеме искового заявления происходит ознакомление с прилагаемыми к нему документами: проверяется их наличие, просматривается содержание, проверяется соответствие нормативным требованиям. Такой осмотр продолжается при дополнительном поступлении и истребовании материалов, он возможен и в других случаях: при опросе сторон, в подготовительном заседании, при планировании судебного разбирательства и пр.

Осмотром в качестве оперативного тактического действия не стоит пренебрегать. Его использование - значительное расширение познавательных возможностей, реализуемых в процессе подготовки процессуальных доказательственных действий (судебного осмотра, допроса, назначения экспертиз и др.). Поэтому рассмотрение проблемы использования криминалистического содержания осмотра в цивилистическом процессе будет относиться как к судебному осмотру процессуального значения, так и к осмотру - оперативному действию тактического характера.

Вместе с тем, в определенных случаях при проведении оперативного осмотра может возникнуть необходимость в закреплении его результатов для совершения других действий и принятия решений, в обсуждении их с субъектами доказывания и пр. Такой возможности цивилистическое процессуальное законодательство не предоставляет. Отмеченное ограниченное представление об осмотре в процессуальном законодательстве с позиции криминалиста, каковым является соискатель, является недостатком. Наличие нормы, разрешающей производство судебного осмотра до судебного разбирательства в необходимых случаях по усмотрению суда, независимо от места нахождения объекта, много способствовало бы совершенствованию практики доказывания в гражданском судопроизводстве. Уместно вспомнить, что В.Г. Тихиня предлагал законодательно закрепить в отдельной статье возможность применения научнотехнических средств в гражданском процессе, к которым мог бы прибегать суд в случае необходимости при производстве действий доказательственного характера^[295].

Вопрос об осмотре письменных доказательств в цивилистическом процессе требует отдельного внимания, т.к. позиция законодателя, предусматривающего судебный осмотр письменного доказательства на месте и отсутствие его в судебном разбирательстве, явно непоследовательна. Возникает вопрос: почему письменные доказательства могут осматриваться только на месте, а попадая в судебное заседание, они исследуются лишь путем оглашения, предъявления (ГПК) и ознакомления (АПК). В современной цивилистической литературе многие авторы избегают использовать термин «осмотр» в отношении письменных доказательств. Более того, М.В. Синякова считает, что осмотр на месте (ст. 58 ГПК) следует относить только к вещественным доказательствам, а «письменные доказательства исследуются либо путем оглашения текста, либо путем визуального восприятия содержащейся в документах информации»^[296]. Таким образом, в современном цивилистическом процессе просматривается тенденция оградить письменные доказательства от применения осмотра как средства их исследования. Однако, напомним, что ГПК РСФСР^[297] был более открыт на этот счет: осмотру и исследованию письменных доказательств была посвящена самостоятельная статья (ст. 66).

Сложившаяся ситуация, на взгляд соискателя, объясняется двумя обстоятельствами: 1) особой информационной и правовой природой письменных доказательств и 2) отсутствием специальных криминалистических разработок, направленных именно на проведение осмотра письменных доказательств.

Информационная сущность письменных доказательств заключается в их смысловом содержании, что и служит основным признаком, отличающим их от вещественных доказательств. Письменное доказательство в речевой или иной знаковой форме содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Письменные доказательства - это документированные объекты, полученные способом, позволяющим установить достоверность документа (ч. 1 ст. 71 ГПК), поэтому письменное доказательство должно обладать свойством отражения в способе его получения признаков достоверности содержащихся в нем сведений. Обеспечением этого служат нормативные требования к составлению удостоверительных документов юридического значения. Документ - письменное доказательство должен обладать признаками, относящимися как к его содержанию, так и форме, свидетельствующими о его достоверности.

Из сказанного следует, что при исследовании письменного доказательства необходимо убедиться в его достоверности, которая далеко не всегда очевидна. Принятие же этого доказательства с презумпцией достоверности невозможно. Во всех научных источниках, посвященных проблеме исследования письменных доказательств, говорится об установлении или проверке их достоверности. При этом установление достоверности неизбежно связывается с подлинностью документа, т.е. с отсутствием фальсификации (подлога, подделки). Отсюда следует, что субъекты доказывания должны знать и уметь выявлять признаки достоверности письменного доказательства, а также обнаруживать признаки их фальсификации.

В свете изложенного вряд ли останется сомнение в том, что такие познавательные средства как «оглашение содержания», «предъявление» и даже «ознакомление», предусмотренные законом и используемые при исследовании письменных доказательств, недостаточны для убежденности в их достоверности и подлинности, которая достигается, в основном, посредством «осмотра».

Проблемы осмотра документов и выявлению признаков, свидетельствующих о неподлинности, рассмотрены в работах криминалистов . Разработанные ими рекомендации по обнаружению признаков подделки документов, обязательны и для осмотра письменных доказательств. Однако, сказанное выше относительно правового обеспечения достоверности письменных доказательств не позволяет ограничиться только этими рекомендациями. Необходимо строить осмотр этого вида доказательств как единое судебное действие с учетом специфики обеспечения его правовой достоверности.

Таким образом, по мнению соискателя, нормы, посвященные исследованию письменных доказательств в процессе судебного разбирательства, нуждаются в дополнении - включении осмотра как судебного познавательного действия, аналогично тому, как это имеет место в отношении вещественных доказательств.

В гражданском и арбитражном процессах законодатель делит объекты осмотра на письменные и вещественные доказательства - понятия сугубо процессуальные. Правовой природе, информационной ценности этих объектов, а также процедурной стороне работы с ними посвящены многочисленные

302

исследования ученых-цивилистов .

В качестве материальных субстратов - носителей информации в законе представлены соответственно документы (включая иные письменные материалы) и предметы как объекты материальной действительности, доступные восприятию с помощью органов чувств. Носителями доказательственной информации эти ^{[298] [299] материальные объекты становятся в силу своих определенных качеств и свойств, которые отражают фактические обстоятельства, имеющие доказательственное значение для рассматриваемого дела. Для рассмотрения тактики осмотра такого рода объектов существенны как их правовые свойства и признаки, так и вещественная природа.}

Понятию «документ» в юридической литературе уделялось много внимания как со стороны ученых - криминалистов, так и цивилистов. Термин «документ» в общепринятом смысле имеет два значения: 1) материальный носитель записи (бумага, кино- и фотопленка, магнитная лента и т.п.) с зафиксированной на нем информацией, предназначенной для её передачи во времени и пространстве . Документы могут содержать тексты, изображения, звуки и т.д.; 2) деловая бумага, юридически подтверждающая какой-либо факт или право на что-то^{[300] [301] [302].}

Подробный анализ интерпретаций содержания понятия «документ» с учетом развития представлений о нем как средстве делового общения содержится в диссертационной работе Е.Ю. Шишаевой , поэтому считаем излишним останавливаться на этом вопросе.

В криминалистике также различают понятие документа в узком и широком понимании. Под документом в узком смысле имеется в виду письменный акт, выполненный на бумажном носителе, с помощью знаковой системы естественного или искусственного языка, рукописным, машинописным, типографским способом либо с применением компьютерных технологий. Документ в широком смысле слова - текстовой или графический материал, выполненный любым способом: написанный от руки, напечатанный типографским или машинописным способом, нарисованный, начерченный или выгравированный, а также магнитные ленты и диски, кино-фотонегативы и позитивы, другие носители специально зафиксированной доказательственной информации^{[303] [304] [305]. Понятие документа как объекта следственного осмотра или криминалистической экспертизы, в том числе проводимой в гражданском или арбитражном процессах, как правило, соответствует пониманию документа в широком смысле. В гражданском судопроизводстве в качестве носителей доказательственной информации также рассматриваются документы в широком смысле: могут осматриваться и исследоваться записи, выполненные не только на бумажных, но иных носителях, например, на стекле, дереве, металле, мездре меховых изделий и других необычных материалах.}

Вторжение в повседневный документооборот информационных технологий существенно сказалось на документе как объекте судебного осмотра. Во-первых, информационный подход значительно расширил и унифицировал представление о документе. Единым и наиболее общим представлением о документе стало понимание его в качестве «зафиксированной на материальном носителе информации с реквизитами, позволяющими её идентифицировать» . Во-вторых, возникла необходимость дифференцировать документы, используемые в судопроизводстве в качестве доказательств, на две группы, существенно различные по материальному происхождению и правовой регламентации:

1) традиционные письменные документы, изготовленные на бумажной и иной основе, с помощью письменно-речевых средств независимо от способа изготовления (рукописный, машинописный, типографский и т.п.);

2) документы, в которых информация представлена в электронно-цифровой форме , полученные с помощью цифровых технологий. Электронный документ также материален, как и традиционный, но носитель информации в нем особый - не бумажный, а цифровой, и форма представления информации - не письменноречевая, а электронно-цифровая.

О «нетрадиционных» документах процессуальное законодательство упоминает в ст. 71 ГПК и ст. 75 АПК, в которых говорится о документах и материалах, полученных посредством факсимильной, электронной или другой связи, либо иным, позволяющим установить достоверность документа способом. АПК дополняет способы получения использованием информационно-

телекоммуникационной сети "Интернет" (ч. 3 ст. 75 АПК). Ст. 89 АПК к иным документам и материалам относит «материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации», в ГПК об аудио- и видеозаписях речь идет в ст.77. К документам ГПК эти объекты не относит.

Существенное различие по природе происхождения традиционных и электронных документов поставило перед исследователями вопрос о правовом статусе и особом регулировании их использования. В работах ученых большое внимание уделяется правовой природе, доказательственной ценности и

309

возможностям их использования при рассмотрении гражданских дел .

При рассмотрении этих вопросов авторами высказывались различные мнения относительно места электронных документов в системе доказательств. Позиция отдельных авторов - отнесение их в качестве разновидности к письменным доказательствам чаще всего поддерживается в юридической литературе. Другие исследователи попытались увидеть в них признаки вещественного доказательства^{[306] [307] [308]; мнение третьих - выделить самостоятельный вид электронных доказательств . Процессуальные источники зарубежных стран также различно подходят к решению этого вопроса: Гражданско-процессуальный кодекс Германии относит электронный документ к вещественным доказательствам , в Англии согласно процессуальному кодексу 1998 г. - Правилам гражданского судопроизводства, ПГС (Civil Procedure Rules) - к письменным доказательствам относятся также электронные документы различных форматов[309] [310] [311]. Стоит отметить, что КАС отдельно указывает электронные документы в числе допустимых доказательств (ст. 59), не включая их ни в письменные, ни в вещественные.}

Оставляя решение этой проблемы на усмотрение ученых - цивилистов, соискатель разделяет мнение авторов, считающих, что решение вопроса о правовой природе электронных документов и электронных доказательств в целом не может быть однозначным. В этой проблеме выделены, по меньшей мере, два взаимосвязанных, но самостоятельных аспекта её решения: 1) определение места электронных объектов в системе доказательств; 2) необходимость специального правового регулирования их использования в судопроизводстве.

Определение объекта в системе доказательств базируется на двух основных факторах: а) объективно присущих ему свойствах, и б) доказательственной ценности, т.е. значимости для рассмотрения и разрешения дела. На этой основе построено деление доказательств на письменные и вещественные. Это всегда материальные объекты, но в первом случае из них выделены документы, имеющие нормативную достоверность, во втором - предметы (вещи и те же документы), обладающие другими свойствами (состоянием, местонахождением и пр.). Для отнесения объекта к определенной категории доказательств законодатель не использует материальный способ изготовления объекта -

источник его происхождения, что существенно отличает электронные объекты от традиционных доказательственных средств.

Авторы, исследовавшие правовую природу электронных объектов и видящие необходимость особого правового регулирования использования их в процессе доказывания, несомненно, правы в том, что электронные объекты, включая документы, существенно отличаются от традиционных. Так, нельзя не согласиться с М.В. Гореловым, выделившим и рассмотревшим специфические особенности способа изготовления электронного документа: различие материальной основы, способа нанесения текста, отделимость от носителя и др. Для осмотра и исследования такой документ нуждается в визуализации, т.е. распечатке или, по крайней мере, в выводе на дисплей. Оригинальный (первоначальный) документ, находящийся на электронном носителе, должен быть специально преобразован, чтобы стать доступным для использования в качестве доказательства. Это неизбежно влечет необходимость разработки специальных правовых и тактических процедур работы с такими документами в судопроизводстве. Специфичность изготовления электронных документов столь велика, что как гносеологический аспект их осмотра и исследования, так и правовой, однозначно, требуют особых подходов, специальных знаний и подготовки.

Вполне оправданно стремление ученых выделить категорию доказательств электронного происхождения, объединив в ней совершенно различные объекты - документы, видео- и аудиоматериалы и т.п., имеющие общность в части изготовления, хранения, использования. В какой-то мере права С.П. Ворожбит, считающая электронное происхождение носителя доказательственной информации основанием для выделения самостоятельного вида как средства доказывания, а не вида доказательств . Разумеется, правовая регламентация доказательственных действий в отношении электронных объектов в процессе должна быть особой. Однако в пределах этой группы средств доказывания мы

имеем дело с различными видами доказательств, деление которых определено процессуальным законодательством по другим основаниям.

Вместе с тем, сказанное означает: если стать на позицию выделения особой категории доказательств в виде электронных объектов, потребуется введение в основание классификации доказательств способа их изготовления. При этом для особой группы электронных доказательств оказываются уже не действенными основания отнесения объекта к письменным или вещественным доказательствам, что, несомненно, лишено всякого смысла. Нельзя признать электронный документ доказательством только потому, что он изготовлен с помощью компьютерной техники: подлинный и достоверный он все равно будет служить письменным доказательством, а в случае монтажа - вещественным.

По мнению соискателя, при определении места электронных документов в системе доказательств нельзя отрешиться от необходимости человеческого восприятия доказательственной информации, которое реализуется в письменноречевой форме, доступной для восприятия и понимания. Электронный документ обретает реальность, будучи материализованным: распечатанным на бумажной основе или выведенным на экран монитора. В обоих случаях он может содержать свойства письменного или вещественного доказательства в зависимости от того, какие его стороны имеют доказательственное значение.

В отличие от традиционного, электронный документ как доказательство имеет сложную структуру, которая, по нашему мнению, должна включать как электронно-цифровое содержание, так и возможность его реального восприятия. В ином случае говорить об электронном документе как доказательстве, подлежащем судебному осмотру, исследованию и использованию, лишено всякого смысла. Осмотр и исследование файлов в компьютерной сети - предмет не судебного, а экспертного исследования.

Как известно, доказательством может быть объект, исследованный в судебном процессе, обладающий свойствами относимости, допустимости, достоверности. Исследование письменного объекта осуществляется при условии восприятия его в письменно-речевой документированной форме, что дает основание определять место электронных документов в системе доказательств на общих правовых основаниях в зависимости от конкретной судебной ситуации, а также позволяет рассматривать электронные документы в согласии с другими авторами и законом в качестве письменных или вещественных доказательств. Вместе с тем, естественно, их осмотр будет учитывать сложность структуры, специфику изготовления, хранения и использования.

Объем и круг документов, используемых в качестве носителей информации о фактических данных в гражданском и арбитражном процессах, весьма специфичен, многочислен и широк. Вместе с тем, он вполне вписывается в представление о документе как объекте криминалистического исследования. Общность же представлений о документе как о носителе и источнике информации о фактических данных в уголовном и цивилистическом процессе позволяет говорить и о единстве принципов осмотра документов и рассмотрении его с учетом особенностей отраслевого процессуального права и практики его применения.

Особенностью документа как объекта осмотра в судопроизводстве является двойственность его доказательственного статуса. В законе документ предстает в качестве носителя доказательственной информации и как письменное доказательство. Также он подпадает под понятие предмета с определенными свойствами как вещественное доказательство.

Определения письменного доказательства законодатель не дает, но оно вытекает из содержания ст. 71 ГПК и ст. 75 АПК, в которых подробно перечисляются типичные документы и требования, предъявляемые к ним как к письменным доказательствам. В качестве вещественных доказательств законодатель выделяет «предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или по иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела» (ст. 73 ГПК и ст. 76 АПК).

Необходимым качеством письменного доказательства является достоверность содержащихся в нем «сведений об обстоятельствах, имеющих значение для разрешения дела» и подлинность. Эти качества документа подлежат проверке и установлению при осмотре и исследовании. Если же документ представляет интерес благодаря своему «внешнему виду, свойствам, месту нахождения», а не смысловому содержанию, он переходит в категорию «предметов», т.е. вещественных доказательств. Таким образом, документ в процессе может быть объектом осмотра в качестве письменного и вещественного доказательства, что отмечали многие авторы. Однако, критерий перехода документа из категории письменных в вещественные доказательства, по мнению соискателя, требует уточнения.

Можно согласиться с причислением документа к вещественным доказательствам при информативной значимости его вида, внешним свойствам и пр. Но вряд ли возможно отрицать логичность отнесения неподлинного документа к вещественным доказательствам в случае его интеллектуального (информационного) подлога, когда существенное значение имеют не только материальные признаки, но и смысловое содержание документа. Внешних признаков, характерных для подделки (изменения первоначального содержания путем подчистки, исправлений, замены листов и т.д.), данный документ не содержит, однако изложенные в нем сведения не соответствуют действительности. В то же время такой документ по «букве закона» не является вещественным доказательством. Статус письменного доказательства он также теряет по причине своей неподлинности. Логично отнести его к категории вещественных доказательств, которым он становятся благодаря факту своего материального существования именно в виде неподлинного документа.

В целом, термин «предмет», использованный в ст. 73 ГПК и ст. 76 АПК в широком смысле как любой материальный объект, является достаточно ёмким и исчерпывающе определяет объект - вещественное доказательство. Однако, следует иметь в виду, что этот термин имеет и другое, более узкое значение - вещь^[312]. Поэтому при употреблении слова «предмет» нельзя его понимать в узком смысле и противопоставлять термину «документ», т.к. в определенных условиях

первое понятие поглощает второе. В связи с изложенным подчеркнем, что под понятие предмета в контексте ст. 73 ГПК и ст. 76 АПК должны подпадать не только вещи, но и документы, обладающие определенными свойствами, под которыми имеется в виду неподлинность, а также общая информативность в связи с нахождением в определенном месте, в определенных условиях и т.п.».

Использование термина «предмет» в качестве материального субстрата вещественного доказательства требует еще одного уточнения. В числе типичных для гражданских дел объектов, требующих осмотра и исследования, могут выступать объекты недвижимости - строения, помещения, земельные участки и пр., которые в повседневной жизни плохо ассоциируются с представлением о предмете. Однако, они также представляют собой материальные объекты, которые благодаря их существованию, свойствам или местонахождению становятся источниками информации о фактических обстоятельствах, относящихся к рассматриваемому делу.

Таким образом, под вещественные доказательства в качестве материальных субстратов подпадают: вещи, документы, объекты недвижимости и другие материальные объекты, которые в силу своего существования, состояния, присущим им свойствам, условиям и месту нахождения, могут служить источниками информации о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела.

Характерным для цивилистического процесса является множественность субъекта судебного осмотра. Как судебное действие доказательственного значения осмотр организует и проводит суд. В.Г. Тихиня в качестве первого принципа осмотра в гражданском судопроизводстве называл принцип единого судебного руководства этим судебным действием . Вместе с тем, процессуальное законодательство предусматривает участие в нем лиц, участвующих в деле - сторон, третьих лиц, включая соответствующих представителей, прокурора, свидетелей, специалистов, экспертов. Тем не менее, основным субъектом осмотра является суд. Именно его оценка результатов осмотра лежит в основе принятия волевых решений о признании потенциальных доказательств действительными.

В связи с множественным характером субъекта осмотра очень важно, чтобы проведение этого сложного судебного действия было профессиональным и компетентным. Для этого не только суд, но и иные участники осмотра должны обладать необходимыми знаниями криминалистической методики осмотра.

В зависимости от состава участников осмотра в цивилистическом процессе, проводящегося на различных стадиях судопроизводства, следует различать следующие виды осмотра:

- единоличный осмотр судом;

- осмотр судом с участием стороны (сторон) или (и) специалиста в порядке подготовки к судебному разбирательству;

- судебный осмотр совместно с лицами, участвующими в деле, при рассмотрении дела по существу;

- нотариальный осмотр, проводимый в порядке обеспечения доказательств (ст. 64 - 66 ГПК, ст. 72 АПК).

Единоличный судебный осмотр в соответствии с процессуальным законодательством возможен в отношении доказательств по месту их нахождения (ч. 2 ст. 58 ГПК, ч. 2 ст. 78 АПК) и вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче (ч. 2 ст. 75 ГПК, ч. 2 ст. 79 АПК), при условии, что участвующие в деле лица были надлежащим образом извещены о времени производства осмотра, но не явились. Упомянутые объекты могут быть подвергнуты судебному осмотру судьей единолично, а в случае необходимости с участием свидетелей, специалистов, экспертов.

К осмотру в качестве тактического оперативного средства, как мы уже упоминали, суд может обратиться в отношении любого объекта в порядке ознакомления с материалами при подготовке к судебному разбирательству. Этот способ работы судьи с доказательствами, не предусмотренный нормативно,

тактически очень важен и предполагает широкое использование криминалистических средств, обеспечивающих его эффективность.

Результаты единоличного осмотра судом, проведенного в непроцессуальной форме, целесообразно использовать при опросе сторон, проводимом в порядке подготовки дела к судебному разбирательству. Этот осмотр может быть продолжен с участием сторон и, в случае необходимости, с привлечением специалистов. Осмотр с участием сторон и специалистов осуществляется судом как в предусмотренных законом ситуациях, так и в качестве непроцессуального тактического средства работы с доказательствами подготовительного характера.

Присутствие тактического оперативного осмотра как познавательного действия было бы полезно в норме, посвященной исследованию письменных доказательств, а также в нормах более общего характера, относящихся к работе суда с доказательствами, например, при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления (ст. 133 ГПК, ст. 127 АПК), действиях суда по подготовке к судебному разбирательству (ст. 150 ГПК, ст. 135 АПК), в предварительном заседании (ст. 152 ГПК, ст. 136 АПК).

Отсутствие процессуальной регламентации осмотра, проводимого судом с участием сторон и специалистов в ситуациях, не предусмотренных законом, до судебного разбирательства, по мнению соискателя, является особенно ощутимым в работе с наиболее частым носителем доказательственной информации в гражданском и арбитражном процессах - документами. К их осмотру суд и стороны неизбежно и даже неоднократно прибегают до осмотра и исследования в судебном заседании. Нередко он служит основанием для назначения судебной экспертизы. Вместе с тем, закон не содержит предписаний о возможности проведения осмотра в других необходимых случаях и закрепления его результатов, хотя это, несомненно, способствовало бы более оперативному совершению других судебных действий и сохранению нужной информации для последующего исследования в судебном заседании.

В стадии судебного разбирательства по существу судебный осмотр в отношении предусмотренных законом объектов (скоропортящихся и осматриваемых на месте) носит повторный характер и состоит в ознакомлении с протоколом осмотра. Поэтому, чаще всего, основное содержание осмотра в судебном заседании составляют исследование и оценка уже известных его результатов. В соответствии с процессуальным законодательством в судебном осмотре могут принимать участие стороны и другие лица, участвующие в деле, которым предъявляются объекты осмотра. Они могут обращать внимание суда на обстоятельства, связанные с осмотром, давать пояснения.

Кроме судебного осмотра в цивилистическом процессе имеет место нотариальный осмотр, который проводится в порядке обеспечения доказательств (ст. 64 - 66 ГПК, ст. 72 АПК). В этом случае осмотр производится нотариусом, который руководствуется при этом соответствующими нормативными актами . В нем также могут принимать участие лица, участвующие в деле, специалисты, эксперты. Большое значение нотариальный осмотр приобретает при использовании в процессе в качестве доказательств документов, изготовленных с помощью цифровых технологий и не имеющих бумажной основы .

Рассмотренные характерные особенности объектов и субъектов осмотра в цивилистическом процессе существенны для разработки тактических основ его проведения.

Как было отмечено выше, В.Г. Тихиня в качестве одного из основных принципов осмотра назвал последовательность его проведения. Он же наметил его основные стадии - общий, ознакомительный и детальный . Осмотр как сложное судебное действие имеет свою структуру (организацию), которая определяется рассмотренной ранее общей структурой судебного действия по установлению фактических обстоятельств в гражданском судопроизводстве. ^{[313] [314] [315]}

Общая структура судебного действия доказательственного значения предполагает: подготовку к проведению действия, совершение собственно действия, закрепление и оценку его результатов . Основную цель осмотра в цивилистическом процессе исследователи видели в выявлении признаков осматриваемого объекта, свидетельствующих о его связи с искомыми фактическими обстоятельствами, сведения о которых имеют значение для рассмотрения гражданского дела по существу. Достижение этой цели реализуется в процессе судебного осмотра, который укладывается в общую методическую схему судебного действия, но обретает конкретное содержание в зависимости от вида объекта осмотра.

Таким образом, общую структуру судебного осмотра можно представить следующим образом:

> подготовительная стадия (определение объекта, конкретных задач осмотра, состава участников, места и времени проведения осмотра, обеспечение техническими средствами и пр.);

> изучение объекта (выявление и исследование информативных признаков);

> оценка результатов изучения объекта (информативных признаков и их комплекса);

> фиксация хода и результатов осмотра.

Подготовительная стадия носит в основном организационный характер и предполагает: а) определение объекта осмотра, предварительное ознакомление с ним; б) принятие решения судом о производстве осмотра; в) определение состава участников осмотра; г) определение места и времени проведения осмотра; д) при необходимости обеспечение техническими средствами проведение осмотра и закрепление его результатов.

Основное содержание осмотра - это его исследовательский компонент, который состоит в изучении признаков объекта, свидетельствующих о его связи с фактическими обстоятельствам, подлежащими установлению. Такие признаки ^[316] являются информативными, то есть свидетельствующими о связи объекта осмотра с искомыми фактами и значимыми для решения задач осмотра, основную цель которого составляет определение значения осматриваемого объекта для рассмотрения и разрешения дела.

В связи с подробной нормативной регламентацией условий допустимости доказательств в гражданском материальном и процессуальном праве проверка их соблюдения требует знания соответствующих информативных признаков и возможностей их обнаружения. В криминалистике и судебной экспертизе разработаны системы информативных признаков, подлежащих изучению применительно к различным объектам при проведении следственного и экспертного осмотра. Естественно, наибольшей разработанностью обладают системы информативных признаков в судебной экспертизе. Описание этих признаков содержится в соответствующей литературе . Рассмотрение признаков, информативных для осмотра в цивилистическом процессе, должно учитывать как нормативную, так и материальную природу их образования.

Выявление признаков для изучения зависит от возможностей судебного осмотра, имея в виду его органолептический характер и ограниченность технических средств. Такие признаки должны быть доступны выявлению с помощью визуального наблюдения, использования увеличительных приборов (лупы, бинокулярного микроскопа), элементарных измерительных средств. При затруднениях при осмотре, потребности в применении специальных знаний и более сложных технических средств следует обращаться за помощью к специалисту. В дальнейшем будут приведены информативные признаки или сделаны ссылки на специальные источники применительно к разным видам объектов осмотра. Выявленные и изученные признаки отдельно и в совокупности подлежат оценке с точки зрения значимости для установления фактических обстоятельств, существенных для рассмотрения и разрешения дела. ^[317]

Ход осмотра и его результаты отражаются в протоколе осмотра или протоколе судебного заседания и фиксируются другими способами, обеспечивающими наглядность полученных результатов. Чаще всего для этой цели используются современные виды фото- и видеосъемки, позволяющие наглядно представить выявленные свойства и признаки осматриваемых объектов.

Дальнейшее методическое содержание осмотра будет строиться применительно к документам, сочетающим в себе потенциальную возможность служить как письменными, так и вещественными доказательствами, и к предметам - вещественным доказательствам с учетом различия нормативной и функциональной значимости, а также их типичного круга.

5.2.