«Последующий контроль» за имущественным состоянием корпорации

В англо-американском праве наличие у компании имущества, не­обходимого для удовлетворения требований ее кредиторов, обеспе­чивается не требованием наличия у нее минимального или твердо­го уставного капитала, а запретом распределения ее имущества между участниками (прежде всего выплат дивидендов) в отсутствие провер­ки ее реального имущественного состояния.

иное распределение имущества компании между ее участниками до­пустимы только при превышении, или «избытке» (surplus), стоимости

имеющегося капитала.

При этом в корпоративном законодательстве штатов Делавэр и Нью-Йорк (в которых зарегистрировано большинство американ­ских корпораций) «критерий превышения» имущества компании над ее обязательствами представляет собой стоимость активов компании,

за вычетом не только ее долгов, но и обязательного, или фиксирован­ного, капитала (stated capital), который принципиально мало чем от­личается от европейской категории минимального уставного капита­ла. Но по своей практической эффективности критерий фактического превышения имущества уступает европейским правилам о поддержа­нии размера уставного (твердого) капитала, поскольку размер фикси­рованного капитала, его оценка и изменения определяются исключи­тельно по усмотрению совета директоров корпорации.

Следует также иметь в виду, что в отношении постоянного, или основного, капитала (stated capital, legal capital) корпорации амери­канское право фактически закрепляет два различных подхода: «тра­диционный» (которого придерживается не менее 20 штатов, включая

Делавэр и Нью-Йорк) и «современный» (на котором основаны за­конодательство остальных штатов, включая Калифорнию, и нормы RMBCA). Первый из них допускает выпуск корпорацией по ее усмо­трению акций (долей) либо с объявленной (номинальной) стоимостью

(размер которой определяет совет директоров), либо без нее. При этом общая номинальная стоимость эмитированных акций и составляет раз­мер постоянного капитала корпорации. Выпуск акций без номинала

(no par stock) не дает каких-либо ощутимых преимуществ в сравнении

с выпуском акций с номинальной стоимостью (par value stock). Одна­ко акции с номинальной стоимостью обычно могут оплачиваться их приобретателями не полностью (хотя в отдельных штатах это прямо запрещено законом), но в этом случае у них возникает обязанность

доплаты (assessment), размер которой составляет объем их договорной ответственности перед корпорацией и деликтной ответственности пе­ред ее кредиторами^[103]. Второй подход основан на полном отказе от ак­ций с номинальной стоимостью, что влечет исчезновение и самого понятия «постоянный капитал», поскольку последнее лишь «вводит в заблуждение» кредиторов корпорации, которые в действительности не могут обоснованно судить о ее фактическом финансовом состоянии.

Главным требованием в любом случае становится необходимость соблюдения условия о том, что компания не является и не станет не­платежеспособной в результате произведенного ею «распределения имущества». Это достигается путем обязательной проверки факти­ческого имущественного состояния компании на момент распреде­ления ее имущества. Такую проверку директора компании обязаны

провести с помощью «критерия состоятельности» (Solvency test), при­чем нарушение этих правил и фальсификация результатов проверки

влекут их личную и весьма серьезную административную и уголовную ответственность.

В подп. 1 и 2 § 6.40 (c) RMBCA данный тест сформулирован как «двухступенчатый». Первую ступень составляет тест на ликвидность,

или проверка «добросовестной неплатежеспособности» (equity insolven­cy test). Он должен гарантировать, что после предстоящего распределе­ния имущества компания при обычном течении дел будет по-прежне­му в состоянии в срок платить по своим обязательствам. Последствием его несоблюдения становится «добросовестная неплатежеспособность»

(insolvency in the equity sense, или equitable insolvency), т.е. «простая» не­платежеспособность, при которой отсутствует необходимость при­бегать к конкурсной процедуре, но возможна ликвидация компании.

Вторую ступень составляет балансовый тест (balance sheet test), в ре­зультате которого компания должна гарантировать, что общая сумма

ее активов покрывает общую сумму ее долгов. Последствием его нару­шения становится «банкротная неплатежеспособность» (bankruptcy in­solvency, или insolvency in the bankruptcy sense), связанная с необходимо­стью проведения конкурсной процедуры, т.е. собственно банкротства.

Это различие важно для директоров (менеджмента) компании, ко­торые могут быть привлечены к дополнительной личной имуществен­ной (а в ряде случаев - к административной и даже к уголовной) от­ветственности за ненадлежащее ведение ее дел. В первом случае речь идет о необходимости проявления директорами обычной заботливо­сти, а во втором - о необходимости использования советом дирек­торов компании и его членами надежного критерия для проверки ее состоятельности, чтобы обезопасить себя от возможных требований

кредиторов. Здесь важную роль играет, с одной стороны, способ оцен­ки активов компании (§ 6.40(d) RMBCA допускает применение «лю­бых разумных методов» такой оценки), а с другой - право кредиторов на оспаривание любых действий компании, объективно ведущих к по­явлению у них убытков, с помощью специального иска law of fraudulent

transfers, по сути являющегося разновидностью известного европей­скому праву «Паулианова иска» (его режим предусмотрен специаль­ным Модельным законом 1984 г. (Uniform Fraudulent Transfer Act, UFTA)

и соответствующими законами отдельных штатов).

Таким образом, защита интересов кредиторов в американском пра­ве осуществляется только в период наступившей или грозящей непла­тежеспособности, т.е. по сути определяется законодательством о банк­ротстве, исключающим действие обычных правил частного права.

Поэтому она получила название системы последующего (ex post) кон­троля в отличие от континентальной концепции твердого капитала,

олицетворяющей систему предварительного (ex ante) контроля, кото­рый рассчитан на применение в обычных условиях имущественно­го оборота, регулируемого общими гражданско-правовыми нормами.

Система последующего контроля и ответственности директоров компании нуждается в серьезном юридическом сопровождении и в силу этого неизбежно связана с большими судебными издержками. Не случайно legal costs в США являются гораздо более высокими, чем расходы на правовую помощь в Европе. Поэтому данная система ак­тивно поддерживается не столько крупным бизнесом, лишь формаль­но не заинтересованным в «транзакционных издержках» по формиро­ванию и поддержанию твердого капитала, сколько выражающими его и свои собственные интересы корпоративными юристами, настаиваю­щими на замене императивных законодательных норм о формирова­нии уставного капитала хозяйственных обществ «последующим кон­тролем» за их деятельностью, осуществляемым лишь при возникно­вении признаков банкротства корпораций.

Кроме того, к необходимым при этой системе судебным издержкам добавляются расходы по страхованию ответственности менеджмента, которые также вынуждена нести компания. Все эти постоянные (теку­щие) расходы корпорации, возникающие при системе последующего контроля, обычно значительно превышают ее возможные разовые рас­ходы, необходимые при системе предварительного контроля (мини­мальный уставный капитал, расходы на регистрацию компании и не­зависимую оценку неденежных вкладов).

При этом «критерий превышения» чистых активов корпорации над

ее долгами и постоянным капиталом, как и его подтверждение с по­мощью Solvency test, практически мало что заранее гарантирует как ее кредиторам, так и ее участникам. Сами американские комментаторы

нередко уподобляют систему последующего контроля «швейцарскому

сыру, состоящему преимущественно из дырок»^[104]. В соединении с вы­соким риском и большим размером потенциальной ответственности менеджмента и контролирующих участников такая система не сни­жает, а в конечном счете значительно повышает «транзакционные из­держки», не предоставляя взамен никаких особых преимуществ, тогда

как система твердого капитала в любом случае сокращает названные издержки, по крайней мере те, которые вынуждены нести кредито­ры корпорации.

Рассмотренная система последующего контроля за имуществен­ным положением корпорации применяется в подавляющем большин­стве американских штатов, воспринявших идеи RMBCA. Однако в от­дельных штатах (Калифорния, Аляска) применяются гораздо более строгие, чем даже европейские, правила относительно обязанности компаний сохранять определенный объем собственного имущества при его частичном распределении между участниками. Так, нормы корпоративного законодательства Калифорнии требуют, чтобы по­сле любого распределения имущества корпорации между ее участни­ками (включая «невыплаченную прибыль») соотношение ее активов и долгов составляло бы минимум 5 к 4. Одновременно и все кратко­срочные обязательства компании должны быть либо полностью по­крыты стоимостью ее оборотных средств, либо их соотношение также должно составлять минимум 5 к 4. При этом названные правила ори­ентируются на достаточно жесткие Общепризнанные принципы от­четности (Generally Accepted Accounting Principles — GAAP), исключаю­щие, например, учет и оценку таких активов, как клиентела (goodwill).

Эта сторона американского опыта полностью замалчивается в оте­чественной юридической и экономической литературе, где обычно ссылаются на законодательство штата Делавэр, и то лишь в части, ка­сающейся возможности создания частных корпораций (private limited company) без уставного капитала и каких-либо иных императивных требований, тем более касающихся их дальнейшего функционирова­ния. Это позволяет умалчивать даже о Solvency test, составляющем су­щество системы последующего контроля. В результате далеко не одно­значный опыт американского корпоративного права получает крайне

одностороннее и неполное освещение, охарактеризованное в совре­менной германской доктрине термином «делавэрский синдром»¹.

Аналогичные по сути правила закрепляет и английское корпора­тивное право. Еще в 1887 г. решением по делу Trevor v. Whitworth было

установлено, что капитал компании служит резервом для ее имуще­ственной ответственности перед кредиторами и в силу этого должен охраняться от произвольного распределения между ее участниками

и (или) «приближенными» к ней третьими лицами^{[105] [106]. Соблюдению это­го принципа теперь служат специальные нормы Закона о компани­ях 2006 г. В соответствии с ними распределение имущества (выпла­ты за счет капитала) компании по общему правилу допустимо толь­ко из балансовой прибыли (при ее наличии). Предложения «группы}

Рикфорда» (см. далее) о допустимости такого распределения и при от­сутствии у корпорации балансовой прибыли, но при подтверждении ее состоятельности с помощью Solvency test пока не нашли законода­тельного закрепления.

Кроме того, частная компания может уменьшить свой капитал, в том числе путем его распределения, только по специальному реше­нию всех участников и либо с согласия суда, либо после подтвержде­ния ее состоятельности директорами. При этом каждый из директо­ров компании своей подписью подтверждает, что и после выплат или иного отчуждения имущества компания остается в состоянии выпол­нить имеющиеся у нее обязательства. Указанные письменные под­тверждения направляются в регистрирующий орган - «палату ком­паний» (Company House). Если проверка состоятельности компании фактически не проводилась или ее результаты были фальсифициро­ваны директорами, это влечет их уголовную ответственность. При по­лучении согласия суда на уменьшение капитала компании его вправе оспорить любой из ее кредиторов (если только компания не докажет,

что она удовлетворила его требования или предоставила ему допол­нительное обеспечение).

Публичная компания может уменьшить свой капитал только с со­гласия суда. Такое уменьшение здесь недопустимо даже по результа­там «проверки состоятельности», поскольку это противоречило бы тре­бованиям Второй директивы ЕС 1976 г. об уставном капитале. Столь

жесткие требования серьезно отличают английское корпоративное за­конодательство от его американских аналогов.