§ 2. Источники права в РФ и обычаи

Уже несколько десятилетий продолжается научная дискуссия о принадлежности обычая к источникам права в России. Позиции ученых по данному вопросу очень раз­нятся. Одни авторы сильно преувеличивают регулятив­ную роль обычая, другие - ее сводят к нулю, третьи вооб­ще считает дискуссию по данному вопросу надуманной.

Научное осмысление категории «обычай» с позиции теории права, несмотря на возросший интерес, находится пока на начальной стадии. Можно выделить ряд вопросов, которым не уделялось внимание или они остаются изу­ченными не в полном объеме. Одним из ключевых вопро­сов в теории права остается вопрос о месте и роли обычая в правовом регулировании.

Включение обычая в число источников права зачас­тую напрямую связано с пониманием категории «источник (форма) права». По оценке В.С. Нерсесянца, понятие «ис­точники права» выполняет двойственную функцию. С од­ной стороны, оно позволяет отграничить источники права от социальных регуляторов, которые таковыми не явля­ются. С другой стороны, данное понятие раскрывает место того или иного источника права, соотношение его юриди­ческой силы с юридической силой других источников пра­ва^{[34] [35]. Понятие «источник права» принято понимать в раз­личных смыслах. Как отмечает Н.Н. Вопленко, «источник права как понятие не замыкается на формально установ­ленных государством официальных правовых актах, слу­жащих юридическим средством выражения и закрепления норм (законы и подзаконные акты), но, наряду с этим, рас­крывает социальные истоки права, его предопределен­ность многообразием условий социальной жизни». Эта многофункциональность данного понятия позволяет упот­реблять его в различных смыслах: материальном, соци­альном, идеологическом... и т.д.3э В данной работе понятие «источник права» используется в формально­юридическом смысле, поэтому употребляется как тожде­ственное понятию «форма права».}

В научной литературе понятие «источник права» рас­крывается через различные, на первый взгляд одинако­вые по смыслу, словесные конструкции. Одни авторы под источником права понимают «акты, содержащие юридиче­ские нормы»^[36], другие, раскрывая данное понятие, полага­ют, что под «источником права» следует понимать «формы выражения и закрепления правовых норм, правил поведе­ния в различных документах»^[37]. В качестве ключевых слов в данных понятиях можно выделить «акт» и «документ», смысловое значение которых различно. Если обратиться к толковому словарю, слово «документ» может употреб­ляться в следующих смыслах:

1. Деловая бумага.

2. Официальная бумага.

3. Письменное свидетельство^{[38] [39].}

Таким образом, под документом можно понимать только те источники, которые имеют письменную форму. Нормы, письменно не зафиксированные, в данном случае не могут быть отнесены к источникам права. Слово «акт» имеет более широкое значение. Термин «акт» может обо­значать:

1. Документ.

2. Закон, указ государственных органов или постанов­ление общественных организаций.

3. Действие .

Акты могут иметь как письменную форму, так и выра­жаться в каких-либо действиях. Понимание «источника права» как документа является узким, при таком подходе обычай не является источником права.

От понимания категории «источник права» зависит ко­личество источников. В научной литературе можно выде­лить совершенно различное отношение к принадлежности обычаев к числу источников права. Одни авторы, раскры­вая классификацию видов источников права, вообще не упоминают об обычаях^[40], другие же, напротив, - рассмат­ривают обычаи наряду с другими источниками права^[41] или признают возможность их действия в качестве правовых регуляторов.

К примеру, А.М. Васильев считает, что обычаи, санк­ционированные государством, только в исключительных случаях являются формой выражения норм права^[42]. Похо­жей позиции придерживается А.С. Пиголкин, который от­мечает, что в российской правовой системе обычай вы­ступает в качестве источника права лишь в порядке ис­ключения и только в тех случаях, когда возможность его применения оговаривается в законодательстве. Анализи­руя обычай, А.С. Пиголкин называет его неписаным источ­ником права^[43].

Полностью исключать обычай из числа источников права Российской Федерации было бы не совсем верно. Во-первых, упоминание об обычае как об источнике права в настоящее время содержится в законодательстве Рос­сии. Во-вторых, для правовых систем современности в настоящее время, несмотря на наличие основных источни­ков (т.е. тех, которые преимущественно регулируют обще­ственные отношения), характерно разнообразие источни­ков права.

Множественность источников права в определенной мере выражает рост абсолютного объема правового регу­лирования и увеличения разнообразия методов правового воздействия^[44]. Поэтому количество источников права в Российской Федерации в настоящее время больше, чем в «классическом» варианте континентальной правовой сис­теме. Увеличение числа источников права, тем не менее, не принижает роли нормативно-правовых актов.

Согласно законодательству обычаи могут использо­ваться для эффективного регулирования общественных отношений, дополняя правовое регулирование. Например, согласно Земельному кодексу Российской Федерации^[45] при установлении публичных сервитутов должны учитываться обычаи. Кроме того, обычаи могут использоваться при принятии правоприменительных актов. Так, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации^[46] и Арбит­ражный процессуальный кодекс Российской Федерации^[47] предусматривают возможность при разрешении граждан­ских дел в судебном порядке учитывать обычаи делового оборота. Следовательно, обычай может быть основой для принятия судебных решений.

Данный факт говорит о том, что обычай следует включать в число источников права, так как при принятии решения российские судебные органы основываются на действующих правовых нормах и являются правоприме­нительными актами. Принятие любого правоприменитель­ного акта возможно только при наличии соответствующей правовой нормы. Так как сами обычаи не зафиксированы в нормативно-правовых актах (содержится только отсыл­ка, позволяющая использовать обычай), значит, в некото­рых случаях норма обычая законодателем приравнивает­ся к норме права, иначе решение суда принятое с учетом обычая, было бы необоснованным. Возможность исполь­зования некоторых обычаев наряду с правовыми нормами говорит о том, что законодатель отнес эти обычаи к числу источников права.

Авторы ряда работ полагают, что прежде чем ответить на вопрос: является ли обычай источником права, необхо­димо четко классифицировать обычаи. Понятие «обычай» в литературе имеет очень широкое применение, поэтому обычаи очень сильно различаются по своим сущностным характеристикам. Как правило, к источникам права относят правовой^[48], или санкционированный, обычай.

Такой подход не для всех авторов является убеди­тельным. Так, В.О. Лучин, например, убежден, что «с по­добным утверждением вряд ли можно согласиться, ибо для признания обычая в качестве источника права не дос­таточно того, что им руководствуются государственные органы в своей практической деятельности. Необходимо, чтобы в силу своих внутренних свойств и качеств он мог бы служить основой для решения юридических дел, то есть для принятия властных решений»^{[49] [50] [51] [52] [53].}

Другие авторы указывают на косвенное значение обычая как источника права³⁰. Представители следующего подхода отмечают, что официально в Российской Федера­ции обычаи не признаются источниками права, хотя фак­тически таковыми являются³¹. Иногда источником называ­ют обычное право, выделяя его как особый вид - «межот­раслевой источник права»³². И.С. Зыкин более гибко под­ходит к вопросу о роли обычая, отмечая, что «роль обычая существенно рознится в зависимости от характера обще­ственных отношений»³³. Очень часто в литературе встает вопрос: каким именно источником является обычай - пра­вовым или неправовым. На данный вопрос нельзя отве­тить однозначно, поскольку обычаи неоднородны и могут выступать как в качестве неправовых регуляторов, так и в качестве регуляторов, имеющих отдельные правовые ха­рактеристики.

Обычай относят к числу так называемых нетрадици­онных источников права. Деление источников на традици­онные и нетрадиционные довольно условно. Как отмечает Н.Н. Вопленко, сложность этой классификации определя­ется недостаточной ясностью самого понятия «правовая традиция». Н.Н. Вопленко предлагает под «правовой тра­дицией» понимать закономерность развития права, опре­деляемую особенностями его национально-исторического развития. Правовая традиция проявляется в отчетливо выраженной стабильности, повторяемости и преемствен­ности правового менталитета, источников права, правовых институтов и процедур деятельности³⁴. Если рассматри­вать все критерии, предложенные Н.Н. Вопленко, то их можно отнести и к обычаям. Для обычаев характерны ста­бильность, повторяемость, преемственность, связь с мен­талитетом и т.д. Поэтому обычаи можно отнести к тради­ционным источникам права.

Споры о роли обычая в правовом регулировании свя­заны с отсутствием у обычая четко выраженных свойств (или качеств), присущих источнику права. К основным свойствам обычая принято относить определенность, об­щеизвестность и общеобязательность. Особенности про­явления свойств связаны с устной формой закрепления обычая.

Степень определенности обычая связана с частотой его применения. Чем чаще периодичность применения обычая, тем четче будут конкретизированы действия уча­стников отношений. Частое практическое применение при­водит к автоматизму в использовании обычая. Редкое ис­пользование обычая может привести к «отставанию» обы­чая от развития общественных отношений, поэтому ранее привычное поведение для конкретной ситуации уже не бу- ^[54] дет отвечать новым общественным отношениям. Посколь­ку обычай письменно не зафиксирован, это приводит к то­му, что невостребованные обычаи забываются. Возникшая неопределенность становится причиной отмирания обы­чая. Поэтому для действующего обычая всегда характерна определенность.

Вопленко Н.Н. Указ. соч. - С. 22.

Общеобязательность обычая возможна только в том случае, если обычай признается обществом или санкцио­нируется государством. Признание обычая обществом возможно, если общество однородно (по религиозным ве­рованиям, убеждениям, моральным установкам и т.д.). Чем больше проявляется неоднородность общества, тем меньше будет общепризнанных обычаев. Общественное признание обеспечивается отношением большинства представителей общества к действующему обычаю. Об­щеобязательность обычая, признанного государством, бу­дет обеспечиваться со стороны государства.

Обычай переживает определенную эволюцию. На ранних стадиях развития общества защита со стороны го­сударства не нужна, так как обычай является результатом или продуктом определенного общественного мировоз­зрения. Обычай выступает как элемент системы ценностей определенной группы людей, поэтому защиту обеспечи­вают не санкция государства, а моральное воздействие общества. В силу развития общественных отношений че­ловек становится менее зависимым от остальных членов общества, появляется необходимость в санкциях, обеспе­чивающих исполнение норм, в том числе и некоторых обычаев.

Уменьшение роли обычая связано не столько с разви­тием общества, сколько с территорией государства и мно­гонациональным составом. В ряде обществ даже при на­личии санкционирования со стороны государства дейст­вие обычая в отдельных сферах просто невозможно, не­обходимы единые правовые нормы. Анализируя разви­вающиеся государства, М.А. Супатаев пришел к выводу, что «обычай неотделим от групповой принадлежности ин­дивида, прекращение членства в группе влечет за собой и выход из-под юрисдикции местного обычая»⁵³. С данным утверждением нельзя не согласиться, поскольку обычай может быть общеизвестным только на локальной террито­рии или в «замкнутом обществе», так как обычай не имеет письменную форму. Миграция населения, которая в на­стоящее время носит межгосударственный характер, при­водит к необходимости увеличения количества норматив­но-правовых актов, потому что обычай перестает быть общеизвестным для всех членов общества. Поэтому в на­стоящее время обычаи чаще действуют среди групп насе­ления и, как правило, не охватывают всех жителей терри­тории.

Несмотря на наличие специфических особенностей, роль обычая как правового регулятора полностью отри­цать нельзя. По нашему мнению, некоторые обычаи можно отнести к числу источников права, но для того чтобы четко выделить эту группу источников, необходимо определить разновидности обычаев, а также разграничить понятие «обычай» и другие сходные понятия.