§ 2. Непреодолимая сила

Но следует ли из сказанного, что строгая ответственность коммер­санта не должна знать исключений?

В п. 3 ст. 401 ГК РФ устанавливается, что лицо, чье нарушенное обязательство вытекало из его предпринимательской деятельности, несет ответственность за случай, но освобождается от ответственности, если будет доказана непреодолимая сила, т.е.

Все эти вопросы имеют крайне важное значение. От ответа на них зависят та степень милосердия, которую российское право готово проявлять в отношении должников по коммерческим обязательствам, и та степень вероятности, при которой такие должники смогут рассчи­тывать на освобождение от договорной ответственности. При макси­мально ограничительном толковании предусмотренных в п. 3 ст. 401 ГК РФ критериев непреодолимой силы очень немногим должникам удастся «отбиться» от исков о привлечении к договорной ответствен­ности. И наоборот, при более либеральном и широком толковании этих критериев освобождение от ответственности становится более посильным делом.

В наши задачи в рамках данного параграфа не входят подробный разбор всех этих критериев и тем более углубленный экономический анализ каждого из них. Тем не менее экономическая логика действи­тельно может в некоторой степени пролить свет на то, как институт непреодолимой силы должен применяться.

В некоторых особенных случаях препятствие, возникшее на пути исполнения договора, носит такой характер, что было бы экономи­чески оправданно освободить должника от ответственности. Каковы условия для квалификации препятствий в качестве освобождающих коммерсанта от ответственности?

Во-первых, это препятствие должно носить настолько непредви­денный, чрезвычайный характер, что принятие риска его возникнове­ния не может быть разумно ожидаемо от обычного предпринимателя.

Во-вторых, это препятствие должно носить внешний по отношению к должнику характер, не находиться в сфере хотя бы и теоретическо­го контроля должника. Выше мы показали, что по общему правилу коммерческий должник является оптимальным носителем риска воз­никновения случая, так как, как правило, способен лучше предвидеть, проще предотвращать и страховать соответствующий риск. Но такие сравнительные преимущества должника в несении риска возникнове­ния препятствий проявляются в тех случаях, когда препятствие связано с экономической деятельностью должника, его делами, отношениями с третьими лицами и т.п. Когда же препятствие находится за рамка­ми сферы контроля должника и не связано с его личностью, а имеет масштабный характер, затрагивает не только должника, но и многих других участников оборота, не так легко утверждать, что должник — принципиально лучший носитель риска, чем кредитор. Например, далеко не факт, что в договоре между иностранным поставщиком и российским покупателем риск введения российскими властями запрета на импорт соответствующих товаров является препятствием, которое проще предвидеть иностранному поставщику, а не россий­скому покупателю.

В-третьих, препятствие должно быть объективно, а не субъективно непредотвратимым. В рамках случая препятствие освобождает должника от ответственности, даже если кто-то другой на месте должника мог бы предотвратить возникновение препятствия, а невозможность его предотвратить вызвана специфическими для должника обстоятельст­вами (например, особенностями структуры его бизнеса). При непре­одолимой силе речь должна идти о том, что никто на месте должника не смог бы предотвратить препятствие. Например, одна конкретная компания вряд ли может предотвратить выход всех своих работников, входящих в национальный профсоюз, на централизованную забастов­ку по решению центрального профсоюзного комитета за улучшение условий труда в отрасли в целом. Но данная компания вполне может предотвратить выход на забастовку своих сотрудников, недовольных условиями труда в этой конкретной компании. Это условие вполне соответствует тому, что предписывает экономический анализ. Если нарушение (в данном случае в результате неспособности предотвратить или преодолеть возникшее препятствие) произошло в связи с некими специфическими для должника обстоятельствами, то это тот риск, лучшим носителем которого является именно должник. Ему проще его предвидеть, предотвращать и страховать.

Иногда в качестве еще одного условия непреодолимой силы назы­вают то, что непреодолимая сила должна влечь невозможность испол­нения. На этот фактор прямо указывают п. 3 ст. 401 ГК РФ, да и само понятие «непреодолимая сила». В этом иногда видится отличие от случая, в рамках которого исполнение может быть теоретически и воз­можным, но приложение соответствующих усилий по исполнению в сложившихся обстоятельствах нельзя рассматривать в качестве со­ответствующего стандарту должной заботливости и осмотрительности.

На наш взгляд, узкое прочтение фразы о невозможности испол­нения в контексте п. 3 ст. 401 ГК РФ может вызывать вопросы. Пред­ставляется, что непреодолимая сила будет иметь место и тогда, когда возникшее препятствие, обладающее всеми описанными выше харак­теристиками, не влечет невозможности исполнения, но затрудняет процесс исполнения настолько, что буквальное исполнение дого­вора трудно разумно ожидать от должника. Например, в случае если неожиданно разразившиеся военные действия блокируют перевозку товара по соответствующей территории автотранспортом, то это не делает исполнение в принципе невозможным, так как теоретически товар может быть доставлен покупателю десятками самолетов по цене в разы дороже, чем то, на что рассчитывал поставщик. В конце концов поставщик может и рискнуть повезти товар автоколонной через зону боевых действий с колоссальными рисками для жизни водителей и со­хранности товара. Такого рода препятствия не означают буквальную невозможность исполнения, но в то же время их вполне можно рас­сматривать в качестве риска и распределять его согласно принципам экономического анализа права. А эти принципы говорят о том, что возложение данного риска на должника не вполне оправданно.

Таким образом, имеются определенные экономические резоны освобождать должника по обязательству, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности, от договорной ответственности при возникновении препятствий, отвечающих признакам непреодо­лимой силы. Но тут возникает важный вопрос. Как уже отмечалось, освобождение от ответственности означает, что риск возникновения некомпенсируемых убытков переносится на кредитора. При непрео­долимой силе может иметься такая ситуация, когда кредитор дейст­вительно является лучшим носителем данного риска (например, как в вышеописанном примере с российским покупателем по импортному контракту в случае введения российскими властями запрета на импорт соответствующих товаров). Но далеко не всегда ситуация будет именно такой. В ряде случаев кредитор не хуже, но и не лучше приспособлен к несению риска возникновения «форс-мажора». Оправданно ли в та­ких случаях переносить риск исключительно на кредитора?

На наш взгляд, в случае, когда имеет место непреодолимая сила и не очевидно, что кредитору проще, чем должнику, было предвидеть или страховать соответствующий риск, имеет смысл разделить бремя несе­ния данного риска между сторонами. Таким решением могло бы быть правило о том, что как минимум возникший в результате нарушения реальный ущерб кредитора возмещается должником в пропорции ’/₂. Такое решение иногда обсуждается в зарубежной литературе по эко­номическому анализу права^[467].