(Здесь, несколько отступая от диалога, подчеркнем одно из проявлений меры в истории русской правовой мысли – это мера в сочетании морали и права).

В этой метафоре митр. Иллариона важна сама динамика его рассуждений, когда он рассматривает общественную жизнь как постоянное воспроизводство социального мира, т.е. в общественной жизни одновременно необходимо обеспечить формальный порядок (нельзя гарантировать это) и, с другой стороны, необходимо всегда решать проблему наполнения общественных отношений, институтов, определять их нравственным содержанием.

Особенности российского правосознания ещё в период Киевской Руси проявились в соответствующих юридических конструкциях. Современные теоретики права, говоря о своеобразии российского правосознания, обращают внимание на важную роль эмоционально-оценочных компонентов в правосознании, которые часто доминируют над рационально-идеологическими компонентами. Это своеобразие проявляется в самом русском языке. Так, по данным лингвистов, в немецком или английском языке 12-15% слов требует эмоционально-оценочного восприятия для их адекватного понимания, в русском языке около 40% таких слов.

Так, это своеобразие проявляется в самой юридической терминологии, например, по Русской правде правонарушение называется «обида». Такое восприятие правонарушения предполагало соответствующие юридические конструкции. В римском праве присутствовало правило абсолютной виндикации: «где вещь нахожу, там её и виндицирую», независимо от добросовестности владения вещью ответчиком. Тогда как в Русской Правде употреблялась конструкция свода, т.е. если владелец был добросовестным, то её нельзя было виндицировать, а необходимо было по цепочке идти до правонарушителя (три звена – и передать следующему). Римляне воспринимали эту ситуацию рассудочно и виндикация преследовала цель просто вернуть вещь собственнику, по Русской же Правде ситуация воспринималась эмоционально. Цель свода – не просто вернуть вещь, а найти обидчика. Изъять вещь у добросовестного владельца – значит обидеть его без вины. С токи зрения назначения права предотвращать социальные конфликты более целесообразна конструкция свода, т.е. в конфликт втягиваются лишь собственник и похититель вещи. Конструкция же римского права создает цепную реакцию нарушения социального мира, когда по цепочке после изъятия вещи пойдут регрессные иски.

Первыми юристами в России необходимо считать представителей духовенства. Древнее российское право было непосредственно связано с каноническим правом. В России действовали источники византийского права. Была составлена «кормчая книга», в которую вошли выдержки из византийских памятников права, канонических правил (Эклога, номоканоны и др.). Эта книга действовала до издания Петром I Духовного регламента и полного подчинения церкви государству. До Петра I официальным языком не только богословия, но и образования был церковно-славянский, и соответственно, юридическое образование было частью церковного образования. Одновременно с этим стали возникать предпосылки для формирования светской прикладной юриспруденции. Юридическая деятельность допетровской России непосредственно была связана с судопроизводством. Юстиция на Руси была разлита по всему обществу, наряду с публичной существовала корпоративная, и даже частная юстиция – право главы семьи или рода судить домочадцев, сородичей по определенным правилам.

Судебная власть принадлежала общине, которая рассматривала не только имущественные споры, но и наказывала за незначительные проступки, например, обычай закреплял обязанность оказания помощи. Государственная юстиция в Киевской Руси принадлежала князю и вече. И в наставлениях князю с необходимостью закреплялась обязанность вершить справедливый суд.

В древнерусских текстах использовалось выражение «суд говорит и творит правду». В этой фразе предполагается, что правда творится, возникает именно в момент вынесения приговора. Исходя из этого, неразвитость допетровского российского законодательства объясняется наличием у суда широкого права на усмотрение. В связи с этим, примечательную характеристику русскому суду дал итальянский историк и путешественник XVI века П. Джовио: «Законы во всем царстве у них прост и основаны на величайшем правосудии самых справедливых людей, а потому весьма спасительны для народов, т.к. их нельзя извратить крючкотворством стряпчих». Алексей Степанович Хомяков (славянофил) упоминает в своей работе «О старом и новом» о наличии в допетровской Руси суда присяжных (послухи), и о том, что суд носил открытый, публичный характер.

Развитие светской юриспруденции непосредственно связано с развитием механизма российского государства в период его централизации. В XVI в. возникает особая юстиция Боярской Думы, а в процессе формирования системы приказов образуется и особая ведомственная юстиция – например, разбойный, холопий приказы, возникает особый судный приказ над служилыми людьми. Так формируются сословные суды. В это время суд ещё носил публичный характер и предполагал участие населения. Существовала процедура «вступиться миром» в случае явного злоупотребления суда.

Суд ещё не был отделен от администрации, но к XVII в. начинают различать на местах воеводу (административная власть) и функционирующий при нем институт дьяков и подьячих – знатоков указов и обычаев. Органично представление о значении особых юридических знаний проявляется в правиле (Судебник 1497 г.): воевода, не имеющий дьяка – знатока права, может разрешать споры до 10 т.р., а имеющий – и другие дела до 20 т.р.

Положительный характер носила сама процедура правотворчества. Ещё при Иване IV в приказах были заведены специальные «законные» книги, в которые вносились новые узаконения, царские повеления и боярские приговоры. При Алексее Михайловиче в приказах стали вестись т.н. статейные списки, в которые вносились новые дела, не урегулированные в узаконениях и нуждающиеся в толковании. Специальный «думный» дьяк был обязан вести статейные списки. По мере их накопления они не присоединялись к законным книгам. Право ещё не было систематизировано, поэтому юрист-дьяк должен был обладать не столько общими знаниями, сколько хорошей памятью и практическими навыками.

Таким образом, весь первый этап своей истории отечественная юриспруденция развивалась как вполне самобытное и национальное явление, стоя в ряду таких же феноменов в других культурно-исторических типах. Хотя история и очень боится сослагательного наклонения, но этот прием в данном случае скорее выступает как элемент прогнозирования возможных вариантов развития событий при иных исторических условиях. Эволюционное развитие российской правовой культуры в случае отсутствия на престоле Петра I способно было привести к её формированию как самостоятельного полноценного политико-юридического типа. Однако, нормальное развитие было нарушено насильственными методами трансформации правящего слоя, и в итоге русская юриспруденция практически на 100 лет была обречена двигаться по компилятивно-подражательному пути.