§ 1. Представление доказательств в суд второй инстанции

В советской и современной юридической литературе вопрос по поводу осуществления судом второй инстанции, проверяющим решения, не вступившие в законную силу, доказательственной деятельности являлся дискуссионным.

Анализируя советское процессуальное законодательство, Н. А. Рассахатская полагала, что институт доказывания в суде второй инстанции применяется не всегда. Необходимость в доказательственной деятельности у суда данной инстанции возникает только в том случае, когда в судебном заседании присутствуют стороны и другие лица, участвующие в деле, поскольку их объяснения есть не что иное, как один из видов доказательств¹.

Иначе размышлял С. М. Михайлов, обосновавший позицию о том, что вторая инстанция всегда осуществляет доказательственную деятельность. Этот вывод, по его мнению, обусловлен тем, что, во-первых, институт доказывания имеет универсальный характер, во-вторых, без исследования доказательств судом второй инстанции проверка законности и обоснованности решения невозможна, в-третьих, при осуществлении доказательственной деятельности в кассационном суде применяются не все способы доказывания^{[342] [343].}

Принимая во внимание универсальность институт доказывания и двойственную сущность современного апелляционного производства, включающего в себя полномочия первой и проверочных инстанций, утверждение о том, что в суде второй инстанции не всегда осуществляется доказательственная деятельность является ошибочным. Осуществлять проверку судебных актов с целью нахождения в них судебной ошибки осуществлять без анализа доказательств невозможно. Данная деятельность непосредственно связана с оценкой апелляционным судом доказательств, имеющих специфические особенности.

Некоторые правоведы полагают, что суд второй инстанции не оценивает доказательства, а проверяет правильность их оценки, данной судом первой инстанции, поскольку вышестоящий суд не устанавливает фактическую сторону дела и ряд доказательств не может быть оценен судом проверочной инстанции, включая свидетельские показания. Соответственно из-за несогласия вышестоящего суда в оценке доказательств следует полномочие второй инстанции передавать дело обратно в суд первой инстанции на новое рассмотрение¹.

Эта позиция была подвергнута критике. Основой для неё стали следующие доводы процессуалистов: во-первых, для оценки правильности выводов суда первой инстанции суд проверочной инстанции должен сравнивать их со своими собственными, во-вторых, гражданскому процессу свойствен известен способ оценки доказательств, в-третьих, право оценки доказательств не может быть для одного суда полным, а для другого - ограниченным. Поэтому суд проверочной инстанции оценивает доказательства, а не проверяет правильность их оценки^{[344] [345].}

Данная точка зрения преобладала в советской процессуальной доктрине, и на сегодняшний день поддерживается большинством ученых. Например, М. К. Треушников оценку доказательств вышестоящим судом именует контрольной, поскольку суд проверочной инстанции при проверке решения на законность и обоснованность вправе дать иную оценку доказательствам, собранным по делу^[346]. С. М. Амосов указывает, что суды всех звеньев системы оценивают доказательства по своему убеждению, благодаря чему устанавливается объективная реальность^[347].

По мнению диссертанта, точка зрения С. М. Михайлова о двойственной сущности оценки доказательств в суде второй инстанции является наиболее обоснованной, поскольку суд проверяет правильность оценки и дополняет ее своими взглядами¹.

Поэтому доказательственную деятельность апелляционного суда следует характеризовать как оценочно-переоценочную. Современный апелляционный суд преимущественно проверяет правильность оценки доказательств первой инстанции, но если во вторую инстанцию представлены новые доказательства, то судьи апелляционного суда должны дать им оценку. Соответственно апелляционный суд может проверять правильность анализа доказательств в первой инстанции и дополнять его, а также и самостоятельно оценивать дополнительные доказательства.

Изложенные доводы подтверждаются практикой зарубежного

нормотворчества. Согласно статье 488 ГПУ Австрийской Республики апелляционный суд может не только исследовать доказательства, подтверждающие или опровергающие основания апелляции, но также, если это необходимо, принять решение по апелляционным требованиям, повторить или дополнить исследование доказательств, представленных в суд первой инстанции, или принять доказательства сторон, отклоненные судом первой инстанции^{[348] [349].}

Для апелляционного производства характерна также только ему присущая цель доказывания, отличная от производства в суде первой инстанции.

М. А. Фокина и Р. А-А. Чагаров усматривают её в выявлении судебных ошибок^[350]. Представляется, что данную позицию необходимо дополнить. Исходя из того, что современное апелляционное производство относится к смешанному виду, вышеназванная цель доказывания в суде апелляционной инстанции отвечает только требованиям, установленным для производства по правилам глав 34 АПК РФ и 39 ГПК РФ. При наличии безусловных оснований для отмены судебного

акта направленность доказывания трансформируется. Апелляционное производство на стадии рассмотрения дела по правилам первой инстанции без применения особенностей апелляционного обжалования сводится к правильному и своевременному установлению фактических обстоятельств дела, поскольку апелляционный суд больше не принимает во внимание обстоятельства, изученные в суде первой инстанции.

Доказательственная деятельность суда второй инстанции при рассмотрении дела по правилам глав 34 АПК РФ и 39 ГПК РФ базируется на правильной и своевременной оценке фактических обстоятельств дела, установленных в суде первой инстанции. Доказывание новых обстоятельств в современном российском цивилистическом процессе в суде второй инстанции носит субсидиарный характер.

Соответственно доказывание в суде второй инстанции следует толковать как процессуальную деятельность сторон, суда, направленную в первую очередь на выявление фактов, указывающих на неправосудность решения, а во вторую - на правильное и своевременное установление фактических обстоятельств дела.

С дореволюционных времен не потеряла актуальности дискуссия относительно введения ограничений на предоставление доказательств во вторую судебную инстанцию. Одни ученые ратуют за безграничную возможность предъявлять доказательства в апелляционный суд, другие, напротив, поддерживают ограничение права на приобщение к делу доказательств в суде второй инстанции.

Безграничное предъявление доказательств в суд второй инстанции процессуалисты критикуют за вероятность злоупотребления со стороны лиц, участвующих в деле^[351]. Е. В. Васьковский отмечал, что безграничная возможность представления доказательств в апелляционную инстанцию создает условия для злоупотреблений со стороны лиц, участвующих в деле, которые могут умышленно откладывать представление доказательств, чтобы предъявлять их только во второй инстанции¹. Он также полагал, что этот недостаток можно избежать, позволив суду возлагать судебные издержки на запоздавшую с предоставлением доказательств сторону^{[352] [353].}

Т. М. Яблочков, поддерживая идею безграничного предоставления доказательств в апелляционный суд, указывал, что она не ведет к злоупотреблению правом, поскольку сторона при рассмотрении дела по существу из-за своей неопытности могла сомневаться в допустимости доказательства или не обосновала достаточно позицию по делу^[354].

Аналогичный довод в современных условиях приводит А. Т. Боннер, усматривая, что попытки представления доказательств чаще всего связаны с правовой неграмотностью стороны, не знающей о значении соответствующих доказательств, либо на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции такого доказательства или доказательств у нее просто не было^[355].

Ч. Цзяньхуа и Ю. Гуанхуа отметили, что в отличие от апелляционной инстанции в Соединенных Штатах Америки, апелляционные суды в Китайской Народной Республике действуют более целенаправленно в достижении истины по делу, что достигается благодаря отсутствию ограничений на предъявление доказательств в суд второй инстанции^[356].

На взгляд соискателя, для усиления роли суда первой инстанции и роли апелляционного суда как инстанции, исправляющей судебные ошибки, а не пересматривающей спор по существу, представление доказательств в суд второй инстанции должно быть ограниченным. Однако подобные ограничения следует минимизировать, тем самым способствуя достижению целей правосудия. Лорд Дональдсон абсолютно верно указал, что гражданский процесс - это не игра или война между сторонами, а достижение справедливости между спорящими сторонами. Если суд не имеет всей информации, относящейся к спору, то он не сможет реализовать эту цель¹.

В. А. Рязановский справедливо усматривал, что интересы целого требуют, чтобы процесс служил охране правопорядка, поэтому государство обязано организовать судопроизводство наиболее целесообразно для охраны правопорядка^{[357] [358]. Построение процесса на сугубо формальном подходе, где суд лишь наблюдает за ходом разбирательства, а затем в судебном акте указывает на ошибки лиц, участвующих в деле, не отвечает целям правосудия. Суд должен руководить, корректировать и направлять процесс.}

Поэтому отечественное цивилистическое процессуальное законодательство Российской Федерации закрепляет обязанность суда первой инстанции определить предмет спора и предмет доказывания и конкретизировать в своих судебных актах, какие доказательства обязаны предоставить стороны для справедливого разрешения спора (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, ч. 2 ст. 65 АПК РФ, ч. 3 ст. 62 КАС РФ). Более того, для достижения истины, в гражданском и арбитражном процессах суд наделен правом предложить сторонам представить дополнительные доказательства (ч. 2 ст. 66 АПК РФ, ч. 1 ст. 57 АПК РФ). Обязанности суда, рассматривающего дело по существу, по распределению бремени доказывания между сторонами корреспондирует обязательство суда второй инстанции по проверке правильности осуществления этого действия нижестоящим судом. Так, Пермский краевой суд в определении по делу № 33- 5730/2016 указал на верность определения первой инстанции бремени доказывания и необходимость представления доказательств, подтверждающих факты по делу, административным истцом, который о приобщении соответствующих доказательств не ходатайствовал^[359].

Следует отметить, что в «Концепции единого Г ражданского

процессуального кодекса Российской Федерации» нашла отражения идея закрепить правило, обязывающее суд, рассматривающий дело по существу, предлагать сторонам представить дополнительные доказательства. Невыполнение лицами, участвующими в деле, данного указания суда влечет неблагоприятный исход по делу¹. По мнению автора, данное предложение является рациональным и позволит ускорить производство не только в первой инстанции, но и в проверочных, поскольку обеспечит сосредоточение процессуального материала.

Если лицо, участвующее в деле, по своему незнанию или из-за неверного определения судом предмета спора и предмета доказывания не предоставило доказательств, подтверждающих его доводов по спору, то ему должен быть предоставлен второй шанс в апелляционном суде. Так, Президиум Кемеровского областного суда отметил, что в нарушении принципа полноты исследования доказательств, апелляционная инстанция не предложила истцу представить необходимые доказательства, в подтверждение своих доводов, что повлекло вынесение незаконного судебного акта, основанного на недоказанности обстоятельств, указанных в исковом заявлении^{[360] [361]. Невыполнение судом первой инстанции обязанности по конкретизации предмета спора и предмета доказывания влечет подмену судом апелляционной инстанции нижестоящей инстанции, что увеличивает сроки рассмотрение дела.}

Поэтому обязанность по конкретизации судом первой инстанции предмета спора и предмета доказывания играет значимую роль в организации справедливого разбирательства, особенно в реалиях закрепления в законодательстве Российской Федерации смешанного вида апелляционного производства, позволяющего представить в суд второй инстанции только новые доказательства. Судья, рассматривающий дело по существу, должен предотвратить появление оснований для приобщения дополнительных доказательств в вышестоящем суде, тем самым позволяя сосредоточиться лишь на правовой стороне дела, повышая заинтересованность сторон в разрешении спора в первой инстанции. В связи с изложенным представляется, что невыполнение судом первой и второй инстанций обязанности по определению круга обстоятельств, подлежащих доказыванию, должно влечь вынесение частного определения в отношении судьи нижестоящего суда.