Недвижимое имущество в системе гражданского права: проблемы реализации субъективных прав участников имущественного оборота

(Н. Ю. Шеметова)

Недвижимое имущество, будучи одним из самых значимых для гражданского оборота объектов, традиционно во всех странах отно­шения по его обороту регламентируются наиболее подробно, к нему предъявляются повышенные требования в части оформления госу­дарством, уполномоченными им органами, для чего специально соз­даются государственные учреждения, оформляются отдельные доку­менты.

Представляется, что ключевые аспекты данной проблематики оказываются вне поля зрения исследователей уже по меньшей мере 23 года, т. е. с момента вступления в силу Закона РСФСР «О собственности»^[610]. Вместе с тем само по себе существование не­скольких терминов относительно одного и того же явления подтвер­ждает как его неоднородность по составу элементов, так и многообра­зие проявлений в гражданском обороте. Не добавляет ясности и зако­нодательство: на протяжении нескольких столетий дореволюцион­ный, советский и современный российский законодатели определения недвижимости либо вообще не давали, ограничиваясь приведением примерного перечня относимых к ней объектов, либо использовали критерий связи объекта с землей (в том или ином его варианте), не поясняя существа этой связи^[611]; кроме того, как становится очевидным при более или менее детальном рассмотрении, данный критерий объ­ективно не может быть единственным. О критериях отнесения объек­тов к недвижимым речь пойдет далее. Первоначально следовало бы выяснить, что же представляет собой смысловое значение самого термина - «недвижимость», всегда ли уместно его использовать и ка­кую специфику в нормативной регламентации порождает его приме­нение.

Рассмотрение объекта нашего исследования, как представляется, необходимо начать с исследования того, что же все-таки представляет собой юридическое наполнение этого термина. Именно юридическое. Неоднократно отмечалось, что главная сложность для исследовате­лей - комплексный характер этого явления: наряду с экономической, технической, экологической, социальной составляющей юридическая «оболочка» выглядит несколько «размыто» и фрагментарно. Этому немало поспособствовал и сам законодатель, включив в перечень объектов, прямо относимых им к недвижимым, воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты, имущественные комплексы, то есть объекты, по своей естественной природе далеко не всегда соответствующие главному критерию отне­сения имущества к недвижимому - устойчивой связи его с землей. «Недвижимость» постепенно, исподволь становится родовым обозна­чением целой группы объектов, которые имеют только один общий признак: необходимость их обязательной государственной регистра­ции по тем или иным причинам. По нашему мнению, налицо очевид­ная небрежность законодателя или проявление срочной необходимо­сти в правовом регулировании соответствующих отношений до того, как появится возможность определить их правовой статус в отдель­ных документах уже в рабочем, а не авральном режиме. На это об­стоятельство исследователю стоило бы обратить свое внимание, но не более того, если бы эклектичность, фрагментарность предмета не ме­шала действительно серьезному, глубокому анализу природы недви­жимых объектов «по природе». По нашему мнению, сколько-нибудь основательное исследование существа правового явления предполага­ет не только анализ его юридической составляющей, но и рассмотре­ние тех социальных характеристик, которые это явление сопровож­дают. Необходимость в изучении социальных аспектов вызвана тем обстоятельством, что они или уже повлияли на юридические характе­ристики, или создают предпосылки для проявления новых. Примени­тельно к недвижимости перечень неюридических характеристик по­тенциально может быть намного более значительным, нежели те при­знаки, что получили юридическое закрепление. Поэтому думается, что исследование данной проблемы должно быть комплексным и не должно ограничиваться только позитивным правом.

Последнее далеко не всегда можно признать логически строй­ным и непротиворечивым, это в особенности может быть отнесено к современному российскому законодательству. Обращает на себя вни­мание тот факт, что как современный законодатель, так и вслед за ним авторы некоторых научных работ некорректно используют ряд терминов. Так, применительно к недвижимому имуществу зачастую используется термин «недвижимая вещь» вместо «недвижимое иму­щество». В первом случае термин обозначает только ограниченный в пространстве объект материального характера, во втором - более ши­роком по смыслу термине - имущество понимается как совокупность материальных объектов, обозначает юридическую принадлежность объекта (то есть в этом случае более отчетливо проявляет себя содер­жание прав и субъектный состав правообладателей). Очевидно, что используемое в большинстве случаев деление (классификация) вещей на движимые и недвижимые в качестве основополагающего исполь­зует критерий, по природе своей больше относящийся к области тех­нической, признание его правового значения, конечно, обусловлено тем, что он включен в нормативное определение недвижимости. Од­нако для права, как материи социальной, значительно важнее способ­ность недвижимости как материального объекта принадлежать, вхо­дить в состав имущества лица. Поэтому представляется, что правовой статус объектов недвижимости должен конструироваться как с уче­том традиционной классификации вещей, так и специфики принад­лежности данных объектов и их включения в гражданский оборот^[612].

Экономических определений термина «недвижимость» сущест­вует великое множество. Так, например, в специальных (землеустрои­тельных, экономических, градостроительных и иных неюридических источниках) недвижимость понимается как «физический участок зем­ли и относящиеся к нему выполненные человеком улучшения (в том числе постройки; наземные участки, а также прочно связанные с ним объекты (почва, замкнутые водоемы, кустарники, здания, строения, сооружения и др.), перемещение которых без несоразмерного ущерба невозможно»^{[613] [614]. Также выделяются как отдельные категории недвижи­мость в градостроительстве, в жилищной сфере, жилая, коммерческая недвижимость и т. дЛ}

Недвижимость как правовой институт представляет собой «со­вокупность норм, регулирующих ту или иную область общественных отношений»^[615], с тем уточнением, что по специфике своей природы не­движимость представляет собой межотраслевой правовой институт, охватывающий собой нормы как частного, так и публичного права. Цивилистические нормы занимают в нем значительную часть, однако никогда не станут единственными по причине особой государствен­ной и общественной значимости этого института.

Критерии отнесения имущества к недвижимому. Определив недвижимость как правовой институт, далее следует определиться и с его фактическим содержанием. Недвижимость как экономическая, социальная, мифологическая категория, выделяющаяся среди других видов имущества, требует определения границ, в пределах которых будут действовать соответствующие нормы. Действующее законода­тельство не дает исчерпывающего перечня объектов, относящихся к ней.

В качестве системообразующего законодателем использован классический критерий, известный еще с древности, - связанность соответствующего объекта с землей и невозможность его перемеще­ния без несоразмерного ущерба его назначению (иначе это требова­ние обозначают как стационарность объекта, его неотделимость от земли). Несмотря на его кажущуюся простоту и очевидность, он со­держит в себе некоторые специфические стороны, позволяющие по- новому посмотреть на природу недвижимости.

ГК РФ в ст. 271 и ст. 272 впервые допускает существование не­движимости, расположенной на чужой земле. Беспрецедентную для классической цивилистики норму содержит и. 2 ст. 272 ГК. Впервые она предоставляет суду возможность в случае утраты собственником недвижимости права пользования земельным участком и при недос­тижении соглашения между собственником участка и собственником строения на участке признать право собственника недвижимости на приобретение в собственность земельного участка. В ст. 1 Закона о государственной регистрации... земельные участки отделены от дру­гих объектов правовой регламентации в том смысле, что иные свя­занные с ними объекты (здания, сооружения, многолетние насажде­ния и т. д.) могут быть самостоятельным объектом регистрации, а следовательно, и отчуждения. Законодатель тем самым отходит от традиционной схемы, в соответствии с которой недвижимость, как категория и юридическая, и материальная, связана с землей (точнее было бы даже сказать - поглощается ею) не только физически, но и в правовом смысле. Бесспорно, что «...данное нововведение особенно ярко показывает вынужденный разрыв с классическим правилом о том, что строение следует за землей»^{[616] [617]. Общеизвестно, что классиче­ский институт суперфиция был ориентирован как раз на приоритет земли над застройкой (simper superficiem solo cedere - находящееся на поверхности следует земле), иначе - на так называемое «вертикаль­ное» право собственности на землю. В дореволюционном российском законодательстве и судебной практике существовал однозначный подход в этом вопросе: на строения, расположенные на чужой земле, не распространялся режим недвижимости, в том числе правила оформления сделок, касающиеся недвижимости. Так, в решении Гра­жданского кассационного департамента разъяснялось, что недвижи­мостью считаются лишь строения, принадлежащие на праве собст­венности собственнику участка". В то же время в судебных решениях допускалось отделение права собственности на строение от права собственности на землю: собственник строения в этом случае получал временное право пользования землей[618].}

Советский законодатель создал несколько своеобразную конст­рукцию вещных прав на строения, включающую в себя право собст­венности на само здание и ограниченное вещное право на земельный участок, занимаемый им и необходимый для его использования. Пра­во собственности на землю в этом случае сохранялось, разумеется, за государством. Тем самым остался в прошлом критерий, предопреде­ляющий содержание недвижимости как правового института, - не­раздельность с землей находящихся на ней строений. Сформировав­шаяся в первые послереволюционные годы правовая конструкция в несколько модернизированном виде сохраняется в российском зако­нодательстве до настоящего времени. Если учесть, что отсутствие ча­стной собственности на землю было характерно не только для Совет­ского государства (но и, к примеру, для древневосточных государств^[619], знаменитый тезис «отсутствие частной собственности на землю есть ключ к восточному небу»; для греческого законодательства), то обна­руживаются некоторые интересные тенденции. В этих государствах право допускало существование двух независимых (горизонтальных) прав: права собственника земли и права на то, что находится на по­верхности земли. При этом во множестве возникали конструкции ог­раниченных вещных прав, которые по объему предоставляемых ими правомочий зачастую вплотную «примыкали» к праву собственности. В действующем законодательстве право собственности на строение корреспондирует с правом пользования соответствующим земельным участком взаимосвязанным правовым режимом (если, конечно, в силу договора, административного акта, судебного решения или другого юридического факта не установлен иной режим). Соответственно, собственник строения, в случае его отчуждения, автоматически пере­дает и право пользования земельным участком. В этой связи следует согласиться с точным замечанием на этот счет К. И. Скловского, что «...налицо не только пользование землей, но и своеобразное распоря­жение ею»^[620]. Фактически при отсутствии в законодательстве до по­следнего времени права частной собственности на землю ключевое для него правомочие распоряжения осуществлялось (пусть и в уре­занной и уродливой форме) на практике в огромных масштабах. Изъ­ятая из оборота земля возвращалась в него под титулом «построек» и др. связанных с ней объектов.

Связь с землей как критерий, выделяющий недвижимость среди других имущественных объектов, требует некоторого уточнения. Тра­диционно необходимой считалась прочная связь с землей, предпола­гавшая, что строение или иной объект не может быть от нее отделен без нанесения несоразмерного ущерба его назначению. Иногда (глав­ным образом - в специальной литературе по градостроительству и ар­хитектуре) прочность выделяют в качестве самостоятельного критерия отнесения объекта к недвижимым. Что касается признания воздушных и морских судов и космических объектов недвижимыми вещами, то оно имеет основной целью распространение на эти объекты правового режима недвижимости в целях последующей их регистрации. Думает­ся, что следует согласиться с Б. М. Гонгало, утверждающим: «В дан­ном случае используется такое технико-юридическое средство, как фикция: факт действительности «подводится» под понятие (формулу), прямо противоречащее данному факту»^[621].

В качестве дополнительного критерия законодателем выделена государственная регистрация «вещных прав, ограничения этих прав, их возникновения, перехода и прекращения» (ст. 131 ГК). Некоторые авторы обращают внимание на отсутствие его в Законе о государст­венной регистрации^[622]. При этом можно предположить, что либо авто­ры законопроекта сочли излишним дублированием указание на него именно в этом документе, либо законодатель и в самом деле не отно­сит государственную регистрацию к числу базовых критериев. В та­ком случае упоминавшееся ранее суждение, что недвижимостью при­знается лишь имущество, прошедшее государственную регистрацию, а до этого момента оно таковым не является, можно обозначить как не вполне соответствующее действительности.

В то же время выделение его среди остальных критериев в не столь категоричной формулировке оказывается весьма продуктивным в методологическом плане, поскольку оно подтверждает, что форма в данном случае должна быть эквивалентна содержанию, которое, как уже указывалось нами несколько ранее, объемно и зачастую противо­речиво при огромной социальной и политической значимости инсти­тута недвижимости. В этой связи необходимо определиться с исполь­зуемыми в данном случае терминами. Форма здесь понимается нами не как «способ существования содержания, неотделимый от него и служащий его выражением»^[623] (форма в широком смысле слова) - в этом случае формой можно назвать внутреннее построение самого правового института (иначе- концепт системы, думается, очень удачный и уместный при этом термин из области системного анали­за), а как внешнее оформление (или форма в узком смысле слова), не­обходимое для всех категорий сделок как развивающихся отношений и для вещных прав как правоотношений, по своей природе статичных. Оно может принимать разнообразные формы: соглашения, оформ­ляемого вербально (в письменной или в устной форме), совершения действий, выражающих волю лица установить правоотношение (ина­че именуемых конклюдентными), вынесения решения уполномочен­ным на то органом, должностным лицом (не обязательно это должны быть органы публичной власти - далее мы рассматриваем существо­вавшую в древности практику оформления сделок с недвижимыми вещами лицами, ответственными за отправление религиозного куль­та, жрецами, священнослужителями, какие это были органы, в данном случае не так важно, главное, что все они выступали как носители аб­солютного начала в обществе).

Среди известных истории и наиболее развитых в политическом отношении обществ правовые аспекты оборота недвижимости были так или иначе регламентированы законодателем, независимо от со­держания совершаемых при этом действий. Таким образом, можно говорить об объективно обусловленном и подтвердившем историче­ски свою необходимость обязательном оформлении общественными институтами отношений, так или иначе опосредующих использование недвижимого имущества в хозяйственной и иных сферах.

Исходя из всего вышеизложенного, можно заключить, что кри­терием (то есть «мерилом оценки»^[624]) применительно к недвижимому имуществу будет оформление в его исходном первоначальном смыс­ле, когда обществу объективно требуются четкие нормативы, формы, которые бы имели характер не простой общеобязательности, но вы­ражения существующих в обществе ценностей.

В этом плане регистрация - это один из элементов оформления^[625]. Тот факт, что форма сделки (а под сделками ст. 153 ГК понимает «действия граждан и юридических лиц, направленные на установле­ние, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей», то есть содержание этой нормы намного объемнее ее традиционного ис­толкования) и последующая ее регистрация - понятия неравнознач­ные, представляется бесспорным в силу конструкции законодателя: уже в Гражданском кодексе два этих юридически значимых действия разделены, а развивающий его положения Закон о регистрации в и. 1 ст. 17 прямо указывает, что «основаниями для регистрации... являют­ся: акты, изданные органами государственной власти или органами местного самоуправления в рамках их компетенции; договоры и дру­гие сделки, акты (свидетельства) о приватизации жилых помещений; свидетельства о праве на наследство; вступившие в законную силу судебные решения; акты (свидетельства) о правах на недвижимое имущество; иные акты передачи прав на недвижимое имущество и сделок с ним заявителю от прежнего правообладателя...»^[626].

В ст. 16 того же Закона указаны последствия уклонения от реги­страции одной из сторон договора, не требующего обязательного но­тариального оформления. Отождествление регистрации с оформлени­ем сделок представляется невозможным и по причине множества изъ­ятий из требования об обязательной государственной регистрации, существующих в действующем законодательстве (о них речь пойдет ниже).

В случаях, когда регистрации подлежат иные акты и вещные права, регистрация также не может отождествляться с оформлением, поскольку оформление как внешнее выражение юридического акта уже имеется в наличии к моменту, когда происходит регистрация.

Иначе говоря, если для сделок регистрация сделки или возни­кающих из нее прав- это действие, дополняющее требования к оформлению, то регистрация акта государственного, муниципального или иного уполномоченного органа носит не правоустанавливающий, а правоподтверждающий характер.

Итак, регистрацию сделок, по нашему мнению, можно опреде­лить как дополнительную процедуру, совершение которой обязатель­но для сделки, приобретшей до этого простую письменную или нота­риальную форму, а также для прав на объекты, отнесенные законода­тельством к недвижимым.

Требование об обязательной государственной регистрации вещ­ных прав и сделок - это, пожалуй, единственный из основных крите­риев, роднящий традиционные и нетрадиционные недвижимые объ­екты. Однако сам по себе он представляется небесспорным в силу следующих обстоятельств: Федеральный закон о государственной ре­гистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее- Закон) понимает под государственной регистрацией «юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, огра­ничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижи­мое имущество». Иначе говоря, регистрация в строгом смысле слова - это двухкомпонентное юридически значимое действие, включающее в себя признание и подтверждение прав на недвижимое имущество (законодателем здесь использован именно союз «и», а не «или»). Подробнее проблемы оформления прав на недвижимое имущество и их государственной регистрации будут рассмотрены далее.

Среди других характеристик недвижимого имущества можно выделить особую процедуру рассмотрения судебных споров по тако­го рода делам (по характеру подсудности, необходимости представ­лять письменные доказательства строго определенной формы.); раз­ноотраслевую нормативную базу (в силу исторической специфики развития советского законодательства она сформировалась как со­единение множества разнородных по своей правовой природе норм, причем основной массив законодательства в данной области до нача­ла 90-х годов составляли нормы не гражданского права, а иных от­раслей, получивших самостоятельное от него развитие, - земельного, административного, природоохранного, жилищного и других); специ­альный порядок налогообложения.

В литературе часто упоминаются и свойства недвижимого иму­щества экономического характера^[627]. Некоторые из них нашли свое от­ражение в законодательстве, однако в большинстве случаев их суще­ствование лишь обусловливает особую правовую регламентацию объектов недвижимости:

• многократность использования в процессе производства^[628];

• управляемость: объекты недвижимости нуждаются в постоян­ном управлении, оно включает в себя проведение ремонта (капиталь­ного и текущего), контроль за поступлением платежей, уплату раз­личного вида налогов и т. д.;

• полезность: объект недвижимости должен максимально удов­летворять потребности покупателя в жилой или производственной площади, в комфортности, экологичности и пр.;

• фундаментальность: недвижимость - это товар, который не­возможно потерять, похитить, сломать при обычных условиях.

Основными критериями этих свойств являются: основательность и прочность объектов недвижимости. Прочность или долговремен­ность трактуются как сохранение первоначального вида (формы) в течение длительного периода времени; незаменяемость (при совер­шении с объектом недвижимости сделки (ст. 557 ГК РФ) в случае пе­редачи продавцом покупателю недвижимости, не соответствующей условиям договора продажи недвижимости о ее качестве, применяют­ся правила ст. 475 ГК, за исключением положений о праве покупателя потребовать замены товара ненадлежащего качества на товар, соот­ветствующий договору).

Анализируя вышеизложенное, отметим, что большинство этих характеристик в той или иной форме отражены в законодательстве, кроме, пожалуй, полезности, в качестве критерия она закреплена только в ограниченных случаях, например, при признании недействи­тельной сделки с недвижимым имуществом, если потребительские (производственные) ее качества носили характер существенного ус­ловия. Справедливости ради следует сказать, что законодатель опо­средованно регламентирует и это условие: ст. 556 ГК устанавливает процедуру передачи недвижимости продавцом и принятие ее покупа­телем, включив в нее обязательное оформление передаточного акта.

Конкретные характеристики потребительских качеств недвижи­мого имущества носят оценочный характер, и предусмотреть их для каждого случая невозможно, но для жилых помещений законодатель на уровне подзаконных актов предусмотрел минимальные параметры их пригодности для проживания, а следовательно, в каждом отдель­ном случае они будут конкретизировать требование ч. 2 ст. 469 ГК, в соответствии с которой «при отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю то­вар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно ис­пользуется».

Думается, что такое свойство, как непотребляемость, не требует особых комментариев: оно не просто закреплено в действующем за­конодательстве, но составляет одну из элементарных характеристик недвижимого имущества.

Следующее свойство - фундаментальность (иначе говоря, свя­занность с землей, исключающая возможность отделения от нее без несоразмерного ущерба назначению имущества)- подробно было рассмотрено нами ранее, оно составляет существо («дух») этого пра­вового института.

Управляемость недвижимого имущества в его современном виде сложно оспаривать, отметим лишь, что, строго говоря, эта характери­стика цивилистической не является, она подразумевает осуществле­ние мер административного характера, поэтому, вероятно, среди дру­гих рассмотренных нами источников она более нигде не выделена, хотя применительно к отдельным технологичным объектам со слож­ной инфраструктурой она предполагается и в гражданском праве (в отношении предприятий как имущественных комплексов, морских судов, космических объектов).

Безусловным критерием отнесения имущества к недвижимому является такое его свойство, как незаменяемость: помимо приведен­ной несколько выше в законодательстве есть еще одна норма, конкре­тизирующая его. В ст. 554 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие установить индивиду­ально-определенный характер вещи, необходимость при ее отчужде­нии указывать «данные, позволяющие определенно установить не­движимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие месторасположение недвижимо­сти на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества». Это подтверждает и судебная практика: решением Федерального Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 ноября 1999 г. (дело № 53/3-8в/12)^[629] признан незаключенным до­говор купли-продажи пристройки к производственному помещению. Решением суда было отказано в удовлетворении иска предпринима­телей к открытому акционерному обществу о понуждении последнего исполнить договор купли-продажи. Как указано в решении, «истцами не представлено доказательств наличия у продавца такого объекта, как пристройка перехода № 1. Из имеющейся в деле технической до­кументации следует, что на территории акционерного общества по­строено трехэтажное сооружение, называемое переходом № 1 между ткацкими корпусами»^[630].

Определенную роль в индивидуализации недвижимости играет и передаточный акт. Связанность этих объектов с землей придает им пространственную протяженность и четкие координаты. Даже отсут­ствие номеров и изготовление (строительство) по типовым проектам не лишает их индивидуальных характеристик, поскольку с землей в данных границах может быть связан всего один объект (появившаяся в столичных городах практика переоборудования чердачных помеще­ний под жилье свидетельствует, что в этом случае переоборудован­ные помещения по своему правовому статусу считаются составной частью уже существовавших, а не самостоятельными объектами.

Иногда к характеристикам недвижимого имущества относят его физическую видимость (в том смысле, что эти объекты невозможно спрятать, украсть и т. д., их передача всегда требует надлежащего оформления) и связанную с ней относительную «прозрачность» опе­раций с недвижимостью. Государству технически легче контролиро­вать эту сферу экономики, поэтому разнообразные юридические кон­струкции обеспечения обязательств чаще всего имеют своим предме­том именно недвижимое имущество не только из-за его, как правило, высокой стоимости, но и в силу большей реальности удовлетворения требований кредиторов (очень точно выражает суть явления англий­ский термин real estate).

Специфика правового статуса недвижимого имущества (частич­но утратившая свое значение) в некоторых случаях проявляется в до­полнительных требованиях к субъектному составу собственников: по национальному, сословному, конфессиональному признакам, по на­личию гражданства страны нахождения недвижимого имущества и т. д. Последнее условие сохраняет свое значение в ряде государств как в жесткой форме (недвижимость, в первую очередь земельные участки, может находиться в собственности только резидентов; возможность приобретения ее другими субъектами исключена), так и в смягченной (для приобретения такого имущества достаточно постоянного пребы­вания в стране на законном основании или, по меньшей мере, наличия права на безвизовый въезд на территорию страны. Однако в послед­нем случае для оформления сделок необходимо наличие между двумя странами соглашений о безвизовом въезде^[631]).

Российское законодательство на этот счет не содержало допол­нительных ограничений, кроме запрета на приватизацию жилья ино­странными гражданами, установленного Федеральным Законом № 54 от 15 мая 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в Граждан­ский кодекс РФ и Федеральный закон о приватизации жилья в РФ». При этом в прежней редакции Закона речь шла о приватизации жилья гражданами, однако при этом не уточнялось, что именно российскими гражданами. Пробел в законодательстве вызывал сложности на прак­тике, поскольку иностранные граждане неоднократно предпринимали попытки приватизации жилья в РФ. Главным образом такие попытки имели место в г. Москве, не случайно именно депутаты Мосгордумы инициировали принятие изменений в законодательство^[632]. Социальная и политическая значимость введенных им ограничений представляет­ся несомненной.

Новый Земельный кодекс РФ такого рода изъятий не содержит: если не входить в рассмотрение социальных аспектов проблемы, а сравнить содержание норм Кодекса с ранее принятыми нормативны­ми актами, то обнаруживается подготовленность законодателя имен­но к такому разрешению вопроса. Упоминавшийся нами Закон о го­сударственной регистрации в ст. 5 прямо указывает, что участниками отношений по регистрации являются «собственники недвижимого имущества и обладатели иных подлежащих государственной регист­рации прав, в том числе граждане РФ, иностранные граждане и лица без гражданства, российские и иностранные юридические лица, меж­дународные организации, иностранные государства...».

О том обстоятельстве, что передача в собственность нерезиден­там приватизируемого государственного и муниципального имущест­ва, в том числе недвижимого, становится обычной правовой практи­кой, свидетельствует и ст. 4 Закона РФ «О приватизации государст­венного и муниципального имущества» от 12 июля 2001 г. среди дру­гих категорий имущества, определяемого программой приватизации, выделено имущество, которое «приватизируется с установлением за­прета на участие в его приватизации иностранных физических и юри­дических лиц, а также резидентов Российской Федерации, имеющих в качестве учредителей (участников) или аффилированных лиц ино­странных физических или юридических лиц»^[633]. Логично предполо­жить, что установление перечня видов имущества, приватизация ко­торого запрещена (частный запрет), предполагает существование об­щедозволительного режима для такого рода объектов во всех осталь­ных случаях.

Таким образом, современный российский законодатель предос­тавляет возможность приобретения недвижимости в Российской Фе­дерации как резидентам, так и нерезидентам с некоторыми ограниче­ниями по отдельным видам недвижимого имущества, прежде всего объектов промышленного характера, имеющих государственное зна­чение. Упомянутый выше критерий в этом случае приобретает харак­тер не абсолютного правила, а дополнительного ограничения по субъектному составу управомоченных лиц.

Иногда в качестве обязательных условий отнесения имущества к недвижимому указывают на его экономические и технические харак­теристики: стоимость (предлагалось расположенные на земной по­верхности объекты, денежная оценка которых невелика, к недвижи­мости не относить), степень готовности к эксплуатации и прочие^[634].

Хотя недвижимость как имущество в большинстве своем пред­ставляет объект, обладающий значительной стоимостью, думается, не следует рассматривать высокую рыночную стоимость в качестве еще- одного юридического критерия для отнесения тех или иных вещей к недвижимым, поскольку категории «высокая стоимость», «низкая стоимость» относительны по своей природе и не закреплены норма­тивно. То обстоятельство, что в юридической литературе, давая ха­рактеристики недвижимому имуществу, чаще всего упоминают и его большую стоимость, говорит лишь о распространенности этого факта в статистическом выражении. Иначе говоря, в данном случае отожде­ствляют экономические и правовые категории. Кроме того, высокая стоимость не играет решающей роли в качестве ключевого признака. Не относятся к недвижимости (и, следовательно, не требуют регист­рации своего состояния) вещи, хотя и обладающие значительной цен­ностью, но не связанные с землей и не признаваемые в качестве не­движимости законом. Например, при продаже дома на снос объектом сделки в действительности является не дом, а совокупность стройма­териалов, из которых он состоит, и которая сама по себе не имеет свя­зи с землей.

В качестве одной из причин высокая рыночная стоимость вы­ступает лишь на стадии закрепления этого института в законодатель­стве, поскольку основные ее физические характеристики (длительный срок амортизации, незаменяемость, фундаментальность и др.) чаще всего обусловливают и ее высокую рыночную стоимость, и значи­мость связанных с ней отношений в социальном смысле. Чаще всего, но не всегда, поскольку стоимость в качестве категории юридической, как уже отмечалось, для этой ситуации не регламентирована, а стои­мость в ее экономическом смысле подчиняется правилам не формаль­ной, а диалектической логики.

Такое свойство, как степень готовности к эксплуатации (для зданий), также невозможно признать приемлемым с правовой точки зрения хотя бы по той причине, что судебная практика на этот счет дала вполне определенное разъяснение: «не завершенный строитель­ством объект может быть предметом договора купли-продажи, а пра­во собственности на него возникает с момента государственной реги­страции»^[635].

Говоря о проблемах использования вышеперечисленных харак­теристик (свойств) недвижимого имущества, не следует упускать из внимания и то обстоятельство, что они отражают существующий об­щественный уклад и в своем исходном виде чаще всего опираются на свойства внешней материальной формы имущественных объектов ли­бо связаны с вызываемыми этими свойствами особенностями оборота недвижимых вещей и их публичного оформления. Вторичными по отношению к вышеназванным являются, по нашему мнению, особые требования к субъектному составу управомоченных лиц и разнообра­зие нормативной базы этих отношений: они обусловлены особой со­циально-экономической ролью этих объектов и их «прозрачностью» для учета и контроля.

На сегодняшний день критерием отнесения имущества к недви­жимому, думается, можно назвать физическую связь объекта с зем­лей, исключающую отделение от нее без нанесения последнему несо­размерного ущерба его назначению. Остальные характеристики, не­сомненно, не могут быть оставлены без внимания, но они носят про­изводный характер и требуют выяснения, когда стоит задача уточнить базовый критерий или подтвердить статус вновь возникающих «не­традиционных» объектов.

На основании вышеизложенного можно прийти к следую­щим выводам. В целом система характеристик (свойств) недвижи­мого имущества включает в себя достаточно большое их количество, требующее упорядочения и классификации.

Говоря о системе характеристик (критериев) для отнесения имущества к недвижимому, нельзя не учитывать их взаимосвязан­ность и взаимозависимость: во всей своей совокупности они образуют целостную систему. Нами не случайно были разделены критерии отнесения имущества к недвижимому и свойства недвижимого имущества. Пользуясь философской терминологией, можно ска­зать, что те или иные характеристики недвижимого имущества, которые играют роль императива (причины), отнесены нами к критериям отнесения имущества к недвижимому. Те же характе­ристики, которые выступают лишь в роли атрибутива (свойства) недвижимости как особого правового режима, причем свойства не предопределенного, а вероятностного, отнесены нами не к критериям, а лишь к характеристикам, или просто свойствам.

Суммируя все вышеизложенное, представляется, что недвижи­мое имущество можно понимать как землю и органически, неотъем­лемо связанные ней объекты, индивидуализированные на местности и утрачивающие свое назначение и индивидуальные характеристики при отделении их от земли. Принадлежность имущества к недвижи­мому связана только с двумя указанными выше критериями и не мо­жет быть обусловлена другими признаками: только связь с землей и индивидуальность объекта имеют принципиальное значение. Именно без них имущество не может быть признано недвижимым в юридиче­ском значении этого термина.

Все другие рассмотренные выше характеристики (как физиче­ские: фундаментальность, управляемость и т. д., так и социальные) имеют значение, скорее, не критериев, а свойств, атрибутивных ха­рактеристик недвижимого имущества. Представляется также важ­ным заметить, что нужно отделить друг от друга свойства недви­жимого имущества и последствия, вытекающие из его специфиче­ского статуса. Необходимость государственной регистрации в этой связи относится не к критериям отнесения имущества к недвижи­мому, но к тем юридическим последствиям, которые влечет за со­бой наличие у объекта признаков, относящих его к объектам не­движимости. Также значительное число выделяемых исследовате­лями сугубо социальных критериев недвижимого имущества при более внимательном рассмотрении оказываются не критериями (бу­квально - условиями отбора), а следствиями признания его в каче­стве такового. К ним, например, относятся: определение момента возникновения права собственности на недвижимое имущество в зависимости от его государственной регистрации и связанность с актом передачи, детальное законодательное оформление сделок с этой категорией имущества и т. д.

Наша позиция в отношении объектов, признаваемых недвижи­мыми в силу юридической фикции (морских судов и т. п.), уже сфор­мулирована выше. Хотя в отношении них и можно делать гипотети­ческие построения о том, что объединять их с «классическими» объ­ектами недвижимости может не только государственная регистрация, но и признак связи с поверхностью, которая и обеспечивает их функ­ционирование в соответствии с их назначением (напр., морское суд­но- с морем, океаном, космический корабль - с разреженным про­странством за бортом и т. д.), но тогда возникает необходимость по­явления более абстрагированных, чем недвижимость, правовых кате­горий. Возможно, в будущем необходимость в их существовании проявит себя более отчетливо, но в настоящее время вопрос об объе­динении столь разнородных объектов в единую правовую категорию (правовой институт) остается открытым. Тем более что все нетради­ционные «поверхности» (открытое море, космическое пространство и т. д.), с которыми эти объекты связаны, в настоящее время вообще исключены из гражданского оборота.

Отдельно необходимо подчеркнуть, что объекты, не являющиеся вещами в физическом смысле слова, иначе - не обладающие качест­вом телесности, отнести к недвижимым нельзя, поскольку законода­тель в ст. 130 ГК РФ прямо указывает на два момента. Во-первых, это то, что речь в ней идет только о недвижимых вещах, кроме того, в ч. 2 ст. 130 ГК РФ^[636] перечисляет как не относящиеся к недвижимости объ­екты деньги и ценные бумаги. Всем вышеизложенным полностью ис­ключена, в отличие от законодательств многих европейских стран, возможность признания недвижимостью прав требования, обяза­тельств и даже судебных исков.

По этой причине представляется возможным дать такое опреде­ление недвижимого имущества в рамках цивилистики. Недвижимое имущество - это земля (включенный в гражданский оборот поверхно­стно-почвенный слой, а также, в ограниченном объеме, недра и кон­тинентальный шельф) и обладающие физическими характеристиками (телесные) индивидуально-определенные имущественные объекты, прочно связанные с землей. Прочность связи этих объектов с землей достаточно точно сформулирована в ст. 130 ГК РФ как невозмож­ность перемещения этих объектов без нанесения им несоразмерного ущерба их назначению. Мы не станем оспаривать этот классический постулат, поскольку он логически обосновывает и нашу позицию о необходимости индивидуализации того или иного объекта недвижи­мости.

Изучая недвижимость в системе объектов гражданских прав, не­обходимо рассмотреть ее место среди других объектов прав. По­скольку выше мы определили, что к недвижимости относим только вещи, обладающие признаками телесности, пространственной протя­женности, а ключевое отличие вещей от прочих объектов граждан­ских прав выражается в возникновении правоотношений собственно­сти исключительно по поводу вещей, поэтому определение специфи­ки правового статуса недвижимого имущества, думается, следовало бы начать именно с выяснения его юридического существа как вещи^{[637] [638].}

Действующим законодательством легальное определение вещи, к сожалению, не предусмотрено. Определить это понятие можно только путем анализа гражданско-правовых норм, цивилистической доктрины, а также теоретических построений, касающихся имущест­ва и вещей. Наиболее распространенные подходы к этому явлению: «Вещь - отдельный предмет, изделие», либо то, что принадлежит к личному движимому имуществу»*'. «Имущество - то, что находится в чьей-нибудь собственности, принадлежит кому-нибудь, чему- нибудь»^[639].

Рассмотрим сугубо юридические определения: «Вещь - предмет внешнего материального мира, находящийся в естественном состоя­нии в природе или созданный трудом человека, являющийся основ­ным объектом в имущественных отношениях»^[640]. Налицо, таким обра­зом, «узкое» определение вещи в материальном смысле. Аналогично­го мнения придерживаются и многие другие весьма авторитетные ав­торы^[641]. Однако в гражданском праве помимо понимания вещи в узком смысле существует и расширительное толкование вещи, которое при­дает этому понятию статус универсальной юридической категории. В этом смысле под вещью понимается вся совокупность предметов ма­териального мира (созданных трудом или находящихся в естествен­ном состоянии), по поводу которых возникают вещные правоотноше­ния. В русском дореволюционном гражданском праве объектом права считалась «вещь, то есть предмет, не имеющий значения субъекта права»^[642]. Таким образом, определение вещи охватывало максимально широкий круг объектов, не ограничиваясь механическим перечисле­нием. С точки зрения постоянно изменяющейся практики такой под­ход, возможно, оправдан. Например, когда речь идет о вещных пра­вах, большое влияние на их содержание оказывает объект этих прав. Если исходить из того, что в традиции классической цивилистики вещные права возникают по поводу вещей, возникает вопрос: воз­можно ли в качестве объекта этих прав рассматривать также права? Ведь законодатель (опять же применительно к составным частям имущественного комплекса - предприятия) в ст. 132 ГК РФ охваты­вает этим термином имущественные права. Поэтому не случайно со­временные сторонники расширительного подхода, опирающиеся на ряд норм Гражданского кодекса, в первую очередь упоминают имен­но ст. 132 ГК РФ (предприятие - имущественный комплекс, включает помимо материальных ценностей также долги, права требования, ис­ключительные права, то есть не только материальные объекты); а также ст. 149 ГК РФ (относит к вещам и деньги, в наличной и безна­личной форме, и ценные бумаги - ведь они могут быть и бездокумен­тарными). Отсюда делается вывод: «законом помимо вещей как предметов материального мира параллельно допускается и существо­вание нематериальных вещей»^[643]. Из этого делается вывод, что при продаже абстрактной вещи фактически осуществляется продажа не столько такой вещи, сколько права собственности. Другими словами, через абстрактные вещи фактически (не прямо, а косвенно) появляет­ся возможность признания права собственности на имущественные права, входящие в состав таких вещей. Вместе с тем не вызывает со­мнения тот факт, что объектом договора купли-продажи или иного отчуждения является все-таки вещь, а не имущественные права.

Применительно к вышеизложенному представляет сложность еще один вопрос: признается ли объектом права предприятие как имущественный комплекс? И хотя законодатель однозначно относит предприятия к имущественным объектам, дело обстоит вовсе не так просто. Конечно, отчасти споры о правовой природе предприятия вы­званы большими неудобствами, вызываемыми процедурой государст­венной регистрации. Однако нельзя отрицать и причины, коренящие­ся в юридической природе самого предприятия.

В соответствии с законодательством о государственной регист­рации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Едином госу­дарственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) каждому объекту права собственности отведен специальный раздел. Наличие в Реестре раздела с описанием соответствующего предмета означает, что данный предмет признан объектом граждан­ских прав, вещью. То есть главным требованием для признания не­движимости объектом права является ее официальное признание в качестве таковой. Некоторые авторы (применительно к предприяти­ям), например Д. В. Пятков, делают отсюда вывод, что признание объектом права означает, что недвижимое имущество с этого момента признается вещью или любым другим имущественным благом (ведь Гражданский кодекс устанавливает, что объектами гражданских прав могут выступать вещи, деньги, ценные бумаги и иные имуществен­ные блага)^[644].

Безусловно, сложно отнести недвижимый объект к иным имуще­ственным благам, если налицо физические признаки вещи. Подобно­го рода рассуждения могут привести к весьма непривычным выводам: отсутствие даже не просто регистрации, а специального раздела в Го­сударственном реестре может означать, что, по крайней мере теоре­тически, объект недвижимости, не зарегистрированный в установлен­ном порядке, не признается вещью. Ведь вещи являются разновидно­стью объектов гражданских прав. Именно в значении объекта граж­данских прав и используется термин «вещь». При этом нельзя не учи­тывать, что в ряде случаев недвижимое имущество может быть объ­ектом прав, независимо от государственной регистрации, например, когда речь идет о самовольных постройках, а также в некоторых дру­гих случаях. Не случайно, что вышеприведенное суждение сопровож­дается оговоркой: «Отсутствие у предмета такого качества вовсе не свидетельствует о том, что он обязательно находится за пределами гражданского оборота». Однако автор здесь же поясняет: «Он вклю­чен в гражданский оборот, но только в составе какой-либо вещи»^[645]. Конечно, в данном случае речь идет о составных частях предприятия как имущественного комплекса. Ситуации, похожие на ту, что указа­на нами выше (самовольные постройки), в эту концепцию не «укла­дываются». Другое дело, что, когда речь идет о правонарушениях, за­трагивающих в той или иной форме объекты недвижимости, речь все равно будет идти о надлежащем оформлении (государственной реги­страции и иных требуемых законодательством действиях). Неправо­мерное приобретение недвижимости возможно в результате обраще­ния чужого недвижимого имущества в пользу виновного или другого лица только путем «приобретения» права на недвижимое имущество (в узком смысле слова).

Причины выделения недвижимости в специфический объект права уже рассматривались нами выше. Однако применительно к столь неоднозначной категории недвижимости, как предприятие, тре­бует отдельного рассмотрения вопрос, к сожалению, оставленный «за кадром» большинством современных исследователей. В традици­ях марксистской концепции права, как известно, было принято проти­вопоставлять имущественные объекты, представляющие собой ове­ществленный труд, и естественные объекты, представляющие цен­ность не по величине вложенных трудовых усилий, а по другому, ес­тественному признаку: полезности (по крайней мере, потенциальной) для гражданского оборота. Вероятно, по причинам идеологического порядка такой подход перестал представлять интерес для исследова­телей. При этом схожие принципы разделения имущественных объек­тов продолжают существовать в имущественном праве европейских государств как нормативно, так и в правовой теории: так, в британ­ском праве мера ответственности правонарушителей при неправо­мерном завладении вещами, составляющими часть земли, которые могут быть отделены от нее (растения, деревья, минералы), различа­ется в зависимости от того, с какой целью произведено изъятие чужо­го имущества- коммерческой или некоммерческой (потребитель­ской). Так, «если лицо, которое не является владельцем чужой земли, срубит дерево или выкопает растение или куст, тогда это - theft. Тем не менее срывание цветов, фруктов или листьев с дикорастущих рас­тений на чужой земле не является theft, за исключением случая, когда это сделано в коммерческих целях...»^[646]. Можно сделать, таким обра­зом, вывод, что британский законодатель дифференцирует охрану имущественных ценностей, во-первых, в зависимости от их происхо­ждения (в более привычной для нас терминологии - приобретены ли права на них через первичные или производные способы); в британ­ском законодательстве также предусмотрены последствия похищения диких существ, прирученных или не прирученных человеком^[647]. Во- вторых, возможность привлечения к ответственности различается по целевому назначению имущества (потребительскому или коммерче­скому). Налицо, таким образом, «родство» юридических конструкций имущественных прав даже притом, что кардинально различаются са­ми правовые системы.

Следует отметить, что при этом существующее в англо­саксонской правовой системе деление имущественных прав на веще­ственные и личные если не равнозначно традиционному для нас де­лению прав на вещные и обязательственные, то, в первую очередь, по причине отсутствия в системе континентального права юридических конструкций, так или иначе опосредующих деление вещей (имеются в виду только вещи в узком, телесном смысле) на созданные трудом человека и принадлежащие естественному природному миру. Безус­ловно, нельзя утверждать, что в континентальной системе права этот факт полностью отрицается - см., например, давно ставшее хрестома­тийным деление способов приобретения права собственности на пер­вичные и производные. Правда, здесь есть нюанс: первичный способ приобретения права собственности предполагает не только случаи, когда имущество тем или иным способом выделено из естественного природного мира, но и ситуации, когда предыдущий собственник просто неизвестен. То есть фактор естественности, невыделейности из природы в этом случае не используется. Хотя в социологии эту те­му продолжают исследовать, несмотря на смену «идеологических ус­тановок»: «Появление личной собственности знаменовало не только осознание человеком того, что некий предмет принадлежит именно ему, что «он, то есть собственный», оно означало также, что другой предмет «не мой, то есть чужой»^[648]. Становление собственности проис­ходило не как выделение «частной» из «общинной», а как вычленение личной собственности из, если так можно выразиться, «несобствен- ности». Появление личной собственности не только ознаменовало индивидуализацию человека внутри первобытной общины, но в то же самое время породило в этом человеке понимание того, что помимо личной собственности существует и ее антипод...

Предприятие среди других недвижимых имущественных объек­тов представляет, если так можно выразиться, промежуточную ста­дию, «мостик» между системой классических вещных прав на недви­жимость и нарождающейся системой сложных, расщепленных вещ­ных прав на объекты технологического цикла. Очевидно, что система юридического оформления имущественного оборота предприятий в будущем претерпит изменения, обусловленные обстоятельствами, ко­торые мы рассмотрим ниже. Применительно к столь специфичному объекту недвижимости, каковым является предприятие, можно выде­лить несколько категорий имущественных объектов, являющихся его составными частями. Конечно, наиболее ценную часть имущества предприятия составляют здания, сооружения, земельные участки, то есть собственно недвижимые объекты. Однако в состав предприятия как имущественного комплекса входят и запасы сырья, готовой про­дукции, ценные бумаги, права требования, долги и т. д. В этой связи возникает вопрос: насколько правомерно приравнивать эти имущест­венные объекты к другим категориям имущества? Или в данном слу­чае речь все-таки идет не о приравнивании одних категорий имущест­ва к другим, а о несколько ином правовом явлении? Ранее мы уже го­ворили о трансформации правового статуса недвижимости в условиях технократического прорыва последнего десятилетия. Появились при­меры коммерческих организаций, всё имущество которых составляют не традиционные объекты недвижимости, а ценности другого рода: многочисленные виртуальные магазины, центры, службы заказов и т. д. Строго говоря, в активе подобных структур стандартные объекты недвижимости (здания, производственные объекты, земельные участ­ки) могут отсутствовать. Насколько правомерно при отчуждении та­ких объектов относить их к недвижимым и требовать их государст­венной регистрации? С точки зрения формально-юридической, ко­нечно, требование о государственной регистрации полностью право­мерно и обоснованно: статья 130 Гражданского кодекса РФ, а также статья 22 Федерального закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним предусматривает обяза­тельную регистрацию прав на предприятие как имущественный ком­плекс и сделок с ним, более того, является единственным доказатель­ством существования зарегистрированного права.

Однако с теоретической точки зрения вопрос не так однозначен. Если составные части предприятия недвижимым имуществом в стро­гом смысле слова (с учетом главного, системообразующего критерия недвижимости - неотделимой связи с землей) не являются, более то­го, только эти объекты и составляют актив предприятия, регистрация здесь необходима, но уместнее, думается, было бы говорить не о ре­гистрации недвижимых объектов, а регистрации имущества.

Ранее упоминавшееся нами предложение некоторых исследова­телей ввести в РФ категорию регистрируемого имущества^[649], думается, можно признать обоснованным, ведь в этом случае потребуется объе­динить разнородные системы регистрации (регистрацию прав на не­движимое имущество и сделок с ним, регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и т. д.), существующие в на­стоящее время в стране. Выяснение теоретической природы тех или иных объектов потребует длительного анализа и разрешения массы организационных вопросов, в то время как создание единого органа, который бы взял на себя все виды регистрации, во многом облегчило бы положение субъектов российской экономики и помогло бы устра­нить массу противоречий в законодательстве.

Не случайно после введения в действие системы государствен­ной регистрации прав на недвижимое имущество неоднократно, в том числе на самом высоком уровне, высказывались предложения ликви­дировать многочисленные регистрирующие органы в разных сферах и на разных уровнях управления (органы технической инвентаризации, земельные комитеты и т. д.), тем самым в этой части снизив админи­стративную нагрузку на экономику.

Отдельного рассмотрения требует методологический вопрос о допустимости относить к вещам материальные объекты. И хотя при­менительно к недвижимому имуществу простор для возможного об­суждения ограничивается прямым указанием законодателя, относя­щего землю и связанные с ней объекты - здания, сооружения и т. д. к объектам права, с точки зрения теории цивилистики вопрос не реша­ется столь однозначно. Для рассмотрения этого вопроса необходимо

разграничить материальный объект и те права и обязанности, которые с ним связаны. Разделение материального носителя и юридической оболочки недвижимости позволяет изначально отчетливее разграни­чить элементы правоотношения по поводу конкретного объекта не­движимости.

Говоря о недвижимом имуществе как объекте права, пожалуй, самом распространенном в данной области термине, нельзя не отме­тить известную его условность и определенный элемент допущения, присутствующий в нем (строго говоря, не только в нем, но в любом имуществе - объекте права). Очевидно, что безотносительно к отно­шениям в социуме объектом права оно стать не сможет: именно от­ношения между людьми делают его частью права. В теории цивили­стики абсолютному праву лица противостоят, как известно, множест­во субъективных обязанностей третьих лиц воздерживаться от нару­шений его права (сам по себе данный постулат также служит предме­том дискуссии, но мы в настоящий момент вмешиваться в нее не бу­дем: он приводится нами в других целях и в узком значении примени­тельно к нашему примеру). Хотят ли эти лица посягнуть на чужое имущество в действительности, но их сдерживает имеющееся у вла­дельца право, или им это имущество просто безразлично, - при фор­мально-позитивистском подходе такие нюансы нивелируются.

Когда имущество отчуждается, права и обязанности сторон предполагают лишь долженствование, возможность или управомо- ченность определенного описанного нормой поведения, но никак не его наличное существование. Поскольку любая норма права ориенти­рована на человека с его сознанием и волей, то применительно к лю­бому его поведению можно говорить исключительно об актах воли. Таким образом, общеобязательные правила поведения (права и обя­занности лиц), установленные теми или иными социальными инсти­тутами в отношении материального объекта, и потенциально сами правоотношения составляют лишь желательную для публично­правовых институтов модель поведения, но еще не само поведение^[650]. Таким образом, применительно к имуществу вообще и недвижимому имуществу в частности можно сделать вывод об известной степени условности, допущения права как в отношении их правового статуса, так и возникающих по поводу их правоотношений. Замечательно этот принцип проиллюстрирован В. И. Синайским в двух его коротких за-

мечаниях: «для обозначения объекта права наши законы пользуются^[651] термином “имущество”; а также: «наконец, термин “имущество” употребляется^[652] часто в наших законах в смысле совокупности иму- ществ как особого объекта права»^[653].То есть уже в самой формулировке заложена некоторая условность («законы пользуются», «термин упот­ребляется» и т. д.). О пределах воздействия права на отношения по обороту недвижимого имущества речь пойдет далее.

Представляется, что на основании всего вышеизложенного можно сделать следующие выводы. К настоящему моменту не за­вершена дискуссия о категориях объектов, относимых в гражданском праве к вещам. Вместе с тем, по нашему мнению, нельзя смешивать между собой содержание двух взаимосвязанных, но все же самостоя­тельных правовых категорий: «вещи» и «имущество». Последняя по своему содержанию намного шире и включает в себя как объекты ма­териального мира, так и имущественные права и любые другие цен­ности, связанные с недвижимостью, которые включены в граждан­ский оборот. Оговорка о включении их в оборот сделана нами не слу­чайно, поскольку речь все же идет о гражданско-правовом институте. Представляется, что большинство дискуссий на эту тему вызваны именно смешением двух этих терминов. Конечно, сохраняется воз­можность обсуждения в отношении самой категории «вещи». Если исходить из предположения, что объектом права могут выступать только права и обязанности субъектов, то есть юридическая «оболоч­ка», охватывающая участие материальных объектов в правоотноше­ниях, то расширительное понимание этого термина не становится та­ким невозможным.

В этой связи нельзя также не прийти к выводу, что и имущество становится объектом права с известной долей допущения. Поскольку все правовые нормы пропускаются через волю и сознание людей, то- правовое воздействие далеко не всегда может достигнуть изначально предполагавшегося эффекта. Безусловно, для практики применения норм такие нюансы особого значения не имеют, однако с точки зре­ния стройной теории сбрасывать их со счета нельзя. Для удобства и во избежание путаницы в наименованиях термин «недвижимая вещь» понимается нами в значении материальных объектов, связанных с землей (содержание этого критерия см. выше), термин же «недвижи­мое имущество» - в значении материальных и нематериальных объ­ектов, то есть в более широком значении. Термин «недвижимое иму­щество» применительно к нетрадиционным объектам недвижимости используется не только как допущение, но как юридическая фикция, прямо предусмотренная законодателем. В этой связи мы полностью поддерживаем предложение включить в законодательство новую ка­тегорию регистрируемого имущества по аналогии с тем, как это сде­лано в законодательстве некоторых стран (например, во Франции). Представляется также необходимым закрепление этой категории в отдельном нормативном акте, который бы устанавливал единый стан­дартный механизм регистрации, который в необходимых случаях конкретизировался бы в специализированных документах (законах и подзаконных актах) применительно к случаям, когда специфика того или иного имущества и связанных с ним отношений этого требует.

В отношении предприятия ст. 132 ГК РФ дает замечательную формулировку: «Предприятие е целом как имущественный комплекс признается недвижимостью»^[654]. Таким образом, сама законодательная дефиниция предполагает существование юридической фикции (пред­приятие не относится к недвижимости, как другие объекты, - см. по тексту ст. 130 ГК РФ, но всего лишь признается, то есть приравнива­ется к ней). Также обращает на себя внимание тот факт, что это пра­вило сформулировано лишь для предприятия в целом, то есть пред­полагается, что отдельные его составляющие, признаваемые недви­жимостью в силу своих физических свойств, не требуют такого при­знания дополнительно.

На основании всего вышесказанного можно говорить о сложном, «многослойном» характере правовой категории «предприятие». По­явление ее в законодательстве свидетельствует о начавшемся в право­вом поле процессе трансформации системы прав на объекты про­мышленной собственности.

Рассматривая объективные пределы воздействия права на отно­шения по обороту недвижимого имущества, частно-правовой и пуб­лично-правовой аспекты недвижимого имущества, представляется уместным привести высказывание известного дореволюционного ци­вилиста, ученого, политика, одной из ключевых фигур в истории Рос­сии конца XIX - начала XX века Константина Петровича Победонос­цева: «Во всех европейских государствах история развития понятия собственности в применении к недвижимости, к земле идет в парал­лель с историей общественного права. Всякая перемена в отношениях владельца к земле вызывала перемену в общественных отношениях и обратно»^[655].

Одним из ключевых аспектов, характеризующих правовой ста­тус недвижимого имущества, является его юридическая природа. Объектами имущественных прав в теории гражданского права^[656] и в за­конодательстве понимаются вещи. Недвижимое имущество является частью естественного природного мира, и, как и в отношении любого другого объекта природы, можно сказать, что отношения по поводу него поддаются правовому воздействию в определенных пределах. Право всегда стремилось урегулировать эту сферу наиболее подроб­но, но и здесь его возможности небезграничны: право объективно не может повлиять на изменение ее физических свойств (естественные процессы в почве, в недрах и других органических составляющих не­движимости).

Право способно повлиять лишь на внешнюю, социальную форму отношений по использованию земли, неотделимо связанных с ней объектов. К другим аспектам существования недвижимости право не­применимо. Описательность, характерная для законодательных дефи­ниций недвижимого имущества, низкая степень абстрагированности и даже некоторая непривычность, очевидное «неудобство» недвижимо­сти как материала для технико-юридического анализа, к сожалению, исследованы мало, а ведь именно это обстоятельство определяет в большинстве своем специфику правоотношений, опосредующих как ее статику, так и динамику (процесс отчуждения). Например, в случа­ях, когда речь идет о так называемом «переходе права», законодатель так и не смог дать адекватное определение этого правового понятия, что порождает большие сложности как в практике применения соот­ветствующих норм, так и в теории^[657]. Более подробно проблема пере­хода права будет рассмотрена нами ниже.

В целом законодательство о недвижимости страдает от некото­рой казуистичности формулировок, расплывчатости и неоднозначно­сти толкования норм^[658]. Субъективно знакомство с законодательными формулировками в данной области оставляет впечатление, что зако­нодатель просто «помещает» недвижимость в привычные рамки пра­вовых дефиниций, которые для нее слишком тесны и неорганичны. Думается, что при формулировании тех или иных норм о недвижимо­сти логичнее было бы исходить из предположения об известной ус­ловности, ограниченности для нее правовых рамок. Еще раз необхо­димо вернуться к правилам общей теории права о неспособности пра­ва регулировать естественные объективные процессы в природе^[659]. Коль скоро основополагающий элемент недвижимости - земля - под­дается юридической регламентации в рамках прав субъектов (как ча­стно-правовых, так и публично-правовых), то очевидно, что и объек­ты, органически с нею связанные, также могут быть включены в юри­дический оборот в тех же границах.

При ином подходе все правовые конструкции недвижимости вы­глядят искусственными либо станут подчиняться формализованному до предела подходу, уравнивающему недвижимость с другими катего­риями товара, нивелирующему тот аспект проблемы, что товаром в данном случае выступает лишь совокупность экономических характе­ристик, необходимых для удовлетворения потребностей отдельных личностей или социума в целом. В отличие от других вещей - движи­мых, в своем индивидуальном бытии полностью поглощающихся лич­ностью владельца, земля и связанные с нею недвижимости (правда, понимание недвижимости может быть и более широким - земля и свя­занные с нею объекты) несут на себе отпечаток той естественной объ­ективности, которая характерна для природного мира: «По природе вещей, владычество человека над движимостями гораздо полнее и со­вершеннее, чем над недвижимыми вещами»^[660]. Недвижимость по самой своей природе есть нечто большее, чем материальный объект. Это имущество, обладающее денежной стоимостью, позволяющей собст­веннику владеть, пользоваться и распоряжаться им как утилитарно, так и в социальном смысле. Строго говоря, те или иные вещные права на недвижимое имущество не могут быть ограничены просто стандарт­ным набором правомочий (вопрос о справедливости выделения право­мочий в праве собственности, а равно проявления этих правомочий в ограниченных вещных правах в цивилистике является спорным: в ци- вилистической литературе, особенно в последние годы, неоднократно отмечалось, что столь обширное, фундаментальное субъективное пра­во лица в отношении имущества, каковым является право собственно­сти, объективно не может быть «втиснуто» в прокрустово ложе огра­ниченного набора из трех правомочий^[661]), реальные возможности воз­действия личности на природу этих объектов не всегда адекватны сущности этих вещей. Здесь нельзя говорить о том, шире или уже объ­ем из трех правомочий собственника природе недвижимых вещей, они приложимы к ней с известной долей условности.

Вследствие того обстоятельства, что недвижимое имущество в России столь длительное время было исключено из сферы экономи­ческих отношений и правового обихода, вся условность этих норм проявляется в российском законодательстве наиболее ярко. Западное законодательство, вследствие его большей проработанности, а следо­вательно, значительной его стереотипности, такой особенности не проявляет.

Не случайно в этой связи, что в наиболее ярких своих образцах максимальную казуистичность, подробность, иногда анекдотического свойства, обнаруживает юридическая практика ряда штатов США- страны, провозгласившей приоритет частной собственности, в том числе на землю (более того, законодательством послевоенного перио­да было предусмотрено приобретение в собственность всеми совер­шеннолетними американцами, не воевавшими против США и не по­могавшими их врагам, секции, или 160 акров, никем не занятой об­щинной земли (в более привычной для нас метрической системе мер это порядка 64 гектаров)^[662].

Конечно, исключительная проработанность имущественных правоотношений может быть отнесена и на счет пережитков феодаль­ных имущественных отношений вассалитета-сюзеренитета, сохра­няющихся в странах англосаксонской правовой системы и сфере по­литического влияния бывшей Британской империи. Однако нельзя не учесть также то обстоятельство, что подробная регламентация ком­плекса правоотношений, касающихся в той или иной форме вещей, традиционно относимых к недвижимым, характерна и для стран кон­тинентальной Европы. Более того, именно в этих странах налицо расширение круга объектов недвижимости не только за счет объек­тов, недвижимых в физическом смысле, но за счет имущественных прав (подробное рассмотрение существа и правовой природы этих прав может составить предмет самостоятельного исследования): так, в западных законодательствах к недвижимости относят не только предметы вещественного мира, но и субъективные личные права, на­пример право пользования, когда оно распространяется на недвижи­мость, вотчинные сервитуты и иски о вотчинном праве^[663].

Законодательства стран, включающих недвижимость в свобод­ный юридический оборот уже не одно столетие, подробно регламен­тируют относительно нее самые разнообразные аспекты имуществен­ных и неимущественных правоотношений (последнее наиболее пока­зательно).

В российском законодательстве начиная с 1990 г. (момента вступления в силу Закона РСФСР о собственности) попытки дать нормативное определение недвижимости, закрепить ее на должном уровне юридической техники (не формально-логической, а более глу­бинной, такой термин, возможно, не совсем точен, но более адекват­ный термин подобрать в данном случае просто невозможно), к сожа­лению, были не совсем удачными.

Думается, проблема не только в длительном механическом ис­ключении советским законодателем недвижимости из имущественно­го оборота. Причины этого явления залегают, конечно же, намного глубже. Далее нами рассмотрена история нормативной регламентации недвижимых объектов (в первую очередь, конечно, земли) на примере стран Древнего Востока и стран континентальной Европы. Сам факт исключения земли из оборота как в Советском государстве, так и в древневосточных странах свидетельствует о принципиально иной системе общественного и экономического устройства, а также - соци­альной ментальности. Здесь рискнем утверждать, что именно карди­нальное различие в правовом статусе недвижимости - один из крае­угольных камней, отличающих не только системы имущественных прав между западным и восточным законодательствами возможно, именно по этому «камню» проходит «разделительная линия» двух цивилизаций - Востока и Запада.

И дело не только в уже упоминавшемся классическом Марксо­вом тезисе: «отсутствие частной собственности на землю есть ключ к восточному небу»^[664]. Античная культура, антропоцентричная по своей сути, сформировала систему законодательства, ориентированного на отношение к праву как любому другому имуществу (имущественному благу), которое может в большей или меньшей степени свободно от­чуждаться, быть предметом деления, в том числе - в смысле расщеп­ления прав. Античная, а с ней и западная культура считают землю и любое другое недвижимое имущество продолжением личности ее владельца, ее неотделимой частью: «В юридической жизни древнего мира мера всякого права зависела почти исключительно от личности. Здесь преобладало начало личной материальной власти человека над природой; поэтому юридическое определение вещи было тогда очень просто и вместе с тем скудно»^[665].

Восточная же ментальность предполагает отношение к земле в более сакрализованной, если угодно - одухотворенной форме. Безус­ловно, в данном случае проявляет себя принципиальное различие в системах мировосприятия. В этом смысле российская ментальность, вне всякого сомнения, может быть отнесена к восточной, не расщеп­ляющей землю и все, что с ней связано, на составные части, юридиче­ские категории и т. д., но считающей себя составной частью объек­тивного мира, природы, овеществленной формой которого является земля. Тот факт, что советский законодатель столь легко пошел на исключение земли из гражданского оборота и, шире, из общественно­го быта, свидетельствует как раз в пользу этого предположения. На исключительное сходство правовой и экономической систем древне­восточных стран и Советского государства исследователи обращали внимание неоднократно^[666].

Попытки сформировать систему общественной собственности привели здесь к радикальному перераспределению собственности в пользу государства. Место восточного единовластного правителя здесь заняла административно-командная, предельно забюрократизи­рованная государственная машина. Таким образом, государство (вме­сто древневосточного деспота) выступало верховным собственником большей части национального богатства (землей, средствами произ­водства и т. д.), а граждане на праве личной (не частной!) собственно­сти владели ограниченным кругом объектов обихода. Жизненные блага, опять же под жестким контролем, распределялись государст­вом в лице многочисленного чиновничества. Стагнация, имевшая ме­сто как в азиатских монархиях, так и в коммунистических (социали­стических) обществах, может быть объяснена абсолютным подавле­нием личной собственности граждан, собственностью Абсолюта (го­сударства, монарха)^[667]. Однако столь длительной и не встречающей со­противление основной массы населения власть не могла бы стать, ес­ли бы не было к тому серьезных, глубинных причин.

Вероятно, именно невыделением в сознании восточного челове­ка самого понятия «моя земля (участок, лес, луг и т. д.)» и, самое главное, его антипода «не моя, чужая земля (участок, лес, луг и т. д.)» можно объяснить и активную поддержку большевистской политики национализации земель большинством тогдашнего российского кре­стьянства (которое, как известно, составляло подавляющую часть на­селения страны).

Парадоксально, что при этом законодательная база, которую, как известно, традиционно формировали представители прозападно на­строенной, воспитанной в европейских традициях интеллигенции, была полностью ориентирована именно на античную (западную) мо­дель правоотношений. Конечно, до определенного момента в истории Советского государства правовая интеллигенция была лишена воз­можности влиять на политические реалии (единичные попытки в этой области, как правило, заканчивались для инициаторов трагически). Однако даже в этом случае власть не могла отрицать необходимости определения «правил игры» в более или менее цивилизованных, упо­рядоченных формах^[668].

Когда же политический диктат был ослаблен, тенденции запад­ничества, ориентации на римское право (применительно к цивилисти­ке) и, более широко, на континентальную систему права, наконец, во­зобладали, практика стала все чаще и чаще, а затем и в массовом по­рядке демонстрировать «неработающие» нормы и целые правовые институты.

Думается, российский законодатель еще долго будет формиро­вать нормативную базу с учетом устоявшихся взглядов, традиций, однако очевидно, что постепенно он будет вынужден либо изменить существо принимаемых документов с учетом общественных реалий, либо теми или иными (экономическими, политическими, администра­тивными) методами адаптировать (хотя бы частично) правосознание россиян к западным юридическим стереотипам, либо ждать, когда эта адаптация произойдет естественным образом, по мере распростране­ния в обществе высоких технологий и изменения структуры объектов, находящихся в собственности лиц, и главное - изменения роли самой недвижимости в гражданском обороте (этот процесс уже начался^[669], но пока очевидных, наблюдаемых результатов он не дал). При этом, од­нако, следует ожидать уменьшения роли недвижимого имущества в качестве показателя социального статуса личности, но увеличение его роли как пространственно-операционного базиса. Так, В. Л. Инозем­цев рассматривает категорию собственности в историческом разрезе. Автор, анализируя перспективы развития постиндустриального обще­ства с преобладанием высокоинтеллектуального труда, в частности, пишет: «Там, где наука действительно становится производительной силой, а информация и знания - важнейшим ресурсом общества, ра­ботник становится интересен этому обществу не как носитель абст­рактной рабочей силы, способной к малоквалифицированному моно­тонному труду, а как обладатель уникальных интеллектуальных спо­собностей, являющихся результатом обучения и творческого поиска.

В таком обществе собственность на материальные средства про­изводства перестает быть основным условием высокого благосостоя­ния, залогом жизненного успеха становится не собственность, а орга­низация, не владение, а пользование, не возможность присвоить, а способность применить те или иные средства и условия производст­ва»^[670]. Значение недвижимости в этом случае не уменьшится, но станет другим, более технологичным и менее идеологизированным. Показа­тельно, что о такой возможности начали говорить давно, и не только социологи, но и юристы. Замечательный дореволюционный цивилист В. И. Синайский, имея в виду классическое определение недвижимо­го имущества, предполагающее неотделимую связь недвижимого объекта с землей, писал^[671]: «При успехах современной техники в пере­мещении предметов это определение нельзя принимать во внимание».

Технологический прорыв уже сейчас проявляет себя в юридиче­ских конструкциях, опосредующих недвижимое имущество развитых стран Запада, в которых наиболее четко выразились черты технологи­ческой революции и усиления роли корпоративного менеджмента: «В последнее время конструкция разделенной собственности находит все большее применение в ряде развитых рыночных стран»^[672]. Таким обра­зом, «конструкция расщепленной собственности, допускающая суще­ствование нескольких различных титулов собственности на одно и то же имущество, оказалась очень удобной в современных условиях для оформления и теоретического оправдания растущих ограничений права собственности, а также для процесса обособления функции производительного использования капитала от собственности на ка­питал, что характерно для развитого хозяйства»^[673].

С активным распространением так называемых расщепленных вещных прав связана и еще одна проблема, о которой много говорит­ся в настоящее время применительно к современной политической ситуации: усиление роли публично-правового компонента как в праве в целом, так и применительно к рассматриваемой нами категории ве­щей. Период конца XX - начала XXI века ознаменовался усилением в России государственной власти, что привело к возрождению интереса к публичному праву. Однако следует заметить, что сходная тенденция имеет место и в западном законодательстве. Особенно сильно она проявляет себя в странах Восточной Европы. Большинство россий­ских и зарубежных юристов при рассмотрении вопроса о соотноше­нии частного и публичного права обращают внимание на эту пробле­му. Однако как самостоятельная тема для исследования она изучена мало. Как справедливо отмечает А. П. Анисимов, количество научных работ, в которых проблема сочетания частных и публичных интере­сов рассмотрена применительно к земельным или экологическим пра­воотношениям, очень немногочисленно, а исследования сочетания частного и публичного начала в градостроительной деятельности практически отсутствуют^[674]. Надо полагать, уже в самое ближайшее время появятся фундаментальные научные работы по данной пробле­матике, актуальность темы и ее практическая востребованность этому поспособствуют. Первые разработки по данной теме уже появились^[675]. Свою лепту в усиление публичного начала в гражданском праве Рос­сии внес и законодатель. Первые изменения в законодательство поя­вились еще в начале 90-х гг. и со временем все более и более усили­вались. Классическим примером стало введение системы государст­венной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним сначала в одной из статей Гражданского кодекса (норма была сфор­мулирована весьма скупо, настолько, что до принятия соответствую­щего Закона было неясно, а не будет ли осуществлять регистрацию один из уже существовавших к тому времени государственных орга­нов), затем - в нормах Особенной части ГК, и лишь спустя несколько лет был принят специальный Закон^[676]. Однако настоящим открытием для субъектов гражданского оборота явилось не вступление его в действие, а то обстоятельство, что регистрация стала носить не уве­домительный, а разрешительный по сути характер. Тем самым были оставлены в стороне попытки вернуться к дореволюционной практике составления купчих крепостей в уведомительном порядке. Как из­вестно, целью их составления являлись также нужды публичного свойства - сначала контроль за сословным составом приобретателей, затем главным образом взимание так называемых крепостных по­шлин, т. е. государственных сборов и сбор информации о зарегистри­рованных правах^[677].

Вступивший в силу 9 июня 2003 г. Федеральный закон о внесе­нии изменений и дополнений в Федеральный закон «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»^[678] ввел еще одно огра­ничение, вероятно, публично-правового свойства. Согласно Закону в прежней редакции, по общему правилу, за государственной регистра­цией перехода права на объект недвижимости, осуществляемого на основании сделки, должны были обращаться все стороны по сделке (абз. 3 п. 1 ст. 16). Вместе с тем Закон предусматривал, что если права возникли на основании сделок, не требующих обязательного нотари­ального оформления, но нотариально удостоверенных по желанию сторон, то заявление о государственной регистрации подает одна из сторон сделки (абз. 4 п. 1 ст. 16). Закон 2003 г. исключил данный аб­зац из текста статьи. Таким образом, при обращении за государствен­ной регистрацией перехода права на основании сделки, независимо от того, была она нотариально удостоверена или нет, заявление должно было быть подано всеми сторонами по сделке. Кроме того, в соответ­ствии с пп. 1 и 2 ст. 19 Закона предусмотрена возможность приоста­новления государственной регистрации, если у регистратора возникли сомнения в наличии оснований для государственной регистрации прав, а также в подлинности представленных документов или досто­верности указанных в них сведений, не более чем на месяц, не считая общего месячного срока регистрации, установленного Законом.

Публичными, общественными интересами объясняется включе­ние в Закон исключительного по своей ценности правила об обяза­тельном внесении в ЕГРП записи о наличии судебного спора о правах на недвижимое имущество: сведений «о существующих на момент выдачи выписки правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости» (абз. 2 и. 1 ст. 7 Закона). Таким образом, содержащимся в ЕГРП сведениям об имеющихся судебных спорах о правах на недвижимое имущество придан открытый (публичный) характер. Как справедливо указывает А. Маковская, «значение данной нормы трудно переоценить»^[679].

В современном законодательстве о регистрации прав на недви­жимое имущество и сделок с ним публичные начала явно проявляют­ся не только в сугубо технических, процедурных аспектах, но и в ма­териально-правовых нормах. Классическим примером таких норм можно считать включение в Закон требования о государственной ре­гистрации прав на предприятия и сделок с ними. Очевидно, что к та­кому решению законодатель пришел, ориентируясь на публично­правовые интересы. Включение предприятий в объект регистрируе­мого недвижимого имущества вызвало волну возмущения среди практиков и массу предложений по корректированию законодатель­ства в данном вопросе: «На современном этапе развития российского гражданского права предприятие если и может считаться вещью, то только как юридическая фикция. В распространении на него полно­ценного вещно-правового режима этот объект не нуждается. Все эле­менты предприятия, будь то вещи, права требования, долги или ис­ключительные права, в статическом состоянии сохраняют свой пра­вовой режим и только в случае совершения с ними сделки временно объединяются в имущественный комплекс, с тем чтобы снова распа­сться на отдельные составляющие такой сделки»^[680].

Схожими причинами можно объяснить и включение в перечень объектов, подлежащих государственной регистрации, объектов, не соответствующих главному критерию отнесения имущества к недви­жимому- неотделимой связи с землей (воздушные и морские суда, космические объекты). Позиция законодателя по данному вопросу понятна: по причине высокой стоимости, а также в силу природных особенностей среды, в которой физически перемещаются данные объекты (воздушное, водное, космическое пространство) и необходи­мости поддержания этих объектов в безопасном состоянии, а также для предупреждения возможных нарушений международных согла­шений Российской Федерации субъектами - собственниками данных видов имущества. Эти аргументы признаются обоснованными боль­шинством исследователей, однако нарекания вызывает сугубо техни­ческий аспект законодательства, номинальное приравнивание этих объектов к «традиционным» недвижимостям. В частности, предлага­ется «выделить категорию регистрируемого имущества, подобно то­му, как сделано в Нидерландах, а не объединять в одну группу со­вершенно разнородные объекты»^[681].

Логику законодателя, энергично вводящего в законодательство нормы публично-правового, общественного характера, можно объяс­нить как сугубо политическими причинами, так и необходимостью вмешательства государства в экономические отношения. Действи­тельно, далеко не всегда имущественные правоотношения целесооб­разно отдавать «на откуп» частным лицам. Однако справедливости ради надо отметить, что далеко не всегда российский законодатель во вновь принимаемых нормах преследует только цели общественного, публичного характера. Так, например, в новом Земельном кодексе^[682], определяющем меры ответственности собственника за использование земельного участка ненадлежащим образом. В таком случае он не об­ращается безвозмездно в публичную собственность (земли запаса), а подлежит продаже с публичных торгов любому лицу. Отсюда следу­ет, что вырученная денежная сумма переходит к бывшему собствен­нику- нарушителю земельного законодательства. Тем самым защи­щаются права частного собственника, пусть и ненадлежащего.

Такая позиция законодателя разделяется далеко не всеми авто­рами: «Это, по меньшей мере, странно, поскольку санкция за совер­шение правонарушения должна подразумевать умаление интересов правонарушителя».^[683] Однако при этом законодатель оставляет в сто­роне вопросы восстановления состояния земельного участка до уста­новленных санитарных и иных нормативов, тем самым не учитыва­ются государственные интересы. Поэтому предлагается дополнить Кодекс следующей нормой: «После продажи с торгов на бывшего собственника земельного участка будет возлагаться обязанность вос­становить первоначальное состояние земельного участка либо воз­местить расходы на такое восстановление»^[684].

Можно констатировать, что в целом в современном граждан­ском законодательстве России за последние 2-3 года произошли су­щественные «подвижки» в сторону увеличения «удельного веса» пуб­лично-правовых норм (за исключением ряда норм о правовом регули­ровании некоторых аспектов предпринимательской деятельности). Особое значение в будущем будет иметь вступивший в силу в теку­щем году блок нормативных актов, касающихся жилищных и связан­ных с ними правоотношений. Говоря об изучении общественной ро­ли, которую играют нормы права вообще и права гражданского в ча­стности, нельзя не отметить, что данный вопрос в цивилистике тра­диционно остается «за бортом» большинства исследований, в особен­ности в период с конца 80-х годов, когда идеологическая составляю­щая научных изысканий потеряла свою актуальность. Применительно к недвижимости, большинство исследователей констатируют факт его социальной значимости как причину выделения среди других объек­тов гражданских прав, но этим дело и ограничивается. Механизм гражданско-правового регулирования, взаимодействие в нем публич­но-правовой и частно-правовой составляющей не исследованы как в цивилистике в целом, так и в части отдельных правовых институтов. Между тем именно институт недвижимости, содержащий в своей природе оба эти компонента, требует отдельного, более подробного их рассмотрения. Именно наличие серьезной публично-правовой со­ставляющей института недвижимости (наряду с причинами объек­тивного порядка, неспособностью права влиять на естественные про­цессы и т. д.) и обусловило включение нами данного параграфа в на­стоящее исследование. Понятно, что в ограниченных рамках данной работы подробное рассмотрение данного вопроса не представляется возможным: сам по себе он может послужить предметом самостоя­тельного научного исследования. Наша задача намного скромнее- обозначить необходимость такой работы.

Суммируя все вышеизложенное, можно прийти к выводу,

что реальный объем возможностей, которыми обладает гражданское право применительно к недвижимости (как в ее вещно-правовой, так и обязательственной ипостасях), весьма и весьма ограничен; в обыч­ных условиях гражданского оборота, оперирующего более или менее стандартным набором ситуаций, это обстоятельство, возможно, не столь заметно, при более же глубоком рассмотрении этот факт стано­вится очевиден. Если человек даже в физическом смысле далеко не всегда способен повлиять на естественный природный мир, то, когда речь идет о возможности правового воздействия, приходится при­знать, что, скорее, недвижимое имущество своими физическими и со­циальными характеристиками диктует специфику правовой регламен­тации, чем правовые нормы влияют на само это материальное и соци­альное явление.

Конечно, полностью отрицать возможности правового воздейст­вия в данной сфере было бы самонадеянно - если бы законодательст­во в области правового статуса и оборота недвижимого имущества не имело никакого эффекта, то оно не было бы столь обширно и подроб­но. Однако традиционно высокая даже по современным меркам сте­пень ее криминализации свидетельствует о том, что как объективные возможности права, так и механизм его реализации, пусть и постоян­но совершенствуемые, далеко не всегда способны обеспечить изна­чально предполагающийся результат. Таким образом, право способно повлиять лишь на внешнюю форму социальных отношений, но само содержание этих отношений определяется не только им. Выделенные нами ранее особенности содержания правовых норм, связанных с не­движимостью: описательность, казуистичность, отсутствие адекват­ных определений тех или иных понятий и т. д., обусловлены как раз этим обстоятельством. Осложняет реализацию правовых норм и спе­цифика российского общественного уклада: ориентированные на за­падные ценности правовые дефиниции не всегда оказываются адек­ватными как для российского правосознания, так и для сложившейся системы правоприменяющих органов.

В процессе своего развития недвижимость трансформируется из категории социальной в правовую. Недвижимость относится к числу цивилистических объектов, регламентируемых наиболее тщательно как в части определения ее правового статуса, так и порядка перехода прав на нее (в том числе при отчуждении). Специфический правовой режим этого объекта обусловлен прежде всего его первичным харак­тером по отношению к другим видам имущества, его ролью в качест-

ве пространственно-операционного базиса^[685] для экономических отно­шений: «Эффективное функционирование большинства институтов рыночной экономики невозможно без участия тех или иных элемен­тов рынка недвижимости»^[686]. По этой причине законодатель всегда стремился либо урегулировать отношения в этой сфере наиболее под­робно, либо изымал недвижимые объекты из обычного хозяйственно­го оборота (целиком или только некоторые из них). Определенное значение для выделения недвижимости в самостоятельную группу недвижимых объектов имеет и большой срок их амортизации, а также значительная рыночная стоимость, которая не снижается с течением времени.

Изначально сам термин «недвижимость», как будет рассмотрено далее, в законодательных памятниках не фигурирует: древний зако­нодатель сначала оперирует терминами «земля», «строения» и т. д., не абстрагируясь от их физической сущности. Необходимость в абст­рактной регламентации появляется с развитием хозяйственного оборота и появлением так называемых иных вещных прав на эти объекты, а также в случае возникновения коллизии между правами на землю и правами на объекты, расположенные на ней (например, при строительстве здания на чужой земле и т. д.).

Определенную роль в формировании правовых институтов, так или иначе связанных с недвижимостью (прежде всего земельной), сыграла средневековая система земельных держаний: именно ей обя­заны своим появлением классическая триада правомочий собственни­ка^[687] и многие из современных вещных прав. Как это ни парадоксально звучит, но детализированность правовой регламентации оборота не­движимого имущества сама по себе еще не является показателем эко­номической свободы общества и уровня его правовой культуры. За­частую она лишь отражает запутанные отношения не частно­правового, а скорее публичного характера. Появление максимально абстрагированных правовых понятий (будь то недвижимость, владе­ние или что-то иное) - результат длительной эволюции группы взаи­мосвязанных по содержанию и стабильных в части использования правовых институтов, что свидетельствует лишь об унификации яв­лений, придании им свойства всеобщности.

Эволюция недвижимости как стабильной категории, под кото­рой подразумевается группа объектов, обладающих однородными признаками, по нашему мнению, может быть рассмотрена в следую­щем виде. Появившись как образная словесная категория, недвижи­мость постепенно оформляется в виде категории юридической, абст­рагирующейся от своего буквального, физического смысла, то есть приобретает черты правового режима (в теории права под правовым режимом принято понимать «...социальный режим некоторого объек­та, закрепленный правовыми нормами и обеспеченный совокупно­стью юридических средств»^[688]. Под социальным режимом, в свою оче­редь, понимают «относительно устойчивую взаимосвязь социального объекта с другими социальными объектами, обеспечивающую дости­жение некоторых целей»^[689]).

Недвижимость включена в правовое поле в действующем рос­сийском законодательстве прежде всего через нормы Гражданского кодекса РФ и основной после Гражданского кодекса документ в рас­сматриваемой сфере - Федеральный закон о государственной регист­рации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, ряд подзакон­ных нормативных актов. Приоритет закрепления недвижимости как правовой категории над ее физической составляющей подтверждается и тем очевидным обстоятельством, что, по действующему на момент написания настоящей статьи законодательству, среди других недви­жимых объектов законодатель называет и некоторые транспортные средства, космические объекты и т. д. Проект Гражданского кодекса РФ в ст. 130 более сдержанно формулирует статус этих объектов: «к воздушным и морским судам, судам внутреннего плавания, космиче­ским объектам применяются правила о недвижимых вещах, если иное не установлено законом и не вытекает из существа указанных объек­тов гражданских прав», т. е. Проект ГК более прямо не признает эти объекты недвижимыми, но распространяет на них правила о недви­жимых вещах. Налицо своеобразное «движение» этих имуществен­ных объектов (в цивилистике их иначе называли нетрадиционными объектами недвижимости) из единой с традиционными объектами не­движимости (земельными участками, домами и т. д.) группы в некую новую категорию объектов имущества, которые уже не признаются недвижимостью, но регламентироваться все еще могут нормами о не­движимом имуществе. Представляется, что давно назрела необходи­мость выделить в законодательстве категорию регистрируемого иму­щества не по физическим характеристикам (движимые - недвижи­мые), а по обязательности регистрировать права на них (переход прав), с более сложной процедурой оформления и т. и. Фактически законодатель идет по этому пути, думается, не случайно, система уч­реждений по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним перешла из сферы ведения Министерства юстиции РФ в компе­тенцию Министерства экономического развития. Вероятно, это озна­чает, что эти органы должны будут оказывать комплекс услуг по ре­гистрации разнородных объектов собственности.

Законодательство о недвижимом имуществе изменяется, и в пе­риоды реформ в законодательстве выявляются те аспекты правового регулирования этой категории имущества, которые в другое время выявить было бы невозможно. Подобно тому, как во время землетря­сения поднимается земная кора, обнажая слои, которые до этого были не видны, так и в законодательстве происходящие в нем изменения выявляют много проблем, заставляют задуматься над теми аспектами, которые в другом случае остались бы без внимания. К тому же эти изменения в законодательстве могут иметь долговременный эффект для правоприменения, даже если сами эти акты уже отменены. Так, например, Постановлением Правительства РФ от 21.02.98 №237 (Постановление действовало с момента вступления в силу ФЗ «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» вплоть до создания в регионах учреждений юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним) «Об установлении централизуемой доли средств, получаемых в виде платы за регистра­цию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и за предоставле­ние информации о зарегистрированных правах» установлено, что: «До создания в субъектах Российской Федерации учреждений юсти­ции по государственной регистрации прав централизуемая доля средств за регистрацию перечисляется: органами технической инвен­таризации и жилищными органами - на счет Государственного коми­тета РФ по жилищной и строительной политике; на счет Государст­венного комитета РФ по земельным ресурсам - органами по земель­ным ресурсам и землеустройству; органами по управлению государ­ственным и муниципальным имуществом - на счет Министерства го­сударственного имущества РФ» (п. 2)^[690]. Из вышеназванного документа представляется не вполне ясным, какую именно регистрацию на том историческом отрезке времени (прав, сделок или все-таки регистра­цию самих объектов) в 1997-1998 гг. (а затем и промежуток времени с 31 января 1998 г. по январь 2000 г.) имел в виду законодатель.

Вопрос далеко не праздный по причине отсутствия в тот период других государственных учреждений, которые занимались бы госу­дарственной регистрацией прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Автор не случайно считает необходимым воспроизвести нор­мы этого документа, казалось бы, давно отмененного и вроде бы не имеющего практического значения в настоящее время. Данный нор­мативный акт был принят с целью решить проблему, которая воз­никла после вступления в действие Федерального закона РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Разработчики проекта Федерального закона изна­чально исходили из того, что момент вступления Закона в действие и границы времени на создание системы учреждений по государствен­ной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним не совпадут. Федеральный закон вступил в силу 31 января 1998 г., с 31 января 1998 г. по 1 января 2000 г. в субъектах Российской Феде­рации должны были быть созданы учреждения юстиции по государ­ственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. То есть образовался промежуток времени, в течение которого в регионах РФ, муниципальных образованиях данные учреждения еще не были созданы. При этом Федеральный закон уже действовал. А значит, все это время субъекты гражданского оборота обязаны бы­ли зарегистрировать свое право на недвижимое имущество, сделку с ним в соответствующем учреждении юстиции, но не могли это сде­лать по причине отсутствия таковых в их регионе, городе, районе. Возможно, для жителей столиц само существование этой проблемы станет открытием, однако тысячи и тысячи граждан, особенно в от­даленных регионах, в тот период оказались в непростой ситуации.

Упоминаемый выше нормативный акт (Постановление Правительст­ва № 237) был принят, когда Федеральный закон уже действовал. Этот и другие подзаконные акты преследовали целью разрешить об­разовавшуюся в законодательстве коллизию, разъяснить, какие уч­реждения осуществляли регистрацию прав в этом переходном про­межутке времени. На практике эти функции осуществляли несколько категорий учреждений: органы БТИ, земельные комитеты, комитеты по управлению имуществом (называем наиболее распространенные названия этих учреждений, в регионах они могли несколько отли­чаться). Федеральный законодатель так и не ответил на вопрос: ка­кова была правовая природа регистрации, которую осуществляли то­гда эти организации? Была ли осуществляемая ими регистрация го­сударственной регистрацией прав в том смысле слова, как этого тре­бует Федеральный закон? С практической точки зрения этот вопрос разрешается судами более-менее определенно: суды признают сдел­ки в отношении недвижимого имущества, заключенные в тот период времени, права, возникшие тогда, полноценными, если заинтересо­ванными лицами (стороной в сделке купли-продажи, гражданами, приватизировавшими тогда жилье) была осуществлена регистрация этих сделок, прав в органах БТИ, земельных комитетах и т. д. (см. текст акта выше). Этого достаточно, чтобы признать жилье при­ватизированным, договор купли-продажи и произошедший на осно­вании его переход прав совершенным. Намного сложнее, если участ­ники гражданского оборота не обратились тогда в эти организации, например, не зарегистрировали договор купли-продажи, удостове­ренный нотариально, в БТИ, не смогли, не успели это сделать, на­пример, один из участников сделки умер. По сей день в судах рас­сматривается множество дел относительно прав на недвижимое имущество, возникших в тот промежуток времени, заинтересован­ным лицам приходится доказывать законность своих прав на имуще­ство, опираясь на законодательство, действовавшее в тот период. Вышеупомянутый акт - один из них. Толкования этих актов могут различаться, как различаются и жизненные коллизии участников та­ких судебных процессов, исход процессов зависит и от того, и от другого. В тот период были заключены тысячи договоров привати­зации, тысячи других сделок, действовавшее тогда законодательство для их участников отнюдь не является отжившим артефактом, ведь от этого зависят их права на имущество.

Кроме того, автору не удалось найти в научной литературе даже попыток обсуждения вопроса: можно ли считать государственной ре­гистрацией прав на недвижимое имущество и сделок с ним деятель­ность учреждений, существовавших в российских столицах, Москве и Санкт-Петербурге, с 90-х годов, в названиях которых упоминалась как их функция государственная регистрация прав, сделок с недви­жимым имуществом? В других регионах подобные учреждения поя­вились лишь после вступления в силу Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», и с начала деятельности руководствовались этим За­коном. Столичные же учреждения, надо полагать, создавались на ос­нове норм ч. 1 Гражданского кодекса, предусмотревших государст­венную регистрацию еще в 1994 году. Других федеральных законов в тот период не существовало. Какова была юридическая природа дея­тельности этих учреждений, до вступления в силу Федерального за­кона? Думается, сам факт существования норм Гражданского кодекса РФ является достаточным основанием считать осуществляемые ими действия регистрацией прав на недвижимое имущество, пусть и ре­гионального уровня. Рассматривая тематику государственной регист­рации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, часто прихо­дится учитывать нормативную базу, которая существовала в интере­сующий нас период, фактор времени, действовавшее тогда законода­тельство, что способно серьезным образом повлиять на разрешение той или иной ситуации.

В рассматриваемой выше норме Постановления Правительства РФ № 237 можно дать два толкования: органы БТИ, земельные коми­теты и т. д. в промежутке времени между вступлением в силу Закона о государственной регистрации и до создания в соответствующем субъекте Федерации Департамента по государственной регистрации осуществляли вместо него полномочия по регистрации (каким обра­зом в таком случае эта норма влияет на толкование других положений Закона, будет рассмотрено далее), либо законодатель на момент при­нятия Федерального закона еще не вполне разграничивал регистра­цию прав на недвижимые объекты и самих этих объектов. Последнее может свидетельствовать, что в современном российском законода­тельстве недвижимость еще только приобретает черты правового ре­жима и принцип единообразия ее нормативного закрепления соблю­дается не всегда последовательно.

Существует также мнение, что понимание недвижимости лишь в качестве особой правовой конструкции не охватывает всего многооб­разия ее проявлений в действительности, поскольку в этом случае «недвижимостью признается лишь имущество, на которое установле­но право собственности и иные права. А для возникновения таких прав необходима соответствующая государственная регистрация»^{[691] [692]. Анализируя это суждение, можно выделить в нем два момента: во- первых, автор критикует возникший к настоящему времени некото­рый «перекос» в оценке недвижимости исключительно как правового института (последний, впрочем, во многом обусловлен существую­щей законодательной дефиницией); во-вторых, дана негативная оцен­ка формалистического подхода к возникновению прав на недвижимое имущество («Недвижимостью признается лишь то, что зарегистриро­вано в Государственном реестре» и т. д.)У}

Можно отметить: действительно, недвижимость как явление правового плана изначально зависима от своей материальной приро­ды, и нельзя не согласиться с автором, когда он говорит об имевшем место в 1922 году упразднении деления имущества на движимое и недвижимое: «Думается, с равным успехом можно было отменить де­ление суток на день и ночь. Подразделение вещей на движимые и не­движимые основано на естественных свойствах объектов граждан­ских прав»^[693].

В отношении вышеизложенного можно отметить следующее: нормативистски-абсолютизированная оценка недвижимости разрыва­ет связь с ее фактическим содержанием и приближает ее к категории юридических фикций, что допустимо как исключение и лишь в отно­шении явлений, которые либо объективно не могут быть установле­ны, либо не играют ключевой роли в законодательстве и касаются ог­раниченной сферы правоотношений. Сугубо теоретически можно предположить возможное обособление недвижимости как правового института, предельно абстрагированного от своей материальной ос­новы (не только от связи с землей, но и от других основополагающих критериев), но на практике его возникновение в ближайшее время маловероятно (по крайней мере, при существующих темпах распро­странения технологий). Что же касается получившего распростране­ние подхода, в соответствии с которым признание имущества недви­жимым жестко связывается с его государственной регистрацией, то он автоматически исключает из правовой сферы многочисленные не­достроенные здания, самовольные постройки^[694] и иные объекты, права на которые по тем или иным причинам не прошли государственную регистрацию (в том числе и в силу прямого указания Закона). Законо­датель ясно и точно разрешил этот вопрос в ст. 219 ГК РФ, уместно будет привести ее здесь полностью: «Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента та­кой регистрации»^[695]. Таким образом, презюмируется факт существова­ния недвижимого имущества и до момента его официальной регист­рации: регистрации подлежит уже имеющееся имущество, регистра­ция не создает его, а лишь служит возникновению на него права соб­ственности^[696].

Показательно также, что Гражданский кодекс в п. 1 ст. 130 отно­сит к недвижимым вещам «...все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назна­чению невозможно...». И только в отношении нетрадиционных объек­тов недвижимости в качестве ключевого критерия для отнесения к недвижимым указана государственная регистрация («подлежащие го­сударственной регистрации воздушные и морские суда, суда внут­реннего водного плавания, космические объекты»).

То обстоятельство, что законодатель не абсолютизирует дейст­вия по государственной регистрации, подтверждается дальнейшей формулировкой: «Законом к недвижимым может быть отнесено и другое имущество»^[697]. Иначе говоря, отнесение имущества к недвижи­мому - прерогатива законодателя, а для объектов, физически не отно­сящихся к недвижимым, для признания их таковыми в юридическом смысле требуется два юридических факта: прямое указание об этом закона и обязательность их последующей регистрации. Однако и в отношении этих объектов государственная регистрация как таковая не носит абсолютизирующего характера, законодатель говорит: «под­лежащие государственной регистрации», а не «зарегистрированные».

Необходимо уточнить также соотношение в законодательстве двух терминов: «недвижимость» и «земля». Гражданский кодекс в ст. 130 и Закон о регистрации относят к недвижимости земельные участ­ки и все, что с ними связано, то есть понимают под недвижимостью не только строения, насаждения и проч., но и саму землю, что вполне оправданно и соответствует традиционному подходу. Однако в ГК в ст. 263, 264, 269, 271, 272, 274, 275, 277 эти понятия используются не всегда последовательно: кодекс оперирует термином «недвижи­мость», «недвижимое имущество» для обозначения зданий, сооруже­ний, многолетних насаждений, то есть всех недвижимых объектов, кроме земли. Думается, что словесное совпадение двух несхожих яв­лений обусловлено невозможностью подобрать другой термин, кото­рый бы адекватно обозначал объекты, связанные с землей.

Суммируя все вышеизложенное, можно заключить, что к на­стоящему времени недвижимость приобрела черты специфического правового режима, пусть не всегда совершенного; однако факт его существования сейчас вряд ли кто-то станет оспаривать. Из средства для разрешения противоречий между интересами различных субъек­тов правовой режим недвижимого имущества трансформировался в механизм многофункционального назначения: предупреждающий та­кие столкновения в будущем, регламентирующий желательное для законодателя развитие правоотношений в настоящее время и сглажи­вающий противоречия, уже имеющиеся к моменту появления соот­ветствующих норм.

При этом приходится признать, что исследуемая сфера в на­стоящее время освоена правом не в той степени, как это требуется по условиям гражданского оборота. Речь, конечно, не о количестве нор­мативных актов, а об их адекватности потребностям общества. Науч­ная же исследованность данной тематики также не может быть при­знана достаточной. Очевидно, что научный процесс объективно не может в кратчайшие сроки исследовать глубинные, сущностные про­явления правовой природы недвижимости. Очевидно, что и данная работа не преследует этой цели. Наша задача - намного скромнее об­ратить внимание исследователей на сам факт существования пробле­мы, на необходимость ее научной разработки.

К настоящему времени недвижимость абстрагируется от бук­вального физического смысла и приобретает черты правового режи­ма. Более того, на дальнейшую перспективу можно предположить, что недвижимость как правовой институт, абстрагированный от своей материальной основы, возможен в будущем. Здесь можно отметить и, вероятно, начинающийся в современном законодательстве процесс формирования недвижимости как правового института, отделяюще­гося от «почвы» (во всех смыслах этого слова) и получающего само­стоятельное развитие^[698]. При этом не исключено, что его содержание будет отличаться от конструкций земельного права, хотя определен­ное сходство, безусловно, останется.

Представляется необходимым подробнее остановиться на таком аспекте проблематики, как момент возникновения права на недвижи­мость. Проблемы правовой природы недвижимого имущества неотъ­емлемо связаны с вопросом о моменте возникновения права на не­движимое имущество^[699]. Речь в данном случае идет только о вещных правах, поскольку права обязательственные - объект обширный и разнообразный и может послужить основанием для самостоятельного исследования. Его рассмотрение не входит в нашу задачу.

Необходимость в четком определении момента возникновения права на недвижимое имущество обусловлена множеством факторов: прежде всего потребностью выяснить, кто в настоящий момент несет бремя содержания и гибели недвижимого имущества (что немало­важно как для гражданских, так и налоговых, бюджетных и других правоотношений).

Выше уже отмечалось, что в современном российском законода­тельстве отсутствует легальное определение термина «переход пра­ва», что создает сложности при определении момента прекращения права на недвижимое имущество у отчуждателя и возникновения его у приобретателя. Однако через истолкование правовых норм опреде­ленные выводы все же можно сделать. Для этого предварительно не­обходимо выделить специфические для оборота недвижимого имуще­ства аспекты его правового опосредования, а также в данной области несколько подробнее проанализировать некоторые распространен­ные, но не всегда закрепляемые нормативно термины.

Основополагающая черта всех сделок с недвижимым имуществом, требующих государственной регистрации как минимум вещных прав, возникших из сделки, как максимум - самой сделки, заключается в том, что волеизъявление сторон не является единственным условием дейст­вительности сделки, а должно быть подкреплено императивным актом государства: «Если при осуществлении обычных сделок купли-продажи действует презумпция собственности владельца имущества, то при осуществлении купли-продажи недвижимости регистрационный поря­док вводит прямую перепись собственников. В результате при переходе права собственности на недвижимое имущество система обычных сде­лок купли-продажи дополняется системой регистрации»^{[700] [701].}

Более того, поскольку законодатель установил презумпцию закон­ности регистрации, постольку опровергнуть законность регистрацион­ной записи можно только в суде; до момента такого опровержения го­сударственный акт сам по себе исключает правовую силу других юри­дически значимых действий: «в этом случае сделка купли-продажи со­храняет только собственное, обязательственное значение передачи имущества, а главенствующая роль отводится системе регистрации»".

Таким образом, ключевые термины, требующие отдельного и подробного рассмотрения, - передача и переход. Как известно, со­временный российский законодатель не придает акту передачи не­движимого имущества какого-нибудь вещно-правового значения (в отличие от движимых вещей); действия сторон в обязательстве, на­правленные на передачу недвижимости, представляют собой один из аспектов исполнения обязательств, но вещно-правовой эффект такие действия, направленные на передачу права, порождают лишь после внесения записи о переходе права в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ч. 1 ст. 2 Федераль­ного закона РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»),

В этой связи представляется необходимым рассмотреть сущест­во таких явлений как переход права и передача права^[702]. Очевидно, что появились они в законодательстве и юриспруденции достаточно дав­но и обладают глубинными специфическими признаками, предопре­деляющими их особое, исключительное положение в системе права.

Право как система общеобязательных норм в изначальном своем виде опиралось на более ранние нормы, прежде всего - религиозные предписания, обряды и самое, пожалуй, значимое - на соответствую­щую мифологию. Ранее нами уже рассматривалось, каким образом получили нормативное закрепление нормы древнейших обрядовых предписаний в таком классическом источнике, как Библия (особенно ярко это продемонстрировано в Ветхом Завете). Очевидно, что через аналогичные стадии трансформаций прошло и право других стран. Мифологические аспекты, пусть и в нивелированной, неявной форме, присутствуют в любом законодательстве, право здесь - одно из мно­жества социальных явлений, таких как культура, экономика и т. д., которые объективно не могут не быть связаны с особенностями соз­нания, опирающегося в том числе и на мифологию. Как и любое дру­гое социальное явление, имущество как социальный институт, а не­движимое имущество в особенности (с древности социальные отно­шения по поводу недвижимости были и остаются ядром регулирова­ния имущественных отношений в государстве, именно в расчете в первую очередь на эту категорию имущества и принимаются многие правовые нормы), наиболее ярко демонстрирует свои сущностные черты, в том числе и правового характера, в момент перехода, пере­движения права. Переход вещи в некоторых случаях даже уподобля­ют переходу в иное качество: «не случайно процедура перехода вещи из царства этого мира (а значит, и мира вещей) в другое - мытарство, всегда выступавшая как допрос и испытание... была использована для описания самых драматичных переживаний возносящейся души во время пребывания ее в переходном между вещественным и духов­ным миром состоянии. Переход вещи - пересечение лично­вещественной границы, возмущение самодостаточного атома субъекта собственности (выделено нами. - Н. Ш. )- всегда значил больше самого себя и нес повышенное смысловое значение, получае­мое извне»^[703]. Эта, несомненно, блестящая формулировка содержит в себе, на наш взгляд, одну значимую неточность: говорить о переходе вещи в иное качество, то есть трансформации ее существа, думается было бы не совсем правильно: действия по отчуждению имущества, в том числе и недвижимого, влекут за собой прекращение субъективно­го права на него у одного лица (лиц) и возникновение этого права у другого лица (лиц), но не изменяют существа права. Говорить о трансформации собственности в силу самого факта замены правооб­ладателей сложно, если исходить из буквального значения слова «трансформация» (лат. transformatio - преобразование, превраще­ние)^[704]. Комплекс прав и обязанностей, которые потенциально могут возникнуть по поводу того или иного объекта - имущества, остается неизменным. Будут они в дальнейшем реализованы правообладателем или нет, вопрос его личного выбора. Исключение, думается, могут со­ставить лишь случаи, когда правовой статус первичных и вторичных (если уместно использовать здесь этот термин) правообладателей (собственников или обладателей других вещных прав) различается по объему имеющихся у них прав настолько, что становится возможным (или невозможным) пользоваться или распоряжаться имуществом иначе, чем у первоначального правообладателя (например, когда речь идет об отчуждении земельного участка, на котором имеется место­рождение полезных ископаемых: гражданин-собственник не вправе совершать какие-либо действия по его разработке и коммерческому использованию, если только месторождение не относится к разряду общедоступных).

В этой связи неизбежно возникает вопрос о том, что именно пе­редается при отчуждении имущества - сама вещь или комплекс прав на нее (хорошо известная теоретико-правовая дискуссия о предмете и объекте правоотношений). Очевидно, что вещь и права на нее не мо­гут быть антагонистически противопоставлены друг другу, слишком серьезно они взаимосвязаны как в вещно-правовом, так и в обязатель­ственно-правовом смысле. Нельзя отрицать и тот простой факт, что содержание этих прав (а иногда и сама возможность их существова­ния) зависит от характеристик имущества, в том числе физических, осязаемых признаков. Специфика правовой регламентации недвижи­мого имущества, выделяемого среди других категорий вещей, - яркий тому пример.

Говоря об имуществе как объекте прав, можно отметить, что правовому регулированию подлежит имущество как комплекс имею­щих правовое значение характеристик и возникающих из них (могу­щих возникнуть) прав и обязанностей. В отрыве от своей материаль­ной основы имущество, тем более недвижимое имущество, рассмат­риваться не может. Однако нельзя утверждать, что права и обязанно­сти субъектов - как вещно-правового, так и обязательственно­правового характера, - могут быть связанными исключительно с ма­териальными, телесными свойствами имущества.

Развитый гражданский оборот, в этом, вышеуказанном смыс­ле, подразумевает и существование до некоторой степени абстракт­ных прав применительно к материально-осязаемому имуществу^[705]. Так, современный российский законодатель, определяя момент пе­рехода доли в праве общей собственности к приобретателю по до­говору (ст. 251 ГК РФ), указывает, что доля в праве общей собст­венности переходит к приобретателю по договору с момента заклю­чения договора.

Правило ст. 251 ГК РФ может служить подтверждением того, что участнику общей долевой собственности принадлежит не какая- то конкретная часть общей вещи (в таком случае момент возникнове­ния права можно было бы приурочить к моменту передачи этой части вещи, но тогда и самой общей собственности не было бы), а именно доля в праве собственности на вещь. Этот вывод подкрепляется и со­держанием ч. 2 ст. 247 ГК РФ о предоставлении в пользование доле­вого собственника части имущества, соразмерной его доле, а также ст. 252 ГК РФ о разделе имущества, находящегося в долевой собст­венности, и выделе из него доли, множеством других законодатель­ных и подзаконных норм.

Передача недвижимого имущества, как юридический акт в дей­ствующем законодательстве, никакой роли не играет (относительно вещных прав). Передача вещи, всех сопутствующих ей принадлежно­стей составляет предмет исполнения обязательства и имеет обяза­тельственно-правовое значение. Невозможность в этом случае в пол­ном объеме реализовать свои вещные права делает эти права нереали­зованными, но не влияет на сам факт их существования: правооблада­тель, в частности, может обратиться в суд с иском об устранении пре­пятствий в осуществлении права, но ему не требуется доказывать на­личие этого права.

Согласно п. 1 ст. 556 ГК РФ с момента вручения недвижимости покупателю и подписания сторонами передаточного акта продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара. Сле­довательно, с этого момента на покупателя переходит риск случайной гибели или случайного повреждения недвижимого имущества по и. 1 ст. 459 ГК РФ. Норма и. 1 ст. 359 ГК РФ представляет собой отступ­ление от правила ст. 211, по которой риск случайной гибели или по­вреждения имущества несет его собственник.

Нахождение недвижимой вещи во владении лица имеет юриди­ческое значение только применительно к первичным способам при­обретения права на нее: «Право собственности на вновь созданную движимую вещь возникает в момент, когда она изготовлена или соз­дана. Для вновь созданной недвижимости действует правило ст. 219 ГК РФ. В отношении приобретаемых вещей момент возникновения права собственности связан с истечением определенного срока, уста­новленного законом, заявлением управомоченного лица или совер­шением им действий, свидетельствующих об обращении вещи в свою собственность»^{[706] [707].}

Между тем для третьих лиц указанные обстоятельства сами по себе юридического значения не имеют, согласно и. 3 ст. 6 Федераль­ного закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним право собственности на недвижимое имущество, получаемое в собственность по приобретательной давности, подлежит государст­венной регистрации после истечения приобретательной давности в предусмотренном законом порядке.

Переход имущества в блоке рассматриваемых нами в данном параграфе вопросов - центральный, требующий наиболее подробного исследования. Нами уже неоднократно указывалось, что нормативное определение этого термина в современном российском законодатель­стве отсутствует, что породило ряд сложностей как практического, так и теоретического характера. Поэтому первоначально необходимо выяснить, по меньшей мере, каково общеупотребительное литератур­ное значение этого термина. Переход, как известно, производен от слов «переходить» и «перейти», которые имеют несколько схожих смысловых значений: «1) идя, переместиться с одной стороны чего- нибудь на другую; 2) пройти из одного места в другое; 3) достаться кому-нибудь от кого-нибудь, сообщиться, передаться. Имущество пе­решло к детямУ

Таким образом, переход можно расшифровать как перемещение чего-либо, в том числе и имущества, прав и т. д. от одного лица к дру­гому. Если учесть, что одно из значений термина «перейти» - сооб­щиться, передаться, то явственно «прочитывается» буквальный смысл: перемещение, движение вещи, ценности от одного лица к дру­гому, причем перемещение не простое, а имеющее цель, четко на­правленный вектор движения.

При этом уже в самом начале перехода, передвижения присутст­вует индивидуально-определенный субъект, в сторону которого и на­правлено движение комплекса прав и обязанностей. Регистрация пе­рехода, если придерживаться такого подхода, означает регистрацию не самого процесса перемещения прав и обязанностей, но завершение этого процесса, переход на нового правообладателя, фиксирует, за­крепляет их за вновь появившимся субъектом. Все вышеуказанное имеет значение, если, конечно, иное прямо не оговорено в норматив­ном акте или не следует из его содержания. Так, Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в ряде статей указывает на переход прав наряду с их возникновением, прекращением и т. д.^{[708] [709]. В таком случае необходи­мость в ином истолковании этого термина отпадает изначально. В ис­толковании термина «переход» большую сложность представляет разграничение фактической передачи имущества во владение и пере­ход права собственности к иному лицу. Применительно к недвижи­мому имуществу задача исследователя изначально упрощается импе­ративностью и общеобязательностью государственной регистрации, однако остается ряд проблем, требующих разрешения и однозначного истолкования правовых норм. Строго говоря, проблема расщеплен­ных прав имеет весьма и весьма длительную историю, в праве самых разных государств нескольких исторических эпох она разрешалась неоднородно2. В современном российском законодательстве и в ци­вилистической теории она также не находит однозначного разреше­ния. За последнее десятилетие российская цивилистика накопила об­ширный материал о противоречиях интересов собственника и приоб­ретателя в обязательственных правоотношениях.}

Предложения цивилистов на этот счет также неоднородны^{[710] [711], хотя налицо явная тенденция обеспечить преимущественную защиту инте­ресов добросовестного приобретателя перед собственником". Потреб­ности стабилизации гражданского оборота, все более и более обост­ряющие данную проблему, заставляют искать, по меньшей мере, про­межуточные, компромиссные способы ее разрешения[712].}

Очевидно, что любые крайности в данном вопросе чреваты огром­ными сложностями, в том числе для экономики страны в целом, не гово­ря уже о юридической стороне дела: весьма и весьма частыми, особенно в коммерческом обороте, стали ситуации, когда титульным собственни­ком или иным владельцем является одно лицо, а фактически имущество годами находится во владении другого без надлежащего оформления. Такая ситуация весьма распространена в практике хозяйственной дея­тельности публично-правовых субъектов: государства, муниципальных образований, особенно во взаимоотношениях между несколькими таки­ми субъектами. И, конечно, классической, тысячи раз повторяющейся, стала проблема с отчуждением жилого помещения, принадлежащего на праве собственности одному лицу, другим без надлежащих к тому осно­ваний. В этом случае отчуждаемая таким образом жилплощадь могла сменить в обороте несколько, иногда десятки приобретателей, а все со­вершенные сделки в этом случае признавались ничтожными. Нарушения прав огромного количества приобретателей стали предметом рассмотре­ния законодателя, поскольку уже давно стало очевидно, что вопрос по­требует того или иного разрешения^[713]. Необходимость в урегулировании сложившейся ситуации была вызвана еще и тем, что фактический владе­лец имущества, не будучи полностью уверен в прочности и гарантиро­ванности своих прав, не заинтересован принимать меры к сохранению имущества, поддержанию его в надлежащем состоянии. Кроме того, воз­никали сложности фискального и иного публичного характера. Приня­тию законодателем радикальных решений препятствовало и подсозна­тельно присутствующее у большинства юристов небезосновательное убеждение, что признание прав добросовестного приобретателя может послужить отличным способом легализации незаконных сделок с не­движимым имуществом, и особенно - с жильем. Надо признать - небез­основательное суждение. Очевидно, что оформление приобретенного с нарушениями закона недвижимого имущества на третье лицо (с помо­щью любой возмездной сделки оно может перепродаваться третьим ли­цам десятки и даже сотни раз) создает благоприятную среду для наруше­ний закона. Как свидетельствует практика, невозможно доказать наличие сговора между незаконным приобретателем и так называемым третьим лицом (которое может быть вовсе не посторонним отчуждателю), кото­рое это имущество впоследствии «приобретает». Ситуация во многом напоминала ту, что сложилась в отношении эвтаназии, а также отчасти в системе правового регулирования трансплантации органов и тканей че­ловека. Правоведы вполне обоснованно боялись злоупотреблений, и страх перед ними перевешивал все возможные преимущества, которые могли быть принесены изменениями в соответствующие законы. В от­ношении сделок с недвижимым имуществом законодатель решился на серьезные перемены в этой области, однако гарантии прав граждан ока­зались номинальными.

Таким образом, можно прийти к заключению, что центральный в данном случае и столь неоднозначно толкуемый практикой термин «переход права» может означать перемещение имущества, прав и т. д. от одного лица к другому, имеющее однозначный, четко направлен­ный вектор движения, то есть определенную цель. Связанный с ним вопрос о преимущественной защите прав той или иной стороны в обязательстве может быть разрешен только путем разумного компро­мисса при условии, что государство возьмет на себя ответственность за законность обязательств.

Рассматривая государственную регистрацию прав на недви­жимое имущество и сделок с ним, ее правовое значение и проблемы применения, представляется, необходимо определиться с несколь­кими моментами. Прежде чем подойти к рассмотрению собственно юридической и технической природы регистрации, требуется выяс­нить, что же представляет собой регистрационное действие в более широком аспекте этого явления? Утверждение (стигмат) права, его объективация вовне, демонстрация его свойств не только внутрен­них (т. е. конкретного содержания, качества привязанности, при­крепленное™ его к определенному лицу, его глубинной взаимосвя­зи с конкретной человеческой и (или) юридической личностью), но и противостоящих личности (в ее буквальном значении) внешних механизмов, не всегда приемлемых для одной личности, но необхо­димых для безопасности общества в целом и отдельных наиболее значимых его составляющих (например, имущественных устоев) механизмов. Надличностный характер регистрации нельзя ограни­чить только традиционными ссылками на общественную, социаль­ную и экономическую значимость недвижимых объектов. Есть еще какие-то причины, заставляющие законодателя столь методично выделять недвижимые объекты среди других вещей. Думается, бы­ло бы недостаточным относить к ним только высокую стоимость и огромную роль недвижимости в экономической жизни. В этой связи представляется необходимым обратиться к свойствам недвижимо­сти не только юридического или экономического, но и общегума­нитарного характера.

Традиционная мифология опирается на трактовку земли (и, со­ответственно, тех объектов, что с ней связаны) как носительницы ма­теринского начала^[714]. Во многих мифологических системах земля- граница, разделительная линия между мирами, некий знак ненаруши- мости и устойчивости миропорядка. Право собственности, и в первую очередь на землю, - внешнее выражение устойчивости положения субъекта, его, пусть и минимальной, автономности от внешнего ми­ра^[715]. Более того, думается, что интерес законодателя к проблематике, связанной с недвижимостью, обусловлен состоянием общества, сте­пенью столкновения в нем частно-правовых и публично-правовых интересов. Так, Г. Ф. Шершеневич, говоря об отсутствии института недвижимости в древнерусском праве, отмечает: «При редком насе­лении, обширных пространствах земли, занимаемых им, громадных лесах, покрывавших почти всю Россию, существование частной соб­ственности на землю представляется невероятным, потому что из-за земли не возникало никаких споров, которые в первобытном общест­ве составляют начало юридических определений»^[716]. Строго говоря, именно столкновение интересов вызывает потребность в подробной регламентации того или иного явления. Тот же Г. Ф. Шершеневич приводит интересный факт: прежде всего частная собственность ус­тановилась только для движимых вещей, носивших общее название «имения», то есть того, что можно взять (имати)^[717], то есть право соб­ственности изначально воспринималось исключительно как граница от воздействия извне (захвата, завладения), разумеется, ни о каком разделении владения и собственности речь изначально не шла, такие нюансы появились намного позднее.

Если рассмотреть содержание современного Федерального зако­на «О государственной регистрации» и подзаконных актов (в том числе многочисленных инструкций и разъяснений региональных ре­гистрационных палат) в части, касающейся содержания регистраци­онных действий, и выяснить, что подлежит регистрации (служит для нее основанием), то можно заключить, что регистратор, внося запись о вещном праве в Государственный реестр, опирается на заключен­ные договоры и иные аналогичные документы, которые сами по себе носят правоустанавливающий характер. Регистрация же, как юриди­чески значимое действие, играет подтверждающую роль.

В некоторых случаях момент возникновения права проявляется ярче. При наследовании регистрационному действию предшествует нотариальное оформление свидетельства о праве на наследство. Но­тариальный орган (независимо от его статуса) при этом совершает действие от имени государства. То обстоятельство, что во всех этих примерах вышеуказанные органы выступают от имени государства или муниципального образования, свидетельствует не только об осо­бой практической значимости оформляемых ими документов, но и сфере их действия. Для всех них характерна общеобязательность и публичный характер. В действующей Конституции РФ (в ст. 9) опре­делен правовой статус земли и природных ресурсов: они «использу­ются и охраняются как основа жизни и деятельности народов, прожи­вающих на соответствующей территории»^[718]. Таким образом, объекты, так или иначе связанные с землей, приобрели особый публично­правовой статус. Для более подробного рассмотрения существа пуб­личного акта целесообразно будет обратиться к устоявшейся терми­нологии. Публичный - буквально «осуществляемый в присутствии публики, открытый, общественный, в противовес личному - принад­лежащему отдельному лицу, не обществу, не государству»^[719]. Публич­ность права иначе можно определить как придание структуре вещно­го или обязательственного правоотношения качества общественной значимости и автономности от воли частных лиц.

Общий подход законодателя на этот счет определен в п. 3 ст. 2 ГК: «К имущественным отношениям, основанным на административ­ном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отно­шениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством»^[720]. Таким образом, для таких отно­шений характерно подчинение лица требованиям органа публичной власти (публичной организации - в терминологии Л. Эннекцеруса^{[721] [722]). Наиболее рельефно, по нашему мнению, публичность регистрацион­ных действий проявляется во впервые включенном в российское за­конодательство принципе открытости информации о зарегистриро­ванных правах. Особенно показательно в этом смысле то, что законо­датель не устанавливает даже в порядке исключения юридической возможности для правообладателей сделать информацию о своих правах недоступной для заинтересованных лиц. При этом, к сожале­нию, не учитываются публично-правовые интересы другого рода: обеспечение общественной безопасности и предупреждение возмож­ных правонарушений в сфере оборота недвижимого имущества. По­следнее было бы необходимо для защиты прав наиболее слабых в со­циальном отношении лиц, например престарелых одиноких граждан, инвалидов и т. д. Несомненно, такого рода информация должна быть открытой для правоохранительных, налоговых и иных подобных ор­ганов, однако ее открытость для всех желающих нежелательна опять же с точки зрения общественных, публичных интересов, несмотря на то, что наличие свободного доступа к информации об объектах на не­движимость и правах на нее способствует более активному использо­ванию его в обороте (например, при его залоге)*". В этом смысле, без­условно, прав Б. Гонгало, утверждающий, что «система нынешних ре­гистрационных отношений сформировалась благодаря развитию зало­говых обязательств»[723]. Строго говоря, о залоговой «составляющей» систем регистрации прав на недвижимость, или сделок с ней, или того и другого одновременно, говорят практически все авторы, от дорево­люционных российских цивилистов до исследователей новейшего времени, а также некоторого ряда специалистов европейского (конти­нентального) права[724]. Возвращаясь к вопросу о соотношении частно- правового и публично-правового начал в регистрации, нельзя не от­метить следующее. Акт государственной регистрации дополняет пра­воотношения по поводу недвижимого имущества, возникшие до него на основании других юридических фактов (ранее мы указывали, что к ним относятся сделки, акты государственных и муниципальных орга­нов и т. п.). С юридической точки зрения специфика недвижимого имущества как объекта проявляется в правах и обязанностях, возни­кающих в отношении него. В рассматриваемом случае обязательст­венное право уже существует к моменту регистрации, но для сторон в сделке. В этом случае оно носит частно-правовой характер. Качество обязательности для третьих лиц оно приобретает лишь после внесе­ния сведений о нем в Государственный реестр прав и последующей выдачи Свидетельства о регистрации права. Как считает А. Эрделев- ский, регистрация необходима для вступления в силу самой сделки[725].}

Регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним как юридический факт: ее значение и последствия. Введение в за­конодательство системы регистрации породило множество вопросов технико-юридического характера. В традиционную конструкцию гражданско-правовых договоров был включен новый элемент - «при­знание и подтверждение государством прав на недвижимое имущест­во и сделок с ним»^[726]. Данная формулировка предполагает, что права на недвижимость и сделки с нею уже существуют на момент их государ­ственной регистрации, последняя лишь конституирует, «укрепляет» их- не случайно в этой связи, что в цивилистическую литературу возвращается само понятие «укрепление прав»^[727]. Показателен в этом отношении тот факт, что в ряде случаев в законодательстве момент возникновения вещных прав на недвижимое имущество связывается не с моментом государственной регистрации, а с наступлением иных, прямо предусмотренных законом обстоятельств. Так, право собствен­ности на недвижимое имущество у члена жилищно-строительного кооператива возникает с момента полной выплаты членом кооперати­ва паевого взноса.

Логично было бы предположить, что аналогичное правило будет действовать и в отношении тех вещных прав на недвижимое имуще­ство, которые возникли до момента совершения регистрации, и реги­страция которых носит, скорее, правоподтверждающий, чем правоус­танавливающий характер. К ним могут быть отнесены, по нашему мнению, права, возникшие до момента вступления в силу Федераль­ного закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»; права, появившиеся в промежуток вре­мени с момента вступления этого Закона в силу и до момента созда­ния в соответствующем субъекте Федерации Департамента по регист­рации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также права на недвижимое имущество, появившиеся в силу судебных решений или нотариально оформленных договоров. В последнем случае зако­нодатель допускает, что для осуществления государственной регист­рации достаточно волеизъявления одной из сторон по договору. Од­нако в этом случае прописана нормативно лишь ситуация, когда реги­стрируется договор, для которого нотариальное оформление не явля­ется обязательным по закону, однако стороны предпочли его офор­мить именно нотариально. Случаи регистрации договоров, в то же время требующих и обязательного нотариального оформления, зако­нодателем не предусмотрены. В литературе существует мнение, что в отношении этой категории договоров должны применяться те же пра­вила, что и в отношении не требующих нотариального оформления договоров, но удостоверенных именно таким образом^[728].

Основаниями для проведения регистрации служат различные документы: договоры, судебные решения, акты государственных и муниципальных органов (в том числе приватизационные акты), сви­детельства о праве на наследство и другие документы. Рассмотрим каждый из вышеперечисленных случаев оформления прав на недви­жимое имущество до их государственной регистрации более подроб­но. Права на недвижимое имущество, установленные решением суда общей юрисдикции, арбитражного суда или третейского суда, подле­жат государственной регистрации. Постановлением Пленума Высше-

го Арбитражного суда РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности других вещных прав» (п. 19) предусмотрена возмож­ность признания судом права на недвижимое имущество в случае от­сутствия его государственной регистрации^[729]. Таким образом, правоус­танавливающий характер в этом случае будет носить решение соот­ветствующей судебной инстанции, а правоподтверждающий - акт го­сударственной регистрации.

Приватизация недвижимого имущества в хозяйственной сфере к настоящему времени регламентирована Федеральным законом от 12 декабря 2001 г. «О приватизации государственного и муниципаль­ного имущества», и. 3 ст. 28 которого устанавливает для договоров приватизации общий порядок перехода прав на недвижимое имуще­ство. До вступления в силу этого Закона вопрос оставался неурегули­рованным, что порождало сложности в практической деятельности^[730]. По этой причине Пленум Высшего Арбитражного суда РФ в Поста­новлении от 2 декабря 1993 г. № 32 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий», ана­лизируя практику по такого рода категориям дел, уточнил в и. 16: «В соответствии с пунктом 3 статьи 27 Закона Российской Федерации “О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации” право собственности на предприятие перехо­дит от продавца к покупателю с момента регистрации договора куп­ли-продажи в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. До принятия законодательства, устанавливающего поря­док регистрации таких договоров купли-продажи, арбитражным су­дам следует исходить из того, что право собственности у покупателя возникает с момента внесения платежа в соответствии с условиями заключенного договора купли-продажи. Неосуществление регистра­ции такого договора не является основанием для признания его не­действительным»^[731] .

Сложным с точки зрения правовой природы актом является до­говор приватизации жилого помещения: в нем в качестве одного из элементов состава выступает акт государственного и муниципального органа, другим - является акт государственной регистрации. Ст. 7 За­кона о приватизации жилищного фонда в РФ, требующая для возник­новения права собственности на приватизируемое имущество регист­рации договора передачи в муниципальном органе, специально не от­менена. В то же время Закон о государственной регистрации понима­ет под регистрацией «юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав»^[732]. Следовательно, если опираться на букваль­ное значение дефиниций двух законов, государственная регистрация не заменяет собой регистрации договора передачи в муниципальном органе, а лишь выполняет все ту же подтверждающую функцию.

Особого рассмотрения требуют права, которые появились до 31 января 1998 года. Правовое значение регистрации прав на недви­жимое имущество, возникших до введения в действие Федерального закона (оформленных как в соответствии с нормами федерального за­конодательства, т. е. нотариально с дополнительной регистрацией объекта недвижимости в БТИ и земельных комитетах, так и по прави­лам регионального и местного законодателя, в созданных в некото­рых субъектах Федерации Регистрационных палатах, комитетах и т. д.), представляется нам следующим. Поскольку, как нами уже от­мечалось, регистрация представляет собой двухкомпонентный юри­дический акт, а законодатель заранее оговорил действительность этих прав (п. 1 ст. 6 Закона), постольку применительно к случаям после­дующей их регистрации можно говорить именно о подтверждении права, но никак не о его признании, ведь в качестве юридически зна­чимого акта признания права выступает сама дефиниция Закона. Кроме того, законодателем предусмотрено перспективное действие Закона: он касается лишь отношений, возникших после вступления его в силу; на ранее возникшие отношения он распространяется лишь по обязательствам, которые возникнут после вступления его в дейст­вие (п. 6 ст. 33 Закона).

Регистрацию, фактически имевшую место до вступления в силу Федерального закона, подтверждают и сами инициаторы его приня­тия: «Регистрацию прав осуществляли органы Российского Фонда федерального имущества, Министерства государственного имущества РФ, Государственного комитета РФ по земельным вопросам и земле­устройству, Государственного комитета по жилищной и строительной политике. Сложившийся порядок приводил к противоречивому ве­домственному нормотворчеству, установлению “своих” правил реги­страции»^[733].

Нельзя не учитывать и то обстоятельство, что впервые формы государственной регистрации были предусмотрены в Указе Прези­дента РФ от 28 февраля 1996 г. №293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»^[734]; саму же регистрацию должны были осуществлять органы, осуществлявшие на дату издания Указа регистрацию и оформление документов о правах на недвижимое имущество. Соответствующие этим формам документы также при­знаются юридически действительными. Очевидно, что введение обя­зательной предварительной регистрации таких договоров было обу­словлено необходимостью максимально оперативного формирования Государственного реестра прав на недвижимое имущество для обес­печения в первую очередь потребностей государства: контролирую­щих, фискальных, статистических. Тем самым очевиден вспомога­тельный, технический характер такой регистрации.

В этой связи представляется необоснованным осуществлявшее­ся на протяжении 5 лет после вступления в силу Федерального закона и детально прописанное распоряжениями глав администраций боль­шинства субъектов Федерации взимание платы за государственную регистрацию права - за сугубо техническую работу, направленную на обеспечение публично-правовых интересов (сбор базы данных). В со­ответствии с Постановлением Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Фе­дерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Феде­рации»^[735] (и. 1 Постановления) граждане (физические лица) и юридиче­ские лица приобретают и осуществляют свои гражданские права сво­ей волей и в своем интересе. Ограничение гражданских прав допуска­ется лишь на основании Федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким об­разом, положения, ограничивающие гражданские права физических и юридических лиц, которые содержатся в иных правовых актах (кроме федеральных законов), не подлежат применению. Наконец, лишь из­менения, внесенные в Закон от 09.01.2003, урегулировали этот вопрос с исчерпывающей полнотой: при одновременной регистрации ранее возникших прав на недвижимое имущество и перехода (обременения) прав. Таким образом, дополнительная плата за регистрацию этих прав более не взимается, однако, если посмотреть на ситуацию с позиций строго юридических, и ранее имевшее место взимание платы за реги­страцию нельзя признать законным и обоснованным.

Говоря о правах, юридическая природа регистрации которых представляется нам неоднородной, нельзя не заострить внимание и на проблеме регистрации прав, возникших в период с 31 января 1998 г. до момента создания в регионах и муниципальных образованиях Де­партаментов по регистрации прав на недвижимое имущество. Обра­щает на себя внимание то обстоятельство, что сам законодатель пре­дусмотрел, что система регистрирующих органов должна была созда­ваться в период с момента вступления Закона в силу до 1 января 2000 г.

Постановлением Правительства РФ от 1 ноября 1997 г. № 1378 «О мерах по реализации Федерального закона “О государственной ре­гистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”» (в ред. Постановления Правительства РФ от 21.02.98 №238, распоряжения Правительства РФ от 23.01.99 № 138-р) было установлено, что «до создания в субъектах Российской Федерации учреждений юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сде­лок с ним (далее именуются - учреждения юстиции по регистрации прав) определить уполномоченными федеральными органами испол­нительной власти по обеспечению соблюдения правил ведения Еди- ного государственного реестра прав на недвижимое имущество и сде­лок с ним органами технической инвентаризации и жилищными орга­нами- Государственный комитет Российской Федерации по жилищ­ной и строительной политике, органами по земельным ресурсам и землеустройству - Государственный комитет Российской Федерации по земельным ресурсам и землеустройству, органами по управлению государственным и муниципальным имуществом - Министерство го­сударственного имущества Российской Федерации»^{[736] [737]. Принятое не­многим позже Постановление Правительства РФ от 18.02.98 №219 «Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним»" в и. 4 установило, что Правила ведения Единого государственного реестра прав приме­няются на территории РФ всеми органами, осуществляющими реги­страцию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, начиная с даты введения в действие Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Таким образом, регистрационная деятельность органов, обязанных осущест­влять регистрацию до момента создания в соответствующих субъек­тах Федерации Департаментов по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, была признана, что подкреплялось и су­ществовавшей в тот момент регистрационной практикой[738].}

Кроме того, в ранее упоминавшемся нами Постановлении Пра­вительства РФ № 237 «Об установлении централизуемой доли средств, получаемых в виде платы за регистрацию прав на недвижи­мое имущество и сделок с ним и за предоставление информации о за­регистрированных правах» от 21.02.98^[739] было фактически подтвер­ждено, что до создания в субъектах Российской Федерации учрежде­ний юстиции по государственной регистрации прав регистрацию осуществляли органы технической инвентаризации, жилищные орга­ны, органы по земельным ресурсам и землеустройству; органы по управлению государственным и муниципальным имуществом (в рас­сматриваемом Постановлении речь шла о перечислении на счет соот­ветствующих ведомств части средств, получаемых в качестве платы за регистрацию). Таким образом, даже при отсутствии в соответст­вующем субъекте Федерации регистрирующих органов, подчиненных Министерству юстиции, юридически значимые действия, представ­лявшие собой государственную регистрацию, осуществлялись и име­ют те же последствия, что и регистрация в филиалах Департаментов по регистрации прав в тех субъектах Федерации, где они уже были созданы. Следует учесть и то обстоятельство, что большая часть базо­вых нормативных актов по вопросам государственной регистрации и функционирования регистрирующих органов появилась в марте 1998 года и позднее, а значит, соответствующие Департаменты, а тем более их филиалы на местах объективно не могли быть созданы непосред­ственно после вступления Закона в силу, а значит, граждане не смог­ли бы соблюсти все требования Закона в отношении государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Закреп­ленная в вышеуказанном Постановлении Правительства от 1 ноября 1997 года обязанность по ведению Государственного реестра учреж­дениями БТИ, Земельными комитетами местных администраций и другими организациями на местах выполнялась далеко не всегда^[740].

Государственная регистрация по своей правовой природе далеко не всегда тождественна форме соответствующих договоров: как из­вестно, этот момент имеет и большое практическое значение для оп­ределения правовых последствий ее недействительности. Осложняет ситуацию и сложившийся к настоящему времени в судебной практике подход, требующий, чтобы суд при разрешении споров, хотя бы по­тенциально предполагающих признание государственной регистра­ции недействительной, рассматривал не только заявленное в исковых требованиях правовое основание, но и иные обстоятельства, которые могли бы быть использованы в этом качестве. Поскольку государст­венная регистрация - акт публично-правовой, то стандартные граж­данско-правовые последствия ее недействительности можно приме­нять только с опорой на ст. 153 ГК РФ, определяющую сделку как любые действия, направленные на возникновение, изменение, пре­кращение гражданских прав и обязанностей. Но при этом нельзя упускать из виду определенную условность такого подхода; скорее, мы применяем здесь право по аналогии, чем имеем в виду сделку в ее цивилистическом значении. При этом последствия недействительно­сти регистрации должны быть прямо прописаны в судебном решении. Представляется, что содержащаяся при этом в судебном решении формулировка должна опираться не столько на нормы о последствиях недействительности сделок, сколько в большей степени - на нормы публично-правового характера о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Кроме того, в этом случае недопустимо в одном решении смешивать несколько правовых спо­собов для защиты права, например, признание недействительным акта государственного органа, признание оспоримой сделки недействи­тельной и т. д. По этой причине признание недействительным акта государственной регистрации и признание недействительным свиде­тельства о государственной регистрации права - это разные по право­вой природе способы защиты гражданских прав, хотя их правовые основания могут и совпадать^[741].

В конце 2004 г. в ст. 223 ГК РФ были внесены изменения, поро­дившие множество осложнений. Приходится признать, что принятые изменения по своей природе носят фрагментарный характер, не учи­тывают ряд не только других гражданско-правовых норм, но и требо­вания ряда правовых институтов: так, норма ст. 223 ГК РФ не согласо­вана с нормами о недействительности сделок, с нормами о неоснова­тельном обогащении. В законодательстве не разрешен вопрос о том, какое место в нем займет механизм приобретения права собственности на недвижимое имущество добросовестным возмездным приобретате­лем при отчуждении последнего неуправомоченным лицом. Поскольку согласно п. 1 ст. 235 ГК РФ право собственности может прекращаться лишь по основаниям, предусмотренным законом. Отказ в удовлетво­рении виндикационного иска собственника такого имущества к добро­совестному приобретателю не является основанием для прекращения права собственности на спорное имущество у собственника и основа­нием возникновения права собственности у добросовестного приобре­тателя. Более того, буквальное содержание ст. 223 ГК РФ устанавлива­ет не основания возникновения права собственности, а лишь определя­ет момент возникновения такого права у приобретателя по договору.

Кроме того, отсутствует четкое понимание того, кого же следует счи­тать добросовестным приобретателем, поскольку применительно к не­движимому имуществу особую роль играет государственная регистра­ция перехода права на него, причем от того, осуществлена такая реги­страция на момент подачи соответствующего иска или нет, будет зави­сеть и возможность удовлетворения иска^[742].

Содержание регистрационных действий. Отдельного рас­смотрения требует проблема содержания регистрационных действий. Поскольку современное российское законодательство не определяет конкретно виды регистрации, предполагает не совсем обычную для мировой регистрационной практики «двойную» государственную ре­гистрацию, включающую в себя не просто «регистрацию перехода прав» (как, на первый взгляд, можно было бы заключить, основываясь на буквальном прочтении законодательства), а отдельные регистра­ционные действия по признанию и подтверждению государством не только самих прав, но и порождающих эти права обязательственных правоотношений. В этом случае наиболее ярко проявляет себя разли­чие вещных и обязательственных правоотношений.

Договор и регистрация четко разделены Постановлением Пле­нума Высшего Арбитражного суда РФ от 25.02.98 № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», в п. 14 которого подчеркнуто, что «Отсутствие государственной регистрации перехода права собст­венности на недвижимость не является основанием для признания не­действительным договора продажи недвижимости»^[743]. При этом Пле­нум отметил, что «...до государственной регистрации перехода права собственности по договору продажи недвижимости покупатель не вправе распоряжаться данным имуществом, поскольку право собст­венности на это имущество до государственной регистрации сохраня­ется за продавцом»^[744] и в то же время: «после передачи недвижимого имущества покупателю, но до государственной регистрации перехода

права собственности продавец также не вправе им распоряжаться, по­скольку указанное имущество служит предметом исполненного про­давцом обязательства, возникшего из договора продажи, а покупатель является его законным владельцем»^{[745] [746]. Все вышеизложенное порожда­ет вопросы: каковы в таком случае правовые последствия исполнения договора (вещные они или обязательственные)?}

Иногда исследователи не разделяют вещных и обязательствен­ных правоотношений и рассматривают проблему в категориях сделок, что, впрочем, не влияет на существо подхода к проблеме. Так, напри­мер, А. М. Эрделевский пишет: «Отличие регистрации прав на не­движимость от регистрации сделок с ней заключается в том, что в первом случае сделка уже действует и регистрация необходима для того, чтобы во исполнение этой сделки произошел переход прав на недвижимое имущество, а во втором случае регистрация необходима для вступления в силу самой сделки»Д

Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что в дейст­вующем законодательстве отсутствует четкий перечень сделок, под­лежащих государственной регистрации (в то же время категории прав на недвижимое имущество, подлежащих государственной регистра­ции, определены в статье Гражданского кодекса в виде закрытого пе­речня, расширение которого допускается лишь «в случаях, преду­смотренных настоящим Кодексом и иными законами»). Особую сложность в этом случае составляет правовая природа договоров, не требующих регистрации их именно как сделок. В цивилистической литературе на этот счет существуют разнообразные мнения. Так, Е. С. Болтанова пишет: «В соответствии с п. 2 ст. 223 ГК право собст­венности у приобретателя по договору, который является производ­ным способом приобретения прав, возникает с момента государст­венной регистрации отчуждения имущества, если иное не установле­но законом. Статья 551 прямо предусматривает необходимость госу­дарственной регистрации перехода права собственности, поэтому до такой регистрации собственник (продавец) недвижимости сохраняет за собой все права на это имущество, даже если договорное обяза­тельство выполнено полностью и предмет передан покупателю по до­говору. Эта норма четко разграничивает обязательственно-правовое требование, вытекающее из договора, и вещное право собственности, возникающее из договора с момента государственной регистрации права»^[747].

Таким образом, обязательственные права в отношении недвижи­мого имущества уже существуют на момент регистрации перехода права. В этом случае требует анализа правовая природа исполненного обязательства: действительно ли оно с неизбежностью порождает вещные права или его роль более скромна - служить одним из двух элементов объемного юридического состава, включающего в себя соб­ственно обязательство (материально-правовой элемент) и акт укрепле­ния права, в рассматриваемом нами случае - государственную регист­рацию (процессуальный аспект). Регистрация сделок представляется более сложным юридическим действием именно по своему существу (а не по техническому оформлению). Поскольку сделка, в первую оче­редь, волевое действие, имеющее направленность к достижению того или иного правового результата, то любое публично-правовое вмеша­тельство (например, закрепление ее содержания в виде регистрацион­ной записи в Реестре, получение согласия органов опеки и попечитель­ства на совершение сделки в отношении жилья) означает, что в своем изначальном (незарегистрированном) виде воля в сделке недостаточно устойчива или государство в целях защиты тех или иных социально значимых интересов презюмирует неполноценность волевого момента сделки. Если же государство в лице законодателя признает действи­тельность сделки в силу самого факта выражения ее вовне в установ­ленной форме, регистрация перехода права означает существование другой презумпции - полной юридической правомерности всех эле­ментов сделки, в том числе и волевого. В этом случае регистрация приближается к действиям технического характера.

Отсутствие правоустанавливающего характера такой регистра­ции изначально было предусмотрено ч. 2 ст. 551 ГК РФ. В ней, в ча­стности, указано, что «исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собствен­ности не является основанием для изменения их отношений с третьи­ми лицами». Иначе говоря, общий для сделок с недвижимостью пра­вовой режим предполагает их законность, действительность в качест­ве юридического факта (за изъятиями, прямо предусмотренными за­конодательством: договоров дарения недвижимого имущества и т. д.). Переход же права, его принадлежность новому правообладателю тре­бует государственной регистрации. Иначе говоря, в правовую систе­му России де-факто возвращается процедура укрепления прав, из­вестная еще дореволюционному законодательству, или иначе: «уста­навливание внешнего знака, свидетельствующего о существовании права»^[748].

С учетом всего вышеизложенного можно заключить, что право­устанавливающий характер в отношении объектов недвижимого имущества имеет лишь регистрация вещных прав, прямо предусмот­ренных Гражданским кодексом (еще раз отметим, что их перечень предусмотрен законодателем как закрытый) и регистрация сделок в случаях, прямо предусмотренных законодательством.

Если исходить именно из таких предположений и рассмотреть ситуацию с точки зрения ее документального оформления, то обна­руживается, что все далеко не так просто, например, для договора ку­пли-продажи недвижимого имущества. Согласно ст. 550 ГК РФ он должен быть заключен в письменной форме под страхом его недейст­вительности. В то же время обязательной государственной регистра­ции самого договора купли-продажи законодатель не предусмотрел. Речь идет только о регистрации перехода (последний термин также дает возможность неоднозначного истолкования) права собственно­сти на недвижимое имущество. Отсюда можно было бы сделать вы­вод, что договор купли-продажи вступает в силу с момента подписа­ния сторонами единого документа и не требует специальной регист­рации. Но в таком случае, как справедливо утверждает А. М. Эрделевский, «возможность разных толкований все-таки оста­ется, а на практике в вопросах, связанных с недвижимостью, необхо­дима максимальная определенность»^[749]. Неясность природы этих от­ношений порождает даже такое предложение: «...если в подзаконных актах, которые будут приняты до вступления Закона в силу, не будет внесена полная ясность в затронутый вопрос, можно рекомендовать при регистрации перехода права по договору купли-продажи недви­жимости требовать регистрации и самого договора»^[750]. Последнее, по нашему мнению, неприемлемо, так как, несмотря на некоторое сход­ство процедуры регистрации сделок в отношении недвижимого иму­щества и регистрации вещных прав на него, правовая природа (здесь понимается нами как значение, правовой результат) и содержание этих регистрационных действий (то есть фактически совершаемые действия) существенно различаются. Кроме того, законодатель гово­рит о том, что «государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права». Суще­ствование же двойной регистрации ставит под сомнение доказатель­ственную ценность регистрации как таковой.

Последний факт позволяет усомниться и в справедливости двой­ственной природы регистрации: поскольку буквально по смыслу За­кона нельзя заключить, о каких именно правах идет речь - вещных или вытекающих из договора обязательственных, то можно сделать логический вывод, что для доказывания в принципе достаточно одно­го регистрационного действия, в рамках которого сведения как об обязательстве, так и вытекающих из него правах будут относиться к разным графам Государственного реестра. С точки зрения юридиче­ских последствий «эти две формы друг друга не повторяют. Законо­датель исходит из принципа достаточности однократной проверки и подтверждения прав на недвижимость»^[751].

Ранее нами уже отмечалось, что действующий Закон о государ­ственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним^[752], Гражданский кодекс, разделяя регистрацию прав и регистрацию сделок, не проводят разграничения между ними в процедурном, тех­ническом плане. Это обстоятельство дает основание предположить, что одним из подходов законодателя постепенно становится «стира­ние граней» между юридической и технической деятельностью в сфе­ре регистрации. Если к тому же учесть, что в будущем предполагается передать Департаментам по регистрации прав на недвижимое имуще­ство и сделок с ним и функции регистрации юридических лиц, то объяснимо лояльное отношение законодателя к терминам («регистра­ция прав на недвижимое имущество» и «регистрация имущества», ко­торые одновременно используются в общей части Гражданского ко­декса). В п. 2 Постановления Правительства РФ от 1 ноября 1997 г. № 1378 «О мерах по реализации Федерального закона “О государст­венной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”» предусмотрено создание Межведомственной комиссии по разработке мероприятий, связанных с деятельностью учреждений юстиции по регистрации прав и органов по учету объектов недвижимого имуще­ства в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Среди других государственных органов, включаемых в комиссию, указывается и Государственный комитет Российской Федерации по жилищной и строительной политике. Надо полагать, государство в будущем планирует сосредоточить под юрис­дикцией Минюста не только регистрацию прав на объекты недвижи­мости, но и самих этих объектов (то есть функции, в настоящее время осуществляемые Бюро технической инвентаризации и другими по­добными органами). В этом случае становятся объяснимыми уже упомянутые «ошибки» законодателя: в ст. 131 ГК РФ, в самом назва­нии которой речь идет о регистрации недвижимости, а не прав на нее; в ст. 164 ГК, рассматривающей только регистрацию сделок. Думается, что при разработке Гражданского кодекса законодатель, разумеется и не предполагал, что граница между технической и юридической сто­ронами регистрации окажется столь «прозрачной», но, вероятно, это тот случай, когда несоответствия между нормами свидетельствуют о намерениях законодателя.

Строго говоря, любая правоустанавливающая (правоизменяю­щая, правопрекращающая) запись представляет собой не копию само­го объекта, а его условный произвольный знак (иероглиф), что, на­пример, имеет значение для его алгоритмизации и обобщения в ма­шиночитаемой и иной условной форме.

В историческом контексте большинство известных современно­му праву вообще и цивилистике в частности юридически значимых действий в своем внешнем выражении утратили обрядово­символический характер, однако символичность тем не менее сохра­няется в смысле условности права, его зависимости от различных ос­нований. С точки зрения формально-юридической условность права на недвижимый объект (главным образом - жилой) означает зависи­мость его от предшествующих прав. Как основополагающий принцип гражданского законодательства, она приобрела в современных усло­виях своеобразные очертания. Не случайно в этой связи, что, несмот­ря на презумпцию законности совершаемых регистрационных дейст­вий, законодатель все-таки допускает возможность признания регист­рационной записи недействительной: в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 2 Федерального закона о государственной регистрации зарегистриро­ванное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

На тот факт, что современное субъективное право на объекты недвижимости не является абстрактным по своей природе (то есть ав­тономным от предшествующих прав), обращали внимание многие ис­следователи^[753]. При этом упор делается на неудобство такого подхода для правоприменительной практики, для развития экономических от­ношений. Отмечается, что «...усиление формального момента, объек­тивное для развитого оборота, где невозможно отследить и прокон­тролировать всю цепочку перехода прав, не уничтожает, а только ог­раничивает в целях прочности оборота непоколебимость вещных прав от внешних обстоятельств»^[754].

Вероятно, подобный подход обусловлен существованием прак­тики западных государств, в соответствии с которой иногда действи­тельно предполагается законность и неопровержимость зарегистри­рованных в установленном порядке прав: «Обычно подразумевается, что продавец гарантирует наличие у него правового титула на про­данную собственность. Даже если обе стороны вступают в договор при наличии ошибочного убеждения в отношении правового титула продавца, договор является действительным и продавец может быть обязан возместить убытки»^[755]. Особенно яркий пример такого подхода демонстрирует регистрационная система Роберта Торренса: она тре­бует для вступления в силу прав на объекты недвижимого имущества их обязательной государственной регистрации. Система Торренса ис­ключает необходимость в «titleresearch» (так называемой перепровер­ки полномочий предыдущих индоссаментов), то есть в воспроизвод­стве истории всех владельцев недвижимости. Это отличает ее от тех систем регистрации, где выполнение этой процедуры обязательно, так как иначе приобретателю (кредитору) не могут быть гарантированы их права на собственность^[756].

Результатом регистрации система Торренса предусматривает выдачу зарегистрированному владельцу CertificateofTitle. Вместе с тем столь высокие гарантии прав приобретателя недвижимости под­крепляются в этой системе тем, что она устанавливает обязательное возмещение ему за счет государства убытков, причиненных в резуль­тате неправильной регистрации прав на недвижимое имущество даже при отсутствии виновности служащего. Сатисфакция ущерба произ­водится из фонда возмещения, формируемого за счет средств, полу­ченных при взимании пошлин за регистрацию прав. Безусловно, сис­тема Торренса обеспечивает надежность прав лиц, участвующих в сделках с недвижимостью. Однако в современном мире она не полу­чила широкого распространения вследствие высокой стоимости ее поддержания для государства (система получила распространение в Австралии, очень ограниченно - в США и некоторых других стра­нах). Современный российский законодатель взял на себя частичное возмещение (в пределах далекой от реальности суммы в 1 миллион рублей). Таким образом, государство избавило так называемого доб­росовестного приобретателя от опасности утраты им прав на приоб­ретенное имущество (гарантия, впрочем, весьма относительная: зако­нодатель предусмотрел, что данная норма вступает в силу с 2020 г., при этом для получения от государства компенсации пострадавшие должны доказать невозможность разрешения их ситуации иным спо­собом, предусмотрен и ряд других дополнительных процедурных требований, которые участники оборота не всегда смогут выполнить), но не гарантировало в полной мере защиту интересов собственников, которые могут пострадать от незаконных действий. Изложенная в тексте нового Федерального закона РФ «О государственной регистра­ции недвижимости» возможность выплаты компенсации представля­ется непродуманной и нереалистичной. Уже сейчас, до вступления Федерального закона в действие, очевидно, что применять ее на прак­тике будет невозможно или почти невозможно, практика же примене­ния этой нормы наверняка выявит и другие проблемы с реализацией права потерпевших на получение компенсации за утраченное жилье.