Глава 6. ПРЕДВИДИМОСТЬ УБЫТКОВ

Один из самых острых вопросов правового режима договорной ответственности - это вопрос об определении причинно-следственной связи между нарушением договора и возникающими у кредитора убыт­ками. Существует целый ряд доктрин, решающих эту проблему.

менитом деле Headley v. Baxendale 1854 г., — является сейчас широко признанной в праве ряда стран (США, Англия, Италия, Франция, Бельгия), а также в актах международной унификации договорного права (например, ст. 74 Венской конвенции о договорах международ­ной купли-продажи товаров 1980 г.)^[468]. Согласно этому правилу креди­тор не может взыскать с должника убытков больше, чем должник мог предвидеть в момент заключения договора. В рамках литературы по экономическому анализу права достаточно серьезные споры в послед­нее время развернулись в отношении вопроса о том, насколько верные стимулы создает данное правило. Ведь кредитор, чтобы рассчитывать на компенсацию всех своих убытков, вынужден раскрывать инфор­мацию о своих возможных потерях от нарушения, а следовательно, и о том, как он намеревается использовать полученное по договору, и другую коммерческую информацию, что может повлиять на резуль­таты переговоров, цену и иные условия сделки^[469].

Российское право пока данный критерий не закрепило, и теоре­тически кредитор может рассчитывать на взыскание и таких убытков, которые были непредвидимы должником при заключении договоров.

Попытаемся разобраться с экономическими pro и contra данного правила. Принцип предвидимости убытков ограничивает взыскание убытков теми потерями, которые разумный участник оборота на ме­сте должника и с учетом имеющейся у него на момент заключения договора информации мог предвидеть как следствие допущенного в будущем нарушения.

Возможность нарушения договора не может исключать при его заключении ни один должник. При этом такой должник должен пред­ставлять себе ту степень заботливости и осмотрительности, которая будет адекватна интересу кредитора в реальном и надлежащем ис­полнении. Чем выше возможные убытки кредитора от нарушения договора, тем сильнее его интерес в надлежащем исполнении и тем, соответственно, большие усилия должника, более высокий уровень заботливости и осмотрительности будут адекватны такому интересу. При этом более высокий уровень заботливости и осмотрительности требует, как правило, ббльших инвестиций от должника и наоборот. Для таксиста выезжать к клиенту с часовым «запасом» на случай воз­можных пробок вполне оправданно экономически, если он должен отвезти клиента в аэропорт для заключения большого контракта, и совсем неоправданно, если он должен отвезти его в кинотеатр. Со­ответственно, экономически оправданно, чтобы должник знал о рис­ках кредитора, сопряженных с нарушением договора, и мог заранее представлять себе требуемый от него в силу характера этого интереса уровень заботливости и осмотрительности, спланировать объем необ­ходимых затрат на исполнение и отразить их в своей резервной цене. Если должник не знает о рисках конкретного кредитора, он будет закладывать в цену среднее значение данного риска.

Если право хочет обеспечить раскрытие должнику информации о возможных последствиях нарушения для того, чтобы должник мог выбрать адекватную степень заботливости и осмотрительности и отра­зить их в своих ценовых предпочтениях, оно должно простимулировать кредиторов (обладателей такой информации) раскрыть ее должнику при заключении договора^[470]. В этом плане существенное преимущество правила предвидимости убытков состоит в том, что оно подталкивает кредитора раскрывать должнику информацию о необычно высоких рисках возможного нарушения и тем самым стимулирует совершение сделок на основе информированного выбора и предотвращает совер­шение сделок, не влекущих улучшения по Парето^[471].

Если право позволяет кредитору утаить от должника частную ин­формацию о риске столкнуться с необычно высокими убытками от на­рушения, а потом взыскать с должника, допустившего нарушение, все такие убытки, оно провоцирует нарушение принципа экономической эффективности и позволяет в полной мере проявить себя проблеме асимметрии информации. Если же право реализует принцип пред­видимости, оно посылает кредитору стимулы раскрывать должнику информацию о необычно высоких рисках и подталкивает стороны к заключению договора на основе максимально полной информации. Как заявил лорд Рейд в известном решении по делу The Heron II, если одна из сторон хочет защитить себя от риска, который другой стороне показался бы необычным, она может поставить своего контрагента в известность об этом^[472].

Поэтому если, например, покупатель не уведомляет поставщика о том, что малейшая просрочка в доставке товара может привести к срыву какой-либо важнейшей сделки и, соответственно, причинению очень больших убытков, а потом пытается взыскать с поставщика, допустившего просрочку, все такие убытки, то это не вполне эконо­мически оправданно.

Но против принципа предвидимости могут быть выдвинуты и се­рьезные экономические контраргументы.

Во-первых, встает вопрос об эффективности стимулов к раскрытию кредитором коммерческой информации должнику. Всегда ли коррект­но заставлять контрактующие стороны делиться информацией, кото­рая может составлять коммерческую тайну, а в случае неисполнения этого требования — наказывать их отказом взыскивать часть убытков с нарушителя договора? Насколько эффективны данные стимулы? Приведем банальный пример в виде игровой ситуации. Покупатель картины (далее — посредник) приобретает ее в целях перепродажи и рассчитывает получить необычно высокую спекулятивную нацен­ку, используя свои широкие связи в среде коллекционеров. Причем в случае, если первичный продавец нарушит договор и вовремя не передаст картину посреднику, может сорваться сделка перепродажи. В этой ситуации посредник упустит значительную выгоду, которую он в принципе может взыскать с нарушителя, если соберет и представит в суд достаточные доказательства реальности той сделки перепродажи, срыв которой причинил ему эти убытки. При введении правила пред­видимости убытков посредник будет вынужден раскрыть первичному продавцу, что он собирается перепродать картину, и даже указать размер наценки, чтобы быть уверенным в том, что в случае нарушения договора продавцом и срыва операции он сможет взыскать свои убыт­ки в полном размере. Логика данной игровой ситуации показывает, что в условиях ограниченной информации о вероятности нарушения первичный продавец, узнав о той высокой наценке и, соответственно, резервной цене посредника, наверняка в процессе переговоров начнет настаивать на более, на его взгляд, справедливом распределении этой наценки (просто начнет требовать повышения цены) или вовсе может попытаться выйти на конечного покупателя напрямую. В результате эта логика может отбивать у посредника стимулы раскрывать эту ин­формацию, так как будет лишать его части прибыли от сделки.

В итоге введение правила о предвидимости убытков создает крайне противоречивые с политико-правовой точки зрения стимулы, идущие вразрез со стратегическими интересами сторон. Так, например, бу­дущий должник, который, как правило, заинтересован в том, чтобы показать, насколько мала вероятность того, что он нарушит договор, будет вынужден для того, чтобы убедительно претендовать на повы­шение цены в связи с рисками возникновения у кредитора необычно высоких убытков, наоборот, показывать высокую вероятность собст­венного нарушения договора. А будущий кредитор, при заключении договора обычно пытающийся показать низкую ценность получаемого от должника (т.е. свою низкую резервную цену), в случае применения правила предвидимости убытков будет вынужден, наоборот, раскры­вать всю свою прибыль от сделки, причем чем она больше, тем более опасно утаивание этой информации. В итоге применение правила о предвидимости может вызывать значительные политико-правовые затруднения, которые приводят некоторых западных исследователей к выводу о его неадекватности^[473].

Во-вторых, правило предвидимости убытков построено на идее о том, что убытки должны быть предвидимы на момент заключения договора. Но зачастую кредитор при заключении договора не раскрывает должни­ку соответствующую информацию просто в силу того, что возможность появления соответствующих необычно высоких убытков на случай нарушения должником договора самому кредитору открылась уже после заключения договора. Это особенно характерно для долгосрочных дого­воров, при заключении которых сам кредитор может еще не знать о том, каковы могут быть его убытки в случае нарушения. Получается, что даже если кредитор после заключения договора, но еще до наступления просрочки предупредит должника о том, к чему может привести нару­шение, то это не будет иметь никакого значения и не поможет кредитору получить право на полную компенсацию. Если перенести момент опре­деления предвидимости на момент нарушения договора, мы решаем эту проблему, но за счет подрыва основной экономической идеи, стоящей за правилом предвидимости. Должник, получивший такую информацию уже после заключения договора, оказывается в непростом положении: если бы он обладал информацией о рисках возникновения у кредитора значительных убытков при нарушении на момент заключения догово­ра, то мог бы поостеречься от его заключения или потребовать иного размера оплаты, в которую были бы заложены затраты на повышенные меры предосторожности. Если же предвидимость определяется на мо­мент нарушения, цену изменить уже будет невозможно. Тем не менее некоторые правопорядки эта проблема не смущает.

Как мы видим, ситуация оказывается очень неоднозначной. Неуди­вительно в связи с этим, что далеко не все правопорядки согласны с пра­вилом об определении предвидимости убытков на момент заключения договора. Так, например, немецкое право не предусматривает правила о предвидимости убытков на момент заключения договора и ратует за компенсацию убытков, которые находятся в адекватной причинно-след­ственной связи с нарушением, при этом фиксируя адекватную причин­ность посредством обращения к типичным, обычно возникающим при подобных нарушениях убыткам, определяемым на момент нарушения^[474].

В-третьих, если критерий предвидимости убытков будет приме­няться и к случаям, когда должник нарушил договор умышленно, а не в силу неких объективных препятствий, это будет поощрять эффек­тивное нарушение договора. Должнику будет намного проще предви­деть цену своего правонарушения и определять его эффективность, а следовательно, усиливаются стимулы к умышленным, расчетливым нарушениям должниками своих обязательств. В силу того, что мы крайне скептически относимся к идее эффективного нарушения, на наш взгляд, имеются серьезные основания не применять критерий предвидимости убытков за рамками случаев неосторожности. Напри­мер, в той же Франции, где принцип предвидимости по общему прави­лу действует, он в силует. 1150 ГК Франции (как минимум в редакции, действовавшей до 2016 г.) не применяется, а убытки взыскиваются полностью тогда, когда нарушение носит грубый умышленный харак­тер {dot)^[475]. Аналогичное решение закреплено в ст. 1225 ГК Италии. Пра­вило о предвидимости убытков защищает должника на случай риска нарушения, но не должно выступать в качестве стимула к совершению умышленных, недобросовестных нарушений^[476].

Можно ли с учетом всех этих аргументов «за» и «против» правила о предвидимости убытков прийти к какому-то однозначному суждению в отношении целесообразности его рецепции? Думается, да. Правило предвидимости убытков может быть признано оправданным, но с дву­мя существенными оговорками.

Первая состоит в том, что право кредитора взыскать убытки должно ограничиваться только в тех случаях, когда кредитор не раскрыл дол­жнику частную информацию о необычно высоких убытках, которые могут у кредитора возникнуть в случае нарушения, в ситуации, когда раскрытие такой информации диктуется принципом добросовестно­сти. Если кредитор, не имея к тому никаких серьезных экономических резонов, не сообщает должнику о необычно значительных для себя негативных последствиях возможного нарушения должником договора и тем самым препятствует должнику адекватно оценить принимаемый на себя риск, определить соответствующий интересу кредитора уро­вень мер заботливости и осмотрительности, а затем в случае наруше­ния пытается взыскать все необычно высокие убытки, его поведение недобросовестно. В такой ситуации применение ограничения в виде критерия предвидимости убытков может быть признано адекватным.

Например, если генподрядчик не сообщает субподрядчику о том, что в договоре с заказчиком предусмотрено право заказчика на отказ от договора при малейших нарушениях срока сдачи объекта или установ­лены значительные, необычно высокие неустойки за пропуск сроков сдачи, его попытка взыскать с субподрядчика, незначительно сорвав­шего срок сдачи своих работ и спровоцировавшего тем самым про­срочку исполнения своих обязательств генподрядчиком и применение к нему столь жестких санкций со стороны заказчика, все возникшие и непредвиденные субподрядчиком убытки должна быть пресечена. Раскрытие субподрядчику информации о таких условиях договора с заказчиком не могло повредить генподрядчику на переговорах с суб­подрядчиком, и единственным последствием такого раскрытия было бы то, что субподрядчик мог бы лучше определить требуемую от него степень заботливости и осмотрительности и запросить адекватную цену за повышенные усилия. Соответственно, умолчание о таких условиях договора с заказчиком вряд ли может быть признано оправданным и поощряться правом. Правило о предвидимости убытков будет по­ощрять раскрытие такой важной информации и стимулировать заклю­чение улучшающих по Парето сделок.

Если же умолчание кредитора о возможных необычно высоких убытках имеет под собой заслуживающие уважения экономические причины, умолчание о таких рисках вполне добросовестно. Например, умолчание покупателя о риске утратить возможность извлечь высокую спекулятивную наценку от перепродажи вполне оправданно, так как раскрытие величины спекулятивной выгоды от заключения договора провоцировало бы продавца требовать изменения цены не столько с целью покрыть свои дополнительные затраты на меры предосто­рожности, сколько с целью присвоить большую долю кооператив­ного излишка, заставляло бы некоторых из продавцов задуматься об адекватности своей субъективной оценки принадлежащего им блага, отложить заключение сделки и искать конечного покупателя, спо­собного заплатить за это благо столь много. В итоге раскрытие такой информации отчасти обесценивало бы усилия посредника и снижало бы для него стимулы находить максимально эффективный способ ис­пользовать предлагаемое должником исполнение¹. Основной принцип ведения переговоров состоит в том, что контрагент вправе утаивать от партнера величину планируемой спекулятивной наценки от перепрода­жи приобретаемого товара. В такого рода случаях нераскрытие частной информации о последствиях нарушения вполне добросовестно, и право не должно карать такого кредитора ограничением его возможностей по взысканию убытков с нарушителя за счет критерия предвидимости.

В равной степени нельзя признать кредитора нарушившим принцип добросовестности в ситуации, когда сам кредитор не мог предвидеть размер убытков при заключении договора, но своевременно довел по­лученную им информацию о риске возникновения таких убытков до должника до момента нарушения. При этом в целях балансирования интересов сторон следует подумать над введением правила о том, что в такого рода случаях, когда должник узнает о значительном повышении риска возникновения у кредитора необычно высоких убытков после заключения договора и тем самым стимулируется прикладывать более высокий уровень усилий к надлежащему исполнению, он вправе потре­бовать от кредитора изменения цены с тем, чтобы цена бьиа приведена в соответствие с выросшим значением прилагаемых должником усилий.

Вторая оговорка состоит в том, что критерий предвидимости убыт­ков не должен применяться к случаям, когда должник нарушил свои обязательства умышленно, а не в силу неких объективных препятствий.

Такой явно недобросовестный характер нарушения договора лишает должника возможности апеллировать к тому, что кредитор не рас­крыл ему информацию о необычно высоких убытках от возможного нарушения. Такая информация нужна добросовестному должнику для того, чтобы он мог лучше оценить необходимый уровень заботливости и осмотрительности. Также стоит всерьез задуматься над вопросом о возможном ограничении применения правила о предвидимости для случаев, когда нарушение произошло в силу грубой неосторожности (которую во многих случаях на практике трудно отличить от умысла).

В итоге мы получаем следующий дизайн правила о предвидимости убытков: взыскиваемые с должника убытки кредитора ограничиваются теми убытками, которые могли быть предвидимы разумным лицом на месте должника в момент заключения договора с учетом всей до­ступной конкретному должнику информации, если нарушение не было умышленным и при этом умолчание кредитора о вероятности возникновения необычно высоких убытков противоречило принци­пу добросовестности (например, кредитору такая информация была доступна в момент заключения договора и ее раскрытие не могло по­вредить кредитору на переговорах с должником).

Остается только отметить, что отдельно следует обсудить вопрос о целесообразности немедленной имплементации критерия предви­димости убытков в российском праве, в котором сейчас взыскание убытков сопряжено со значительными сложностями. Возможно, мо­мент для такой рецепции наступит тогда, когда суды начнут достаточно свободно взыскивать убытки. Иначе мы можем создать еще один спо­соб блокирования судами права на взыскание убытков. Определение предвидимости убытков — вопрос не из простых. Соответственно, велики риски того, что суды, ранее склонные при любых сомнениях считать убытки недоказанными, начнут оправдывать сохранение той же самой практики неоправданными ссылками на непредвидимость убытков. Есть основания считать, что на данном историческом этапе было бы оправданно новые барьеры на пути взыскания убытков не создавать и всячески подталкивать судебную практику в сторону более либерального отношения к такого рода искам. Только после того, как у правотворца возникнет понимание того, что в судебной практике установился адекватный стандарт доказывания по делам о взыскании убытков и такие иски стали удовлетворяться с той же интенсивностью, что и в развитых зарубежных странах, имеет смысл задуматься об уста­новлении такого барьера, как критерий предвидимости убытков. Сей­час же, когда вероятность успешного доказывания даже предвидимых убытков очень низка, риски, сопряженные с неприменением критерия предвидимости, не столь серьезны. В некотором смысле возможность взыскания непредвидимых убытков может отчасти компенсировать проблемы в доказывании убытков предвидимых.