§ 3. Определение права и разные подходы к его пониманию

Понимание происхождения, формирования и развития права во многом связано с именами древнегреческих и древнеримских философов и правоведов. Такие ученые, как Пифагор, Гераклит, Демокрит, Сократ, Платон, Аристотель, Полибий, Цицерон, впервые предприняли попытки и добились определенных успехов в научном объяснению естественного права.

Древнегреческие политико-правовые учения, невзирая на свое возникновение в условиях постепенного возвышения государствен­ности и разделения общества на сословия - свободных и рабов, появились и формировались в качестве идеи свободы. Свобода являлась высшей ценностью, главной целью и основным предметом исследований древнегреческой политико-правовой теории и практики. Несомненно, на тот период свобода не являлась таковой в полном смысле этого слова, она основывалась на сословном разделении общества.

Впоследствии в Древней Греции в связи с изменениями исторических условий разделение людей на свободных и рабов подверглось критике и было отменено. Свобода стала толковаться не в качестве политико-правового, а как психологическое явление. На основании этого было объявлено равенство людей, что предопре­деляло естественное право и законы природы. Одним словом, древнегреческие мыслители положили основу новому направлению юриспруденции, прогрессивному как для своего времени, так и для нынешнего периода.

В этом отношении от греческих теорий тех лет не отставали и древнеримские политико-правовые учения. Так, римские правоведы внесли огромный вклад в общую теорию государства и права, разработали широкий комплекс политико-правовых проблем в сфере отраслевых наук права (гражданского права, государственного и административного права, уголовного права и международного права).

Римские правоведы теоретически охарактеризовали обществен­ное, историческое и политико-правовое бытие, в котором они жили и трудились. Как верно отмечается в правовой литературе, «римские юристы менее всего были кабинетными учеными, в их деятельности превосходно сочетались теория и практика: их сила состояла в доскональном знании запросов жизни. Анализ конкретных правоот­ношений, даваемый юристами, отличался глубиной и точностью, логической последовательностью рассуждений и убедительностью конечного вывода»¹.

Древнеримский правовед Ульпиан объяснял право как «правосудие» (justitia), т.е. постоянную и неизменную волю, направленную на предоставление каждому человеку соответст­вующего ему права. Из общего понимания правовой справедливости он выделял следующие правовые предписания: жить честно, не причинять вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит. Таким образом, Ульпиан характеризует юриспруден­цию в качестве «познания божественных и человеческих дел, науки о справедливом и несправедливом»^{[70] [71].}

Таким образом, если в Древней Греции особое внимание уделялось философским, историческим и политическим основам юриспруденции, то в Риме главный акцент делался на ее научно- теоретические и технико-практические особенности.

Как отмечает академик В. С. Нерсесянц, правовые учения и история пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания и подходов к праву. Эти два типа правопонимания условно можно подразделить на юридический (от слова jus - право, различающий право и закон) и легистский (от слова lex - закон, отождествляющий право и закон) подходы. При этом не исключается существование многих промежуточных форм, которые совокупно выражают те или иные особенности одного или обоих^[72].

Рассматриваемым типам понимания права соответствуют два вида концепций юриспруденции: правовая и легистская. Так, первая из них составляет юриспруденцию, основанную на юридическом правопонимании, согласно которому право это не просто произвольное и субъективное властное веление, имеющее форму закона (позитивного права), а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и спецификой. Вторую же составляет юриспруденция, предусматривающая легистское понимание права, согласно которому закон (позитивное право) собственно и представляет собой право, отождествляя их.

Легистский подход к праву имеет вид юридического позити­визма и нормативизма. Представителями данного типа правопонима- ния являются английские мыслители Т. Гоббс, Ж. Остин, немецкие ученые Р. Иеринг, Г. Кельзен, российский правовед Г. Ф. Шершеневич и др. Несмотря на то, что перечисленные ученые жили в разные исторические периоды, их объединяют следующие выдвинутые ими положения: а) право - это продукт государственной власти, указание и требование властителя и т.п.; б) государство не связано с правом; в) государственная власть находится выше права; г) с точки зрения происхождения государство первично, а право - вторично и др.

Легистский подход к праву имеет своеобразие и в изучении права. Данный подход исходит из необходимости исследования права с точки зрения его независимости и самостоятельности от философских толкований. В частности, немецкий правовед Р. Иеринг, уделяя особое внимание в методологии познания явлений государства и права трактовке характеристик, классификации фактов, обосновывал целесообразность рассмотрения правовых явлений с позиции истории, структуры и функциональности.

Основатель же нормативизма (одной из форм юридического позитивизма) австрийский правовед Г. Кельзен в целях формиро­вания «чистой теории права» утверждал о необходимости отказа от элементов, являющихся чуждыми для позитивного права. Для этого важно четкое разграничение предмета научного познания. По мнению ученого, специальная и специфическая наука права (юриспруденция) должна отличаться и обособляться от «философии справедливости», с одной стороны, и от социологии (познания социальной реальности) - с другой.

Любая наука, в том числе и юриспруденция, должна характеризоваться не с точки зрения какого-либо благого намерения, а с позиции своего истинного назначения. На основании этого Г. Кельзен к предмету науки юриспруденция относит законода­тельные нормы, их структурные элементы и взаимоотношения, правопорядок и его структуру.

Представители легистского подхода к праву, исходя из собствен­ной точки зрения, считают, что любой закон, в том числе и несправедливый, считается правовым. Поэтому, согласно их толкова­нию, даже тоталитарные и авторитарные государства обладают правовыми свойствами, позволяя предположить, что они также являются «правовыми государствами», имеющими свой «правопоря­док». Исходя из этого, легистский подход отрицает идею «правового государства» в полном его смысле. Как отмечает Г. Кельзен, подобного рода государство возникает из ложных естественно­правовых представлений. Но все же, несмотря на изложенные отрицательные аспекты, легистский подход к праву имеет важное значение в совершенствовании законов и системы законодательства, разработке механизма реализации их требований и достижении внутренней согласованности, обеспечении правового порядка в обществе.

Юридический подход к праву, в свою очередь, развивается на основе двух направлений: теории естественного права и выдвину­том академиком В. С. Нерсесянцем либертарно-юридическом (свободном) понимании права. В данном случае следует отметить, что фундаментальные основы обоих подходов уходят корнями в античный период.

Свой огромный вклад в возвышение теории естественного права на уровень самостоятельной концепции внесли такие мыслители Древней Греции и Рима, как Сократ, Платон, Аристотель, Цицерон, в средние века - Г. Гроций, Б. Спиноза, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш. Монтескье, в XX в. - Р. Штаммлер, Г. Радбрух и др.

Согласно данному подходу право подразделяется на естествен­ное, божественное, позитивное и политическое. Особое внимание занимает тот аспект, что основатели теории естественного права противопоставляют друг другу естественное и позитивное право. По их мнению, естественное право является вечным, неизменным и неотъемлемым. Позитивное же право создается человеком, которому свойственно ошибаться и вдаваться в чувства, тем самым делая рассматриваемый вид права искусственным. В связи с этим естественное право считается выше позитивного, которое должно ему соответствовать.

Основные идеи данной теории:

- наряду с позитивным правом, т.е. установленными государст­вом законами, человеку с рождения предоставляется принадлежащее ему «естественное» право. Не каждый закон может быть правовым;

- право и мораль взаимодополняют друг друга. Так, по мнению представителей данной теории, такие нравственные понятия, как справедливость, свобода, равенство и др., составляют основу права, определяют содержание процесса правотворчества и правоприме­нения;

- источник прав человека не в законах, а в его природе, возникает (по воле бога) с момента рождения.

Положительные моменты теории естественного права:

-являясь самой передовой среди теорий своего времени, она составила основу для создания нового демократического государст­венного строя;

- определено, что законы могут быть неправовыми, если они противоречат естественным правам человека, в результате чего нарушаются критерии справедливости, свободы и равенства;

- источником прав человека признается природа или Бог. В этой связи создается возможность предупреждения злоупотреблений и насилия со стороны государственных структур и должностных лиц.

Подобного рода понимание права может иметь и отрицательные стороны, в частности:

- понимание права в качестве абстрактной моральной ценности ослабляет его юридические особенности, приводит к трудностям определения критерия законных и противозаконных действий в зависимости от различных представлений людей о свободе, справедливости и равенстве;

- данное понимание права во многом взаимосвязано не столько с объективным правом, сколько с правовым сознанием. Однако правовое сознание у различных людей формируется по-разному.

В Узбекистане также уделяется особое внимание подобному пониманию права. Так, законы страны определяют естественные права граждан с точки зрения справедливости, равенства, свободы и независимости.

Такие наши предки, как Абу Наср Фароби, Абу Райхан Беруни, Амир Темур, Алишер Навои и др., понимали право в качестве комплекса возможностей, предоставленных человеку природой или Богом.

Традиционная и «обновленная» теория естественного права отличается неполной сформированностью своего содержания, неопределенностью своих основных понятий и т.п. Вместе с тем к передовым и положительным моментам теории естественного права можно отнести идею свободы и равенства людей, положения о справедливости и ее обеспечении, неотъемлемых правах человека, о верховенстве права и правовом государстве, об ограниченности власти законом, о взаимосвязи государства и граждан посредством взаимных прав и обязанностей. Именно поэтому теория естествен­ного права являлась завораживающей для каждого исторического периода, таковой она остается и по сей день.

Содержание же либертарно-юридической формы юридического понимания права составляет фактор свободы. Свобода как общесоциальная категория формировалась на протяжении тысячелет­него развития человечества, являясь результатом политико-правовой теории и практики. Она получила свое развитие в древнегреческих политико-правовых учениях, занимая в последующем центральное место в философском понимании права в новой Европе. В данном случае огромное научно-практическое значение имеют идеи, выдвинутые такими мыслителями, как Ф. Вольтер, Ш. Монтескье, Дж. Локк, И. Кант, Г. Гегель, Шеллинг, Фихте и др. По мнению российского ученого С. С. Алексеева, именно идеи И. Канта служили основой философского объяснения свободы¹.

Подход академика В. С. Нерсесянца к юриспруденции также исходит из либертарно-юридического понимания государства и права. Он трактует право как формальное равенство свободных индивидов, т.е. как всеобщую и необходимую форму свободы людей. Этим общим понятием права в пределах единого предмета либертарно-юридической концепции юриспруденции охватываются оба ее объекта - и позитивное право как нормативная форма свободы

См.: Алексеев С. С. Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследования. - М., 1999. - С.447.

(в условиях правововго закона), и государство как институцио­нальная (организационно-властная) форма этой же свободы.

Помимо вышеперечисленных подходов к пониманию права также существуют и другие подходы.

Социологический подход к праву формировался во второй половине XIX в. в рамках школы «свободного права». Представителями данного подхода в Европе являются Е. Эрлих, Ф. Жени, С. А. Муромцев и др. Он возник и развивался в условиях несоответствия норм права требованиям общественного развития. В социологическом подходе к праву основной акцент делается не на понятии (определении) права, а на его движении. Истоки права необходимо искать не в нормах, а в самой жизни. Написанные законы сравнивались с пустым звуком или с посудой, которую следует наполнить.

Основатель учения о «свободном праве» австрийский правовед Е. Эрлих внес огромный вклад в развитие социологической юриспруденции. По его мнению, исходные начала права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и само государство. Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в общественных союзах.

Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояла в том, что они исходили из правовых предписаний, а не из этого общественного порядка. И в далеком прошлом, и в современном обществе право представляло собой порядок, существовавший в родах, семьях, а также нормах и предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и установленный соглашениями, договорами и уставами этих союзов и объединений. Если законы не дают конкретных предписаний к разрешению определенного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза, т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и факты есть «живое право»^[73].

Данный подход основывается на следующих идеях:

- право проявляется не в естественных правах и не в законах, а во внедрении их в жизнедеятельность человека;

- право - это применение юридических актов, юридической прак­тики, правового порядка и законов. Оно представляет собой практическое поведение субъектов права (физических и юридических лиц);

- «живое право» прежде всего создают судьи в процессе деятельности, относящейся к их юрисдикции. Они дополняют правом «содержание законов», осуществляя правотворчество в реальной жизни.

Социологическое понимание права также имеет свои положи­тельные и отрицательные стороны. Так, к положительным аспектам относятся, во-первых, основанность подхода на реализацию права в жизнь общества, во-вторых, признание верховенства общественных отношений относительно правовых форм, в-третьих, признание необходимости ограничения вмешательства государства в экономику и децентрализации управления.

К отрицательным моментам рассматриваемого подхода к пониманию права относятся следующие:

- понимание права в качестве внедрения законов в жизнь и реального правового порядка приводит к исчезновению критерия определения правомерных и противоправных действий, так как реализация права в жизнедеятельности общества может осу­ществляться посредством законных и незаконных методов;

- закрепление правотворчества исключительно за судьями и чиновниками усиливает опасность открытого насилия, превышения своих полномочий и злоупотребления доверием со стороны некоторых должностных лиц.

Иногда встречаются случаи, когда должностные лица обходят закон во имя удовлетворения своих интересов. И если социоло­гическое понимание права будет иметь преимущество, то деятель­ность подобного рода людей станет законной, не оставляя каких-либо связей с правом. Относительно должностных лиц наибольший эффект предоставит принцип «разрешения всех действий, исключи­тельно предусмотренных законом».

Социологический подход может занимать важное место в деятельности исследователей права и законодательных органов. Для познания права и разработки эффективного и полезного закона необходимо глубже изучить действующее законодательство. Изучение писанных правовых норм, реализованных в реальной жизни, является самым приемлемым путем их дальнейшего совершенствования. Ведь реализованное в жизни право - это источник определения пробелов и недостатков, имеющихся в законодательном регулировании общественных отношений.

Психологическая теория права. Ряд ученых в понятие права наряду с правовыми нормами и правоотношениями включают и правовое сознание. В связи с этим возникла психологическая теория права, которая, претендуя на самостоятельность в науке и практике, в реальной действительности существует наряду с идеями правового реализма и иными теориями.

Данная теория получила свое полное логическое формирование в XX в. Ее сторонниками являются такие ученые, как Петражицкий, Росс, Рейснер и др. Основные идеи этой теории:

- психика человека - это фактор, определяющий развитие общества, государства, права и морали, в целом общественного прогресса;

- понятие и сущность права определяются не деятельностью законодателя, а прежде всего психологическими закономерностями - правовыми эмоциями людей императивно-атрибутивного характера, т.е. посредством совокупности правомочий на что-то (атрибутивная норма) и чувства долга сделать что-либо (императивная норма);

- все правовые переживания и эмоции делятся на два вида - переживания позитивного (установленного государством) и интуитивно-правового характера (личностные эмоции). Интуитивное право, выступая регулятором поведения человека, должно рассматриваться в качестве «истинного права».

Положительные моменты психологической теории права:

- во-первых, наряду с экономическими и политическими про- цесссами в понимании права отдельное внимание уделяется также и психологическим аспектам. Это говорит о невозможности принятия законов без учета социальной психологии и структуры психологии индивида;

- во-вторых, повышается значение и место правового сознания в правовом регулировании и правовой системе общества;

- в-третьих, поиск источника прав человека осуществляется не в законах, а в его непосредственной психике.

Отрицательными же моментами данного подхода являются:

- излишне огромное внимание психологическим факторам, что снижает степень внимания к социально-экономическим и политичес­ким аспектам;

- определение интуитивного права в качестве «истинного» отделяет право от государства, исключая критерии и различия между правомерностью и противоправностью, законностью и противоза­конностью.

В теории права бывшего Союза психологический подход рассмат­ривался как теория, способствующая возникновению субъективного идеализма. Однако в первые годы советской власти декретами признавалась возможность обращения судей к правосознанию в тех случаях, когда этого требовали интересы пролетарского государства. Фактически же, основываясь на социалистическом правовом созна­нии, широко использовалось интуитивное право - «виновных» расстреливали на месте. Негативные последствия этого известны всем.

Основатель теории психологического подхода к пониманию права Л. И. Петражицкий объясняет право, подразделяя его на: объективное и субъективное, интуитивное и позитивное, официальное и неофициальное. Выводы психологической теории права можно эффективно использовать в юридической практике, в частности в практике применения законодательства и права. Знание психологического механизма движения правовых норм является исключительно важным, так как это подразумевает правильность и точность профессиональных целей субъектов правоприменения, а также обоснованность мотивов данного процесса.

Исторический подход к пониманию права сформировался в конце XVIII - начале XIX вв. Основными представителями данного подхода являются Г. Гуго (1746-1844 гг.), К. Савиньи (1779-1861 гг.), Г. Пухта (1798-1846 гг.) и др.

Сторонники этой теории критиковали учение естественного права и идею позитивного права, искусственно создаваемого в результате правотворческой деятельности органов законодательной власти. По их мнению, право, подобно языку, возникло само по себе. Как и язык,

который не создан указанием какого-либо лица или государственного органа, право также появляется не только посредством законот­ворческой деятельности, но и в результате стихийного формирования определенных норм на основе условий жизни народа.

Формирование и совершенствование правовых норм и институ­тов является результатом объективного развития, реализуемого самостоятельно в соответствии с требованиями и потребностями времени. В связи с этим человек не должен вмешиваться в данный процесс. По мнению известного представителя исторического подхода к праву К. Савиньи, с движением национального духа стихийно эволюционирует и право. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором становится предметом обработки со стороны ученых-правоведов, не теряя при этом связи со своим корнем - общим убеждением народа. Право, не пронизываемое народным духом, не сможет существовать в обществе.

Основные идеи данной теории:

- право, являясь историческим явлением, подобно языку возникает и развивается не только посредством соглашения группы людей или чьего-либо указания, но и под воздействием определенных исторических условий;

- право - это прежде всего правовые обычаи (исторически сложившиеся правила поведения, влекущие за собой юридические последствия). Законы же производны от обычного права, которое произ­растает из недр «национального духа», глубин «народного сознания»;

- представители этой теории, возникшей на закате феодального строя, отрицали права человека, ибо в той эпохе не могли найти отражения никакие «естественные» права человека.

Позитивные моменты исторического подхода к пониманию права:

- впервые было обращено внимание на культурно-исторические и национальные особенности права, на необходимость их учета в правотворческом процессе;

- справедливо подчеркивается естественность (эволюционность) развития права, т.е. тот факт, что законодатель не может творить нормы права по своему усмотрению;

- верно подмечено значение правовых обычаев как проверенных временем и стабильных правил поведения.

Как и все вышеперечисленные теории, исторический подход к праву имеет и соответствующие пробелы:

- данная теория на заре своего возникновения объективно выступила как негативная реакция на естественно-правовую доктрину;

- представители подхода переоценивали роль правовых обычаев в ущерб законодательству, между тем в новых экономических условиях обычаи уже не справлялись с регулированием рыночных отношений без правовых актов государственных органов.

Интегративный подход к пониманию права. Ознакомление с различными подходами понимания права свидетельствует о том, что рассматриваемое понятие является многогранным. И абсолютизи­ровать либо отказываться от какого-либо из этих подходов является нецелесообразным, ведь каждый из них представляет определенные свойственные им положительные аспекты.

В процессе правотворчества и правоприменения возникает потребность в интегративном подходе к пониманию права, позволяю­щем объединить и обобщить положительные моменты всех указанных выше теорий. Однако при этом важно не допустить обобщения недостатков тех или иных подходов. На основе интегративного подхода необходимо уделить отдельное внимание объединению свойств, дополняющих и развивающих право, а также отвечающих потребностям человека, общества и государства. Это делает необходимым поиск особенностей, свойственных как форме, так и содержанию права.

Так, справедливые меры защиты свободы будут характеризовать содержание права, а формальную сторону составляют общеобяза­тельность, основывающаяся на применении государством принужде­ния. Таким образом, для практика (судьи, прокурора, сотрудника органов внутренних дел, юриста и др.) важным является фактор защиты свободы и справедливости, охраняемых в определенном обществе. В противном случае неизбежны недовольство и конфлик­ты, что будет способствовать попиранию всякой справедливости.

Итак, право в действительности всегда в чем-то несовершенно, оно подвергается разным изменениям, дополнениям и трансфор­мациям в зависимости от условий пространства и времени. Поэтому в научных целях и в интересах эффективного правотворчества следует приветствовать разные подходы к праву, различные определения права и стремления к их синтезу в рамках единого понятия. Через споры о том, что есть право, решаются многие практические вопросы: основания права, источники права, пределы правового воздействия, эффективность права, разрешение противоречий в праве и др.

В заключение приведем интегративное определение права. Право - это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих и согласовывающих различные волевые позиции в их взаимоотношениях друг с другом.