§ 2. Сверхкомпенсационные карательные санкции за нарушение договора

Сверхкомпенсационная договорная неустойка

Функцию по обеспечению превенции случаев нарушения договора

за счет угрозы сверхкомпенсационных взысканий может выполнять договорная неустойка.

Норма о полном возмещении убытков в случае нарушения договоров по своей сути является диспозитивной и может с учетом определенных ограничений изменяться по воле сторон как в сторону увеличения от­ветственности, так и в сторону уменьшения оной^[389].

Иначе говоря, мы не видим причин, почему договорная неустойка должна оцениваться судами на основе каких-то иных принципов, чем такие финансовые условия договора, как условия о цене, скидках, комис­сиях, плате за отказ от договора и т.п., или любые иные условия договора.

Одно из существенных преимуществ такой неустойки, когда она введена не законом, а договором, состоит в том, что ее размер опреде­лен сторонами и освещается принципом автономии их воли. Помимо очевидного этического резона уважать такую автономию и столь же очевидного для нас неприятия активного и «слепого» патернализма в контрактном праве следует выделить крайне важные экономические аргументы в пользу института сверхкомпенсационной неустойки^[391].

Во-первых, угроза уплаты договорной неустойки, которая уста­новлена на сверхкомпенсационном уровне, во многих случаях лишает должника стимулов оппортунистически выкупить договорное право кредитора по цене, размер которой будет определен ex post в суде при взыскании убытков, и вынуждает вступать с кредитором в переговоры о внесении изменений в условия контракта или о его расторжении. Для возникновения этого эффекта необходимо, чтобы уровень неус­тойки превышал размер возможной выгоды должника от нарушения. В той мере, в которой эта неустойка превышает размер ожидаемых вы­год должника от нарушения, она становится инструментом превенции контрактного оппортунизма и предотвращения как неэффективных, так и эффективных нарушений договора^[392].

Как мы ранее установили, это регулятивное последствие следует признать полезным с учетом проблем с доказыванием убытков. За счет согласования неустойки стороны могут снимать проблему оценки субъективной ценности соблюдения договора для кредитора, кото­рую в режиме взыскания убытков доказать практически невозможно^[393]. Например, если лицо заказывает услуги музыкантов на свадьбу, его интерес носит настолько нематериальный характер, а исполнение договора исполнителем представляет для него настолько субъективную ценность, что какие-либо шансы на то, что он может быть поставлен за счет взыскания доказанных убытков в положение безразличия к факту нарушения, практически отсутствуют. В этом контексте установление в договоре неустойки позволяет продемонстрировать субъективную ценность исполнения договора для заказчика и гарантировать ему защиту такого интереса.

Иначе говоря, признание судами соглашения сторон о размере не­устойки может во многих случаях исключить риск недокомпенсации^[394].

Во-вторых, согласование в договоре очевидно сверхкомпенсацион­ной неустойки может иметь очень полезную информационную фун­кцию, раскрывая степень надежности соответствующего должника и тем самым несколько снимая остроту вышеописанной проблемы ухудшающего отбора^[395].

Если такую неустойку предлагает включить в договор должник (что бывает, но достаточно редко), он тем самым пытается решить проблему информационной асимметрии за счет «сигнализирования» (signal­ing). Как уже отмечалось, под мерами сигнализирования в условиях информационной асимметрии в экономическом анализе договорного права понимают такие приемы, которые позволяют лицу надежно до­нести до контрагента информацию (в данном случае о степени своей надежности). Потенциальный партнер, предлагая обременить себя обязательством по уплате значительной сверхкомпенсационной неу­стойки на случай нарушения им условий договора, тем самым посылает сигнал контрагенту о своей надежности и низких рисках столкнуться с нарушением договора. Потенциальный кредитор, получая такой сиг­нал, интерпретирует его так: если потенциальный должник согласен уплатить столь значительную неустойку в случае нарушения, значит, он не намеревается нарушать договор и приложит максимальные усилия для того, чтобы избежать этого. Безусловно, такой сигнал не является абсолютно надежным, так как существует риск банкротства должника. В то же время в определенной степени этот сигнал информативен.

Получение этой важной информации о кредитоспособности потен­циального должника создает условия для заключения сделки по цене, более точно отражающей уровень риска дефолта, т.е. по более выгод­ной для этого же должника цене, чем та, на которую кредитор был бы готов согласиться с учетом предположения о среднем уровне риска. Иначе говоря, здесь работает та же логика, что и с классическими мерами обеспечения: чем сильнее обеспечен долг, тем меньше цена, по которой будет заключена сделка. Такой сигнал может снять вопрос о предоставлении куда более дорогостоящих с точки зрения трансакци­онных издержек как личных (например, поручительство, банковская гарантия), так и вещных (залог, удержание правового титула) обес­печений. В итоге выигрывают от возможности установить в договоре сверхкомпенсационную неустойку обе стороны.

Та же логика работает и в тех куда более распространенных случаях, когда сверхкомпенсационную неустойку предлагает включить в до­говор потенциальный кредитор. Здесь такая неустойка выполняет ту же функцию прояснения информации о кредитоспособности потен­циального партнера. Как уже отмечалось, в экономическом анализе права этот процесс выявления характеристик партнера по инициативе стороны, страдающей от информационной асимметрии, называется «просеиванием» (screening). Устанавливая в своих договорных про­формах высокую и явно сверхкомпенсационную неустойку на случай нарушения обязательств контрагентом, сторона пытается тем самым отвадить от заключения договора ненадежных партнеров и привлечь надежных.

Для ненадежных партнеров принятие такой сверхкомпенсационной неустойки будет неэффективным: размер неустойки, умноженный на высокий процент нарушения ими договора, будет давать для них достаточно высокий уровень ожидаемых издержек. Суммирование последних с остальными издержками исполнения договора для них будет зачастую означать отсутствие Парето-эффективности, и они будут вынуждены воздержаться от принятия такой неустойки. Это по­зволит кредитору осознать наличие высокого риска дефолта и либо воздержаться от контрактирования с лицом, упорно отказывающимся соглашаться на такую неустойку, либо предложить вместо такой неу­стойки более высокую цену, отражающую, таким образом, косвенно определенный более высокий риск дефолта. Для тех же контрагентов, у которых риск дефолта низок (в силу принципиального непринятия оппортунизма и аккуратного отношения к ведению бизнеса), такая предложенная неустойка не создаст значительных проблем. Низкий процент вероятности нарушения и, соответственно, уплаты этой сум­мы будет дисконтировать ожидаемые издержки ее уплаты до крайне незначительных показателей. При этом для надежного контрагента принятие такого условия о сверхкомпенсационной неустойке будет позволять «заслужить» получение той цены, которую другая сторона готова согласовать только для таких аккуратных и честных партнеров с низким уровнем риска нарушения договора.

Для того чтобы осознать логичность этих выводов, достаточно просто не забывать, что цена договора релевантна всей структуре прав и обязанностей, в нем предусмотренной, и находится в неразрывной связи с ней. Мы уже демонстрировали этот тезис на примере разницы в процентной ставке по обеспеченным и необеспеченным кредитам. Та же логика работает и тогда, когда обеспечением является не залог или поручительство, а обязательство уплаты сверхкомпенсационной неустойки.

Соответственно, право должно стремиться во избежание проблемы ухудшающего отбора и во имя обеспечения условий для совершения Парето-улучшающих сделок предоставить сторонам возможность са­мим определять оптимальное соотношение цены и всех сопутствующих условий, в том числе обеспечительных и штрафных. Эта автономия сторон способна нащупать такое соотношение, которое приблизит цену к реальному качеству принимаемых рисков и снизит ущерб от феномена ухудшающего отбора и кросс-субсидирования в силу усред­нения цен.

Эти и некоторые иные политико-правовые аргументы сформи­ровали основу для возникшего в последнее время консенсуса среди специалистов в области экономического анализа права в отношении нежелательности ограничения судами размера договорных неустоек, особенно применительно к сугубо коммерческим договорам. Если на заре экономического анализа некоторые сторонники этого течения воспринимали традиционное англо-американское неприятие каратель­ной функции института неустойки с симпатией, видя в таких неустой­ках барьер на пути эффективных нарушений договора, то в последние годы большинство склоняется к тому, что патернализм судов в этом вопросе мало чем оправдан^[396]. Даже Ричард Познер, основной идеолог доктрины эффективного нарушения, приходит к выводу о неоправ­данное™ ограничений свободы сторон в установлении договорной неустойки, пусть даже и сверхкомпенсационной^[397].

Безусловно, в реальном российском праве этот важный регулятор­ный потенциал сверхкомпенсационных неустоек не работает. При­чины этой дисфункции очевидны: это право суда снизить неустойку, доведя ее размер до уровня реальных негативных последствий на­рушения (ст. 333 ГК РФ), и доминировавшая все эти годы практика гиперактивного использования судами этой возможности. Высокая вероятность снижения неустойки сбивает описанный выше сигналь­ный и обеспечительный эффект договорной неустойки. В результате надежные контрагенты с низким уровнем риска нарушения выну­ждены использовать более сложные и дорогостоящие инструменты сигнализирования, а их партнеры — прибегать к более дорогостоящим с точки зрения трансакционных издержек инструментам просеивания (таким, как залог или предоставление поручительств). Далеко не все надежные контрагенты имеют финансовые, временные и организаци­онные возможности использовать или соглашаться на такие дорогие инструменты преодоления информационной асимметрии и нередко вынуждены отказываться от сделок, элементом которых является такое дорогое обеспечение, что влечет потери в виде упущенных возмож­ностей для эффективного перемещения ресурсов {deadweight losses). В итоге происходит «схлопывание» потенциала для совершения многих взаимовыгодных сделок с участием надежных партнеров и запускается описанный выше механизм ухудшающего отбора. Любая несостоявша- яся потенциально Парето-улучшающая сделка означает упущенный шанс повысить общее благосостояние.

Некоторые позитивные подвижки в плане ограничения права суда на снижение неустойки наметились с выходом Постановления Пле­нума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации». Но оно не решило всех проблем. Установ­ленный в этом документе нижний порог снижения (две ставки рефи­нансирования или доказанный средний уровень процентной ставки по кредитам) применим только к пеням. Более того, средний уровень процентной ставки по кредитам вряд ли можно признать однозначно сверхкомпенсационным по своему значению. По сути такого рода нижний предел означает лишь то, что право не позволяет должнику заработать на экономии процентов, которые он был бы вынужден заплатить банку, если бы вместо просрочки в оплате привлек бан­ковский кредит и расплатился со своим кредитором. Безусловно, это очень прогрессивная идея, и ее надо только приветствовать, но она не решает проблемы фиксированных штрафов и не превращает пени в однозначно сверхкомпенсационную меру, способную создать для должника издержки, превышающие его выгоду от нарушения.

В связи с этим приходится призвать российское гражданское право отказаться от столь активного патернализма в отношении условия договора о размере неустойки и восстановить в этом отношении дей­ствие принципа свободы договора как минимум тогда, когда речь идет о неустойке, обещанной коммерсантом.

В отношении неустоек, обещанных гражданином, ситуация не­сколько отличается. Тут некоторый умеренный патернализм может быть в ряде случаев оправдан в силу аргументов об ограниченных профессионализме, рациональности и информированности обывателя.

Достаточно просто напомнить, что, видимо, 99% всех потребитель­ских договоров заключается путем слепого присоединения, т.е. без реального прочтения условий договора, и это для очень многих не самых крупных сделок есть вполне экономически оправданная стра­тегия (рациональное неведение). В таких условиях право обоснованно не наказывает потребителя за невнимание к такому периферийному условию договора, как неустойка.

Более того, современные работы в области бихевио-экономиче­ского анализа права хорошо показывают, как систематические сбои в рациональности индивида (в том числе склонности человеческого сознания недооценивать риски и переоценивать свои возможности, игнорировать отложенные и материализующиеся с небольшой веро­ятностью риски и т.п.) могут привести к включению в договор не­просчитанных и не Парето-улучшающих условий даже тогда, когда потребитель прочел условия договора. Такого рода проявления огра­ниченной рациональности, по мнению большинства юристов, в целом простительны для обычного потребителя. Как уже отмечалось, этот фактор также открывает политико-правовые основания для некото­рых патерналистских ограничений свободы договора, в особенности в отношении периферийных договорных условий, регулирующих не основной предмет договора и цену, а последствия нарушения договора или иные подобные ситуации, вероятность возникновения которых невелика. В центре судебного контроля справедливости подобных условий потребительских договоров вполне предсказуемо оказываются (помимо условий об ограничении или освобождении от ответствен­ности, о плате за отказ от договора и т.п.) и договорные неустойки^[398].

Но применительно к коммерсанту возможные контраргументы об ограниченных профессионализме, информированности и раци­ональности и опрометчивом принятии на себя непросчитанных фи­нансовых обязательств, которые вполне убедительны применительно к потребительским отношениям, обесцениваются в значительной сте­пени. Непрофессионализм, иррациональная опрометчивость и невни­мательность к своим делам и условиям заключаемых сделок коммер­санту непростительны и не должны правом поощряться. Коммерсант должен испивать до дна чашу своих просчетов в отношении как цены и основного предмета договора, так и иных периферийных условий до­говора, включая неустойку, чтобы на будущее иметь сильные стимулы к научению на своих ошибках. Один раз заплатив большую неустойку, коммерсант в следующий раз будет намного внимательнее изучать до­говоры и серьезнее относиться к тем обязательствам, которые условия договора на него предлагают возложить.

В то же время вряд ли стоит правило о запрете снижения неустойки, обещанной к уплате коммерсантом, вводить без каких-либо оговорок. Возможны исключительные ситуации явного злоупотребления пере­говорной властью (например, в случае контрактирования с монопо­листом). Поэтому было бы достаточно установить, что суд не вправе снижать размер такой неустойки, кроме случаев наличия признаков злоупотребления свободой договора. В порядке исключения вмеша­тельство судов может быть осторожно допущено либо в случае, когда неустойка навязана коммерсанту в условиях явного неравенства пере­говорных возможностей, либо при достижении согласованной неустой­кой некоего порога, при котором этический принцип коррективной справедливости (в форме идеи соразмерности тяжести нарушения и наказания) будет попран настолько, что это будет «шокировать со­весть», как говорят некоторые зарубежные юристы. Помимо этических соображений это связано и с тем, что подобного рода явно аномальные условия о размере неустойки могут быть объективным свидетельством наличия некоего скрытого и труднодоказуемого порока воли (сговора представителей, обмана и т.п.). Но до тех пор, пока размер неустойки не пересекает этот условный порог этической «невыносимости», суды должны уважать свободу договора, заключенного коммерсантами с со­поставимыми переговорными возможностями. При этом чем более равное соотношение переговорных возможностей имело место при заключении такого договора, тем выше должен быть этот критический уровень «невыносимости» размера договорной неустойки, и наоборот, чем слабее были переговорные возможности должника, тем может быть ниже этот критический уровень несправедливости неустойки.

Близкая норма на настоящий момент включена в новую редакцию ст. 333 ГК РФ, вступившую в силу с 1 июня 2015 г. Это следует только приветствовать. Согласно новой редакции ст. 333 ГК РФ суд будет вправе снижать неустойку, обещанную к уплате коммерсантом, толь­ко в исключительных случаях. Это приблизит наш режим неустойки к немецкому. Как известно, согласно последнему в силу прямого ука­зания в Германском торговом уложении (§ 348) суду прямо запрещено применять общие правила о снижении неустойки, предусмотренные в Германском гражданском уложении (§ 343), в отношении неустойки, обещанной коммерсантом, и на практике суды отвергают договорное условие о неустойке в таких договорах только в случаях явной недо­бросовестности^[399].

При этом, как нам кажется, не следует упускать из виду еще один крайне важный фактор. Это фактор недобросовестного характера на­рушения. Когда суду очевидно, что должник пошел на нарушение вполне осознанно и злонамеренно с целью извлечь дополнительный доход, а не будучи принужден к этому силой обстоятельств, нет вовсе никаких причин снижать неустойку. Ради пресечения такого рода случаев сверхкомпенсационная неустойка в первую очередь и уста­навливается, или как минимум ради превенции таковых она и имеет важное экономическое значение как стимул к цивилизованному со­гласованию с кредитором изменения договора и покупки его на это согласия и барьер на пути несогласованного попрания договорных прав кредитора. Соответственно, снижение неустойки до уровня фак­тических убытков в такого рода случаях категорически неприемлемо, так как это будет подрывать эту экономическую роль неустойки как стимула. В ситуации же нарушения договора, у которого были не­кие извиняющие объективные причины, сами по себе недостаточные для полного освобождения должника от ответственности (например, коммерсант нарушил договор невиновно), но достаточные для того, чтобы исключить квалификацию поведения этого коммерсанта в ка­честве откровенной недобросовестности, экономическая функция сверхкомпенсационной неустойки несколько менее очевидна. Соот­ветственно, снижение неустойки судом в данном случае будет иметь менее деструктивное значение^[400]. Сказанное, правда, не означает, что применительно к таким неоппортунистическим нарушениям договора суд должен чувствовать себя абсолютно свободным при снижении неустойки, согласованной в коммерческом договоре. Но тот условный порог этической «невыносимости» несоразмерной ответственности, который может позволить суду вмешаться, здесь может быть на поря­док ниже, чем в случае с нарушением оппортунистического характера.

При формировании в российском праве более уважительного отно­шения судов к свободе сторон, являющихся коммерсантами, в опре­делении размера неустойки может начать постепенно раскрываться важный, но до сих пор скрытый экономический потенциал договор­ной неустойки как инструмента противодействия информационной асимметрии и ухудшающего отбора и фактора стимулирования добро­вольных трансакций (в форме добровольного согласования измене­ния условий договора, гарантирующего кредитору покрытие всех его потерь) и превенции трансакций недобровольных (в форме оппорту-

нистического отклонения от обязательств и фактического изменения содержания контракта под условием последующего возмещения убыт­ков в их доказанном в суде размере).

Побочным позитивным следствием укоренения такой тенденции будут повышение уровня договорной дисциплины, снижение числа случаев нарушения договоров и снижение нагрузки на судебную сис­тему, а значит, и снижение уровня литигационных издержек в эко­номике.

Но даже в случае реализации всех этих предложений говорить о том, что сверхкомпенсационная неустойка может стать универ­сальным стимулом, выполняющим вышеописанную экономическую функцию, трудно. Связано это с тем, что далеко не всегда стороны могут согласовать такие неустойки в договоре на все случаи его на­рушения. Препятствием могут быть и трансакционные издержки на согласование такой неустойки, и отсутствие у одной из сторон достаточной переговорной силы. Кроме того, никуда не исчезают и проблемы банкротства должника, в рамках которого в связи со спецификой законодательства о несостоятельности шансы на получе­ние присужденного (и особенно неустойки) практически ничтожны. Так что проблема, порожденная неэффективностью классического иска о взыскании убытков в качестве инструмента восстановления экономической эффективности нарушенного договора и стимула к превенции нарушений договора, не может быть решена исключи­тельно за счет этого института.

Законная неустойка

В ряде случаев неустойка за нарушение договора устанавливается законодательно. Подобная практика распространена в сфере потреби­тельского права, о чем мы уже упоминали ранее. Кроме того, нередко законные неустойки устанавливаются и в иных сферах, в особенности там, где существует серьезный дисбаланс переговорных возможностей и практически нет каких-либо шансов на то, что слабой стороне дого­вора удастся выторговать включение в контракт договорной неустойки. Зачастую единственный вариант добровольного включения в такие договоры неустойки состоит в том, что неустойка устанавливается в пользу сильной стороны контракта. В пользу же слабой стороны по воле сторон чаще всего устанавливается либо крайне незначи­тельная, символическая и явно «недокомпенсационная» неустойка, либо лишь неустойка исключительная (т.е. такая неустойка, которая ограничивает право слабой стороны на возмещение убытков и сводит компенсацию за нарушение к праву на взыскание такой неустойки), и причем, как правило, крайне низкого размера. В таких случаях за­конодатель пытается компенсировать это неравенство переговорных возможностей, вводя законную неустойку.

Могут быть и иные основания для введения законной неустойки. Например, законодатель может устанавливать законную исключи­тельную неустойку, пытаясь, наоборот, ограничить риски одной из сторон договора.

Мы здесь не будем пытаться анализировать целесообразность фик­сации законных неустоек в тех или иных законодательных актах. Оче­видно, что в ряде случаев такой шаг может быть вполне оправдан, в то время как в ряде иных случаев — нет. Обратим внимание лишь на один важный нюанс, вытекающий из контекста экономического анализа. Путем фиксации законной неустойки право может пытаться обеспе­чить сверхкомпенсационную защиту кредитора. Эта задача реализуется в той мере, в которой размер законной неустойки начинает превышать размер наиболее вероятных убытков кредиторов, либо в той мере, в которой она носит штрафной характер (т.е. взыскивается не в зачет, а в кумулятивном соотношении с реальными убытками кредитора).

Как нам представляется, такой шаг законодателю разумно пред­принимать в тех областях договорного права, где (а) крайне низка степень вероятности подачи жертвой иска в суд и успеха в доказывании своих убытков от нарушения, а также (б) имеется явный структурный дисбаланс переговорных возможностей, минимизирующий шансы на включение в договор эффективного размера договорной неустойки. Самым очевидным претендентом является потребительское право^[401]. Поэтому мы в целом приветствуем включение в Закон о защите прав потребителей целого ряда законных неустоек за нарушение договорных прав потребителя, причем значительных, очевидно сверхкомпенсаци­онных и по общему правилу носящих штрафной характер (и. 2 ст. 13 названного Закона). Например, Закон устанавливает пени в размере 0,5, 1 и даже 3% от суммы требований потребителя за каждый день просрочки со стороны коммерсанта в исполнении тех или иных своих обязательств (п. 1 ст. 23, п. 3 ст. 23.1, п. 5 ст. 28 и т.п.). В расчете на годовые проценты пени в размере 3% в день равнозначны более 1000% годовых.

Российский суд может снизить размер такой законной неустой­ки на основании ст. 333 ГК РФ. И описанный нами ранее 50%-ный штраф за добровольное неудовлетворение требований потребителя, и соответствующие штрафные неустойки в форме пеней, согласно практике Верховного Суда РФ (Определение Судебной коллегии по гражданским делам от 29 октября 2013 г. № 8-КГ13-12), могут быть снижены судом в исключительных случаях по заявлению ответчика с учетом конкретных обстоятельств дела. Эта возможность несколько сбивает превентивный эффект таких сверхкомпенсационных неусто­ек. Тем не менее, думаем, мы не ошибемся, если допустим, что даже с учетом этого определенный превентивный эффект такие неустой­ки, установленные в потребительском законодательстве, сохраняют. В контексте потребительских отношений, где у потребителя нет ни­каких шансов рассчитывать на включение в договор в свою пользу договорных сверхкомпенсационных неустоек и очень мало шансов доказать и взыскать все свои убытки (основная часть которых явля­ется нередко вовсе нематериальной), такой законодательный прием нельзя не признать уместным.

Поэтому при разработке нового закона о защите прав потребителей ни в коем случае нельзя забыть о законных неустойках и необходимо­сти их сверхкомпенсационного и чувствительного для нарушителей размера. При этом было бы, видимо, желательно вовсе исключить право суда снижать такие законные неустойки, установленные потре­бительским законодательством (возможно, за исключением случаев невиновного нарушения договора).

В тех же случаях, когда законные неустойки устанавливаются в от­ношении иных случаев нарушения договоров, законодателю (если нет особых причин стремиться к фиксации очевидной сверхкомпенсаци- онности) стоит очень внимательно подходить к вопросу об их размере с точки зрения идеи компенсационности, стараясь по возможности приблизить размер законной неустойки к наиболее вероятному размеру возможных убытков кредитора. Это особенно важно тогда, когда в за­коне устанавливается не штрафная, а обычная зачетная или тем более исключительная неустойка. Тут законодатель должен учитывать, что в реальности либо этой суммой будут вовсе исчерпаны санкции к на­рушителю (исключительная неустойка), либо в большинстве случаев кредитор вряд ли сможет получить по суду больше этой суммы из-за проблем в доказывании убытков (зачетная неустойка). Классический пример ошибочного подхода к законодательному определению уров­ня санкции за нарушение договора — это установление в российском праве процентов годовых, подлежащих начислению в связи с неиспол­нением денежного обязательства, на уровне ставки рефинансирования ЦБ РФ до 1 июня 2015 г.

Ставка рефинансирования (или ключевая ставка в современных реалиях) — это ставка, определяющая стоимость кредитования ком­мерческих банков в ЦБ РФ. Коммерческие же банки, как правило, кредитуют реальный бизнес и потребителей по ставкам, которые значительно выше ставки рефинансирования (ключевой ставки), так как к стоимости рефинансирования (ключевой ставке) добавляются прибыль банка, покрытие операционных расходов банка, премия за риск дефолта заемщиков и т.п. Соответственно, вследствие этих вполне очевидных экономических закономерностей ставка ЦБ РФ на порядок ниже средних ставок кредитования в экономике (осо­бенно если сравнивать с кредитами необеспеченными). В результате возникновения этой существенной разницы должникам часто ока­зывается выгоднее кредитоваться не цивилизованным путем за счет обращения в банки, а путем использования денег, причитающихся своим кредиторам.

Теория рационального выбора и самый элементарный экономи­ческий анализ предсказывают, что в заданных правовых условиях разумный должник, которого не сдерживает риск возникновения ре­путационных потерь, будет нарушать платежную дисциплину и рас­плачиваться с кредитором только по суду.

Осознавая, что такое волюнтаристское кредитование в два-три раза дешевле обращения за кредитом в банк, а также принимая в расчет, что кредитор вряд ли сможет доказать убытки в сумме, превышающей ставку рефинансирования (в случаях неплатежей доказывание убытков представляет собой особенно сложное занятие), должник нередко вполне осознанно идет на нарушение сроков оплаты. Это просто ока­зывается куда выгоднее, чем платить вовремя. В итоге сложившаяся практика применения ст. 395 ГК РФ фактически объявляла льготный тариф на незаконное использование причитающихся другому лицу денежных средств и тем самым стимулировала циничные нарушения договорной дисциплины.

Варианты решения данной проблемы достаточно очевидны. Это либо установление ставки процентов при просрочке платежа не на уровне ставки ЦБ РФ, не отражающей реальной стоимости кредитных денег в экономике, а на уровне средних ставок по необеспеченным краткосрочным кредитам, либо мультипликация ключевой ставки ЦБ РФ на некий коэффициент (вариант, принятый сейчас во всех ев­ропейских странах применительно к просрочкам платежей по коммер­ческим контрактам^[402]), либо допущение взыскания двух видов процентов годовых (одного — в качестве законной неустойки, а второго — в каче­стве платы за принудительное кредитование), начисляемых с момента просрочки в оплате.

С 1 июня 2015 г. российский законодатель предпринял попытку ре­формы начисления процентов. С одной стороны, он изменил порядок расчета процентов по ст. 395 ГК РФ. Теперь такие проценты начисля­ются не по ставке ЦБ РФ, а по средним ставкам по вкладам физических лиц. С другой стороны, законодатель, введя ст. 317.1 ГК РФ, решил реализовать вышеуказанный вариант удвоения процентов: помимо процентов по ст. 395 ГК РФ кредитор получил право на взыскание с должника еще и законных процентов за сам факт использования денег (т.е. фактически в качестве платы за кредитование), которые рассчитываются по ставке рефинансирования. Попытки обосновать возможность взыскания двойных процентов de lege lata через апелля­цию к ст. 823, 809 и 811 ГК РФ в судебной практике предпринимались, но ранее однозначной поддержки не получали.

Как мы видим, общий уровень процентного бремени по новой ре­дакции ГК РФ возрастает, что в целом можно считать позитивной но­востью. Но это не решает проблемы принципиально. Во-первых, даже суммирование ставки рефинансирования (ст. 317.1 ГК РФ) и средних ставок по вкладам физических лиц (ст. 395 ГК РФ) во многих случаях не позволит общему уровню возлагаемого на должника процентного бремени достичь искомого уровня средних ставок по необеспеченным кредитам на пополнение оборотных средств. Во-вторых, прибавление к процентам по ст. 395 ГК РФ законных процентов происходит толь­ко в отношении денежных обязательств, обеими сторонами которых являются коммерческие организации. В остальных случаях кредитор остается один на один со средними ставками по вкладам физических лиц, которые и подавно ниже средних ставок по кредитам. В-тре­тьих, сама ст. 317.1 ГК РФ является крайне неудачной и дает осно­вания многим юристам толковать ее таким образом, что законные проценты начинают начисляться не с момента просрочки, а с момента возникновения самого долга, что абсолютно противоречит обычаям оборота и экономической логике. В результате практически поваль­ной стала практика включения в заключаемые договоры положения об исключении применения ст. 317.1 ГК РФ. В-четвертых, абсолютно непонятно, каким образом возникла крайне странная идея привязать уровень ответственности за просрочку в оплате, в том числе по сугубо коммерческим долгам, к средней ставке по вкладам физических лиц. Более нелогичную идею трудно себе представить.

Несколько лет назад нам уже приходилось писать об этой проблеме неэффективности режима ответственности за просрочку в уплате денег и о путях ее решения^[403]. Тем не менее, к сожалению, неудачные измене­ния ГК РФ (новая редакция ст. 395 и появление ст. 317.1) указанную проблему в полной мере не решили, а, наоборот, породили множество новых вопросов и сложностей.

В итоге при отсутствии у кредитора по денежному обязательству возможности настоять на включении в договор пеней он оказыва­ется практически беззащитным перед контрактным оппортунизмом со стороны плательщика. Кредитор вынужден (а) мириться с тем, что как минимум на период до взыскания с должника долга по суду он помимо своей воли дает должнику возможность волюнтаристского кредитования по ставке ниже рыночной, (б) предвидеть в связи с этим высокую вероятность неплатежей и (в) закладывать связанные с ними издержки в свои цены. Это, в свою очередь, запускает описанные выше проблемы кросс-субсидирования, ухудшающего отбора и без­возвратных потерь от несостоявшихся контрактов (deadweight losses), что позволяет охарактеризовать российский институт процентов го­довых за просрочку не просто как несправедливый, но и как крайне экономически неэффективный. Экономически оправданное решение проблемы возможно двумя способами. Первый состоит в оптимизации реализованной сейчас уникальной в мировом масштабе «модели двух ставок». Следует (а) изменить ст. 395 ГК РФ и привязать размер про­центов за просрочку к ключевой ставке ЦБ РФ, (б) включить в ст. 317.1 ГК РФ четкое указание на то, что законные проценты начисляются по денежным долгам предпринимателя независимо от того, является ли кредитором по этому обязательству также предприниматель, (в) за­крепить недвусмысленно, что законные проценты по ст. 317.1 ГК РФ начисляются по любым денежным обязательствам с момента просроч­ки в их оплате, а не с момента возникновения такого обязательства.

Второй вариант состоит в рецепции европейского решения (модель «одной, но повышенной ставки»). Для его реализации следует, во-пер­вых, либо полностью исключить ст. 317.1 ГК РФ, либо изменить ее та­ким образом, что она не будет устанавливать основание для начисления процентов, а просто будет определять ставку процента, применимую в тех случаях, когда начисление процентов предписано договором или законом, но размер ставки такими законом или договором не опре­делен^[404]. Во-вторых же, следует установить ставку процентов по ст. 395

ГК РФ в отношении денежных обязательств предпринимателей на уровне двойной ключевой ставки ЦБ РФ.

Если мы хотим, чтобы правовой режим ответственности за про­срочку в оплате обеспечивал хотя бы минимальный уровень превенции нарушений платежной дисциплины, указанные выше шаги предпри­нять абсолютно необходимо.

Взыскание дохода, извлеченного должником из факта нарушения до­говора

Другим интересующим нас инструментом компенсационной защи­ты кредитора по договору является предусмотренный в ст. 15 ГК РФ институт взыскания дохода должника, полученного им в результате нарушения.

Как уже отмечалось, этот институт является удачной находкой частного права, известной не только российскому, но и договорному праву некоторых (хотя далеко не всех) зарубежных стран^[405]. Он в теории способен лишить должника какой-либо выгоды от нарушения догово­ра, предотвратить как эффективное, так и неэффективное нарушение договора и тем самым стимулировать должника договариваться с кре­дитором, прежде чем принять решение о нарушении.

В зарубежной литературе давно идет ожесточенный спор о прием­лемости такой санкции с учетом того, что она позволяет кредитору получить больше, чем его реальные убытки, и тем самым отступает от строгого принципа компенсационной природы ответственности^[406].

Нам эти возражения кажутся абсолютно надуманными и строящими­ся на восприятии принципа строгой компенсационности в качестве «священной коровы». Безусловно, взыскание доходов должника, из­влеченных им из факта нарушения, может дать кредитору больше, чем он на самом деле потерял. И это действительно нарушение принципа коррективной справедливости. Но оставить нарушителю эти доходы абсолютно невозможно, во-первых, с этических позиций, так как будет нарушен другой, не менее базовый принцип справедливости, согласно которому никто не может извлекать выгоду из своего правонарушения, а во-вторых, с экономических позиций, так как ранее мы пришли к вы­воду об утилитарной оправданности пресечения оппортунистических нарушений договора, как неэффективных, так и эффективных. В силу того, что идея направить эту выгоду в бюджет или неким третьим лицам представляется, как уже отмечалось, достаточно экзотической, другого выбора, кроме как присудить их в пользу пострадавшего кредитора, мы не видим. Во многих случаях это может облегчить его положение в ситуации, когда доказать собственные убытки оказывается более затруднительным, чем доход нарушителя. Так что в некотором смысле такую форму компенсации можно рассматривать не только как выну­жденную карательную санкцию (которой она на самом деле является), но и как способ решения проблемы доказывания в некоторых случаях.

Так, в частности, этот способ компенсации мог бы помочь решить описанную выше проблему недостаточности уровня ответственности за просрочку в исполнении денежного обязательства. Российским судам следует признать за кредитором право на взыскание с должни­ка разницы между общим процентным бременем, возлагаемым на должника в силу ст. 395 в совокупности со ст. 317.1 ГК РФ (там, где последняя статья применима, и если она сохранится в принципе), с одной стороны, и средними ставками по банковским кредитам с ана­логичной степенью обеспеченности, что и основной долг, — с другой. Нормативным основанием для взыскания такой разницы являются п. 4 ст. 1 ГК РФ, запрещающий извлечение выгоды из своего неправомер­ного поведения, а также и. 2 ст. 15 ГК РФ, позволяющий взыскивать с правонарушителя его доход, извлеченный из факта правонарушения. Должник, который просрочил оплату, извлекает доход в виде экономии на процентах, которые ему бы пришлось платить банку, если бы он погасил долг и решил свои финансовые проблемы путем обращения за банковским кредитом. Эту экономию на процентах право и должно изымать у должника и передавать ее кредитору.

В то же время вряд ли стоит рассчитывать на то, что механизм истребования доходов нарушителя договора станет универсальным средством борьбы с нарушением договорной дисциплины. Причины такого неутешительного вывода — очевидные проблемы с доказыва­нием выгоды нарушителя.

Взыскание карательных убытков

Взыскание карательных убытков в договорном праве, как правило, не допускается, причем не только в странах континентальной Европы, но и в странах англосаксонского права. В США карательные убытки взыскиваются в основном в деликтном праве. За нарушение дого­ворных обязательств они взыскиваются в США только в отдельных случаях (в основном в случаях оппортунистического отказа в выплате страхового возмещения страховыми компаниями). Более интенсивное и широкое применение карательных убытков за нарушение договоров применяется лишь в некоторых штатах США^[407]. Однако в последнее время в литературе стали звучать мнения в пользу распространения практики взыскания карательных убытков и в случае умышленных, недобросовестных нарушений любого договора^[408].

Как уже отмечалось, в основе идеи взыскания карательных убытков с экономической точки зрения лежит задача по превенции правонару­шений за счет ex post увеличения размера присуждаемой суммы убытков на величину, способную компенсировать низкую ex ante вероятность фактического их взыскания. Применительно к случаям нарушения договора логика данного института приводила бы к тому, что чем ниже вероятность того, что кредитор сможет доказать свои фактические убытки, тем на большую величину размер присужденной компенсации должен быть выше размера фактических убытков для тех кредиторов, которым все-таки удалось доказать свои убытки. При этом право могло бы установить максимальное значение соответствующего мультипли­катора во избежание злоупотреблений.

Так ли абсурдна идея введения института карательных убытков в российском договорном праве? Думается, что с учетом остроты про­блемы доказывания и фактического взыскания убытков в наших пра­вовых реалиях ответ на этот вопрос требует серьезного обсуждения. Мы не готовы без проведения специального исследования и оценки всех «за» и «против» защищать идею широкого допущения каратель­ных убытков в сфере договорного права. Очевидно, что легализация такого способа защиты в случае некоторых особо циничных и грубых нарушений прав кредитора могла бы поспособствовать упрочению договорной дисциплины. Но тут нужно сопоставить все релевантные издержки и выгоды от такого правового решения.

Один из самых важных вопросов, без ответа на который такие ре­шения достаточно сложно предлагать, — это определение той степени вины нарушителя, которая оправдывает сверхкомпенсационность (только умысел, умысел и грубая неосторожность или некая особен­но недобросовестная форма умысла или грубой неосторожности). Как очертить круг таких нарушений, применительно к которым пра­во должно вводить институт карательных убытков? В американской научной литературе по этому вопросу сейчас ведутся крайне жаркие баталии. Выдвигаются теории, согласно которым карательные компен­сации могут применяться к (а) любому умышленному нарушению до­говора (yvilful/deliberate breach), (б) нарушению договора, сопряженному с нарушением принципа добросовестности (bad faith breach), (в) оп­портунистическому неэффективному нарушению (opportunistic breach). Эта дискуссия пока не привела к формированию четкого консенсуса.

У нас, например, вызывает серьезные сомнения мнение ряда авто­ров (например, Ричарда Познера) о том, что право должно дифферен­цированно относиться к умышленным неэффективным и умышлен­ным эффективным нарушениям и допускать сверхкомпенсационные взыскания только в отношении первых^[409]. Познер считает умышленные неэффективные нарушения оппортунистическими и допускает ис­пользование для сдерживания таких нарушений сверхкомпенсаци­онных взысканий (как минимум в форме истребования извлеченного должником дохода)^[410]. Как образно пишет Познер, продавец, который, получив предоплату, вместо поставки обещанного товара использует полученные деньги, чтобы построить себе бассейн, заслуживает того, чтобы запустить в него книгой^[411]. Умышленные же эффективные нару­шения, совершаемые в ситуации, когда продавец нарушает договор, так как открыл для себя возможность извлечь выгоду от альтернативного использования обещанного первому покупателю товара в размере, большем, чем убытки покупателя, он считает вполне допустимыми и не заслуживающими особого порицания.

Критерий, который Познер использует для различения оппорту­нистических и приемлемых умышленных нарушений, не выдерживает критики. Ведь на самом деле и случай со строительством бассейна может быть эффективным нарушением, если продавец посчитал, что выгода от задержки в поставке и приоритетного использования полученной предоплаты на иную цель превышает убытки покупа­теля от неполучения товара в срок. Почему же этот случай Познер объявляет оппортунистическим нарушением, заслуживающим сверх­компенсационных взысканий, а отказ продавца от поставки из-за по­лучения альтернативного предложения продать обещанную покупа­телю вещь третьему лицу, выгода от которой для продавца превышает убытки покупателя, он готов считать вполне оправданным поведе­нием?

На самом деле, по нашему мнению, нет никакого основания пот­ворствовать эффективным нарушениям, так как на деле с учетом рисков недокомпенсации огромная часть prima facie эффективных нарушений такими ex post не оказываются. Не говоря уже о том, что суду ex post определить эффективность или неэффективность прои­зошедшего нарушения во многих случаях будет крайне сложно, что делает дифференциацию средств защиты, проведенную по этому кри­терию, очень проблематичной. На наш взгляд, любые умышленные нарушения, произошедшие в связи с желанием должника извлечь дополнительную выгоду, предосудительны в равной мере.

С другой стороны, есть сомнения и в позиции тех авторов (напри­мер, Уильяма Доджа), которые призывают применять сверхкомпенса­ционные взыскания (причем именно карательные убытки) за любые умышленные нарушения договоров^[412]. Дело в том, что в ряде случаев трудно признать некоторые умышленные нарушения договора недо­бросовестными или особенно предосудительными. Как мы уже отме­чали, когда должник нарушает договор с целью извлечь дополнитель­ную выгоду, его поведение должно признаваться недобросовестным и оппортунистическим. Но в ряде других случаев умысел отнюдь не означает недобросовестность. Например, такая ситуация имеет место, когда нарушение договора хотя и происходит осознанно, но было спро­воцировано стечением тяжелых обстоятельств, в силу которых испол­нение договора могло бы причинить должнику ущерб или потребовать расходов, объем которых на порядок превосходит возможные убытки кредитора. Этот тезис в свое время выдвинул Д. Фридмэнн^[413]. Недавно в развитие этой идеи в американской литературе было предложено счи­тать умышленным и заслуживающим сверхкомпенсационных взыска­ний нарушение, которого можно было бы избежать без значительных издержек^[414]. На это обстоятельство обращают внимание и европейские правоведы, разрабатывающие проблематику умышленных нарушений договора^[415]. Думается, в этих замечаниях есть здравый смысл. С точки зрения принципа добросовестности есть принципиальная разница между осознанным нарушением своих обязательств во имя шанса извлечь дополнительную выгоду, с одной стороны, и осознанным нарушением обязательств, произошедшим в связи со стремлением должника предотвратить возникновение у него непропорционально высоких убытков, — с другой.

Для окончательных выводов по данному вопросу об умысле как факторе легитимации карательных убытков требуется проведение са­мостоятельного глубокого анализа. Предварительно заметим лишь, что нам в целом импонирует идея признать в качестве недобросовестного и заслуживающего особой правовой реакции такое умышленное нару­шение, которое было спровоцировано желанием причинить вред кре­дитору, стремлением извлечь дополнительный доход или произошло по иным причинам, не связанным с необходимостью избежать несения непропорциональных расходов. Главная проблема такого определения состоит в том, что в праве гражданском, где основным участником оборота являются коммерческие организации, использование понятия вины, основанного на оценке психологического отношения ответчика к своему поведению, значительно затруднено. Чье отношение и чьи цели нужно принимать во внимание? Как быть, если директор не бьи в курсе таких вопросов и решение не осуществлять исполнение при­нимал какой-то курирующий сделку менеджер? В связи с этим многие высказывают критические и заслуживающие внимания замечания в отношении переноса уголовно-правовых подходов к определению умысла в гражданское право.

Возможно, с учетом этих проблем следует при невозможности оп­ределения истинных целей нарушения в качестве недобросовестного умышленного нарушения договора, ответственность за которое нельзя исключить договором в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ и может обсуждаться на предмет перевода в карательный формат, следует презюмировать нарушение договора, обладающее одновременно следующими характе­ристиками. Во-первых, оно должно было произойти в ситуации, когда у должника была реальная возможность исполнить договор. Во-вторых, не было причин или препятствий, которые хотя и не влекли невоз­можность исполнения и не являлись основанием для освобождения должника от ответственности, но могли бы оправдать неисполнение договора с точки зрения принципа добросовестности. При этом при доказанности факта наличия у должника реальной возможности испол­нить договор бремя доказывания наличия объективных препятствий и своей добросовестности перекладывается на должника. Например, должник в опровержение обвинений кредитора в недобросовестном умышленном нарушении может доказать, что он был вынужден пойти на осознанное нарушение в связи с необходимостью избежать не­пропорциональных затрат, иных существенно неблагоприятных по­следствий, нарушения прав других кредиторов или иных лиц и т.п.^[416]

Можно считать эти критерии достойными дальнейшего критического осмысления и обсуждения. Выводить что-то более рабочей гипотезы в рамках настоящей книги было бы преждевременно.

Возникает, в частности, еще и следующий вопрос, без ответа на который трудно предложить последовательную доктрину карательных убытков в договорном праве. Если право в целом начнет допускать взыскание карательных убытков за умышленные недобросовестные нарушения договоров, то не логично ли применять такой же режим ответственности и к случаям, когда нарушение происходит в резуль­тате грубой неосторожности, проявившейся в форме пренебрежения должником минимальными стандартами разумности и осмотритель­ности и циничного безразличия к риску нарушения договора и причи­нения убытков кредитору? Есть ли место для известного уголовному праву (ст. 25 УК РФ) понятия косвенного умысла в сфере нарушения договоров?^[417] Например, если мы в целом допустим использование ин­ститута карательных убытков за умышленные недобросовестные на­рушения договора, не логично ли использовать аналогичную санкцию и в отношении ситуаций, когда нарушение как таковое было, возможно, и неумышленным, но сама возможность такого нарушения стала следст­вием умышленного игнорирования минимальных стандартов должной осторожности и осмотрительности? Например, легко приходит на ум случай, когда подрядчик допускает непреднамеренный дефект в работах в силу того, что умышленно в целях экономии на издержках использо­вал неквалифицированных рабочих или дефектное оборудование или полностью устранился от контроля реализации работ субподрядчиками.

Как бы то ни было, если мы пытаемся дифференцировать режим ответственности по критерию степени вины и тем более построить на этом критерии основание для столь радикального отступления от тради­ционной идеи компенсационной природы договорной ответственности, следует крайне внимательно отнестись к определению той степени вины, которая будет обусловливать специальный вид ответственности.

Есть и масса иных причин для осторожного отношения к допуще­нию карательных убытков в договорном праве в относительно ши­роком формате, о некоторых из которых мы писали применительно к модели карательной сверхкомпенсационной защиты в целом. Из тех, что нами не были упомянуты, можно отметить, в частности, вопрос об определении соотношения этой санкции с иными сверхкомпенса­ционными санкциями (договорной или законной неустойкой, иском об истребовании доходов нарушителя^[418]). Повторимся: отход от прин­ципа компенсационности отнюдь не невозможен, но требует крайне тщательного просчитывания регуляторных последствий и конкретного дизайна предлагаемого института.

Единственная, пожалуй, сфера, в которой уже сейчас можно до­статочно смело ввести данный институт (при условии установления в позитивном праве максимального значения допустимого мульти­пликатора), — это потребительское право. Взыскание карательных убытков здесь можно допустить на случай нарушения договорных прав потребителя как минимум тогда, когда в отношении соответствующего нарушения в законе не установлены чувствительные штрафные закон­ные неустойки. При этом нет особой нужды уточнять степень вины: в такого рода случаях взыскание карательных убытков имеет смысл допускать в качестве универсального способа защиты прав потребителя на случай любого нарушения договора. Причина, которая оправды­вает столь смелый шаг именно в потребительском праве, традици- онна и состоит в том, что иначе бы большинство потребителей из-за ограниченных финансовых и иных возможностей свои нарушенные права не имело стимулов защищать, а это приводило бы к тому, что для большинства коммерсантов возникали бы сильные стимулы эти права систематически нарушать. Близкую функцию сейчас выполняет предусмотренный законом штраф в 50% от суммы требований потре­бителя, не удовлетворенных коммерсантом в добровольном порядке. Возможно, есть основания для повышения значения этого мультипли­катора и установления в качестве условия для его применения самого факта нарушения прав потребителя.

Некоторые выводы

Вышеприведенный анализ показывает, что, оставаясь в рамках ре­жима сугубо компенсационной защиты договорных прав, гражданское право может, оптимизируя режим взыскания обычных убытков или используя те или иные элементы карательных, сверхкомпенсационных взысканий (более толерантное отношение к сверхкомпенсационным договорным неустойкам, введение в некоторых сферах значительных законных неустоек, интенсификация практики взыскания доходов нарушителя договора, извлеченных из факта нарушения, а также воз­можное расширение сферы допустимого применения института ка­рательных убытков), создавать определенные условия для превенции случаев нарушения договорной дисциплины.

Но всегда ли эти стимулы способны оказаться достаточными? Даже с учетом новой редакции ст. 393 ГК РФ доказывание убытков еще очень долго останется большой проблемой. Законные неустойки введены или могут быть введены в очень ограниченном числе сфер договорных отношений. Сверхкомпенсационные договорные неустой­ки очень часто оказывается невозможным согласовать. О проблеме с доказыванием выгоды нарушителя мы также упоминали. Наконец, карательные убытки за нарушение договоров без дополнительных ис­следований и просчета рисков торопиться вводить вряд ли возможно за рамками сферы потребительского права. Кроме того, релевантные любым связанным с взысканием денежного суррогата моделям защиты огромные проблемы с исполнением судебных решений о присужде­нии денежных средств в ближайшее время вряд ли испарятся. Так что очевидно, что очень во многих случаях компенсационная защита до­говорных прав оказывается недостаточной.

В связи с этим нам представляется, что договорное право должно как минимум более дружественно относиться к инструментам абсо­лютной защиты договорных прав.