Еще Аристотель заметил: «Не всякая наука есть доказывающая наука

[…] Есть не только наука, но также и некоторое начало науки, посредством которого нам становятся известными термины»^{^[363]}. Что является началом юриспруденции как науки, и каким образом это начало предопределяет специфику юридических понятий? Часто таким началом называют идеи и принципы нравственности и справедливости.

Но ссылки на эти начала всегда делаются уже в рамках существующего права и представлений о нем; кроме того у юриспруденции нет монополии на определение и реализацию этих высших ценностей. Скорее это непосредственный предмет размышлений богословов и философов, выводами которых и пользуются юристы для нравственного оправдания юридических предписаний и предотвращения забвения этих принципов в процессе своей специфичной юридической деятельности. Сказанное опять же подтверждается историей римской юриспруденции.

Первые юристы в Др. Риме появились в лоне практической деятельности – respondere, cavere, agere, то есть консультаций, составления документов, участия в процессе и т.д.^{^[364]} Будучи представителями аристократии, юристы были людьми образованными и, как правило, являлись поклонниками той или иной древнегреческой школы философов; в своей практической деятельности они стали использовать эти знания с целью смягчения формализма и консерватизма древнего римского права. Поэтому и возникли ссылки на идеи справедливости и нравственности, что нашло отражение в известном определении права Цельса «Ius est ars boni et aeqa». Но обратим внимание, что перевод слова «ars» как «наука» есть явная модернизация, так как речь в этом афоризме идет о праве как «искусстве или мастерстве определять, что хорошо и справедливо». Это означает, что в праве и юриспруденции принципы нравственности и справедливости исследуются не сами по себе, а в контексте практической деятельности. То, что юридическая практика предшествует общему понятию права, отражается в следующих суждениях Ульпиана: «Право получило свое название от «правосудия» (iustitia)». «Правосудие есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право» (D.1.1.1,10)^{^[365]} Примечательно, что значение слова «iustitia» как «справедливость» в латинском языке является не первоначальным, а приобретенным в процессе судопроизводства. Э. Бенвенист утверждает, что термин «ius» произошел от глагола «iurare» – произносить клятву^{^[366]}.

Таким образом, сказанное позволяет определить начало права и юриспруденции как требование соблюдать установленную форму – ритуал, процедуру, обряд. Религия является истоком права в том смысле, что первоначально эти ритуалы носили сакральный характер. Обычно указывается, что характерной чертой примитивного права является формализм – достижение последствий связывается со строгим совершением соответствующих обрядов, и прогресс в праве связывается с преодолением этого формализма и содержательным разрешением юридических ситуаций. Но при этом развитие права не устранило формализм в юридической деятельности (что особенно остро ощущают и современные юристы практики), а смягчило и секуляризировало юридические обряды. Подавляющее большинство правовых вопросов и сейчас разрешаются на основе признаваемого и в классическом римском праве принципа законности - «Dura lex sed lex» - «Закон суров, но это закон» или «Nemo supra lex» - «Закон превыше всего».

Позитивным в развитии права было не упразднение формализма как такого, а признание возможности возникновения сложных и нетипичных правовых ситуациях, когда возникает вопрос о соблюдении не только «буквы закона», но и «духа закона». Но, при определении меры справедливости ad hoc – для данного случая, формально-официальный характер права проявляется в самом статусе субъекта судейского усмотрения и особой процедуре его совершения.

Теорию права И.А.Ильин называет законоведением: «Оно имеет общий характер потому, что излагает основные выводы многих, главных юридических наук, останавливаясь на том, что важно для всякого юриста, и опуская то, что имеет более специальный интерес»^{^[367]}. Русский философ и правовед обращает внимание на определенность и официальный характер предмета этой науки, содержащей «основные сведения о тех обязательных правилах поведения (нормах)¸ которые устанавливаются уполномоченными и потому авторитетными людьми»^{^[368]}. Исходя из этого, логичным является вывод о признании предмета не просто науки «Теория права», а науки «Теория российского права». Если в российском учебнике по теории права в качестве вида правонарушения без соответствующих оговорок выделяется уголовный проступок, то речь идет о грубой ошибке, так как это противоречит действующему российскому законодательству. В теме «Источники (формы) права» особое внимание уделяется нормативно-правовому акту, а при характеристике системы права и законодательства дается общее понятие отрасли права. Но эти научные конструкции теории российского права можно считать универсальными с большими оговорками и лишь в рамках романо-германской правовой традиции. Обоснованным в юриспруденции признается то, что соответствует не только реальному бытию, но и формализованным нормам права. Социолог может доказать общественную опасность данного вида деяния, но юрист не назовет это деяние преступлением до тех пор, пока соответствующий состав не будет включен в уголовный закон. Сам факт, что в теории права к правомерному относится конформистское и даже маргинальное поведение, свидетельствует о формально-условном характере юридического взаимодействия.

Еще один пример особого характера предмета юриспруденции и ее научных конструкций. Формально-опосредованный характер юридической коммуникации проявляется в том, что в структуру правоотношения включаются его участники, субъекты права, тогда как философское понятие общественного отношения исходит из того, что это социальная связь между людьми. В.Н. Протасов пишет: «Видимо, особый взгляд на правоотношение, отличающееся от общефилософского понимания отношения, обусловлен объективной потребностью правовой теории именно в такой теоретической конструкции»^{^[369]}. Но речь идет не просто о сформулированной учеными удобной научной конструкции, а о специфике юридического взаимодействия, в которое человек вступает не всем своим существом, а лишь в аспекте соответствующего юридического статуса. Неслучайно римские юристы для обозначения субъекта права использовали слово «persona», которое первоначально имело значения «маска». Субъекты права, образно говоря, играют определенные «юридические роли», и именно в этом смысле являются элементом структуры правоотношения. В философии и психологии различают «аутентичное Я» и персону, то есть индивида как он представляется другим. Личность как "аутентичное Я" характеризуется высоким уровнем самосознания и свободным, без внешнего воздействия следованием определенным ценностям и принципам. Поэтому Сенека, как философ, был прав, когда утверждал, что "мысль о преступлении уже преступление". Но юристы в рамках своей профессиональной и научной деятельности не могут следовать словам Сенеки, так как правонарушением может быть только деяние, и анализ субъективной стороны (вина, мотив, цель) осуществляется в контексте квалификации внешнего акта поведения. Эта специфика предмета правового регулирования и соответственно предмета правовой науки отражается в юридических определениях и терминах.

Речь идет не об игнорировании или недооценке фундаментальных ценностей в правоведении и юридическом образовании, а о необходимости восприятия универсальных начал нравственности и справедливости сквозь призму позитивного права и его возможностей. Любой человек способен воспринимать красоту, но если он решил стать художником, то он должен овладеть особой техникой живописи. Точно также любой социализированный субъект несет в себе представления о нравственности и справедливости, но если он решил стать юристом, то он должен освоить особый механизм проявления указанных начал в правовом сегменте социального бытия. Подобно тому, как художник не может называть произведения искусства единственным воплощением красоты (она проявляется в природе, в обыденных вещах и т.д.), точно также и юрист не должен считать, что право является единственным воплощением и гарантом нравственности и справедливости. Да, необходимо опасаться сужения горизонта восприятия права, но широта мышления не означает его неопределенности и размытости.

Необходимо исходить из методологического требования – каждому общетеоретическому юридическому понятию должно соответствовать проблемное поле конкретных и типичных правовых ситуаций. Поэтому юридическую науку в коммуникативном аспекте можно трактовать как диалог с участием не только правоведов, но и юристов-практиков. Категориальный аппарат общей теории права должен соответствовать реально существующему предмету правового регулирования. Когда это требование не учитывается, могут возникать концепции, носящие скорее не юридический, а философский, социологический и иной характер, то есть выходящие за пределы предмета собственно юриспруденции. Даже общая теория права как система обобщенных знаний возникла в рамках юриспруденции, которая в целом является наукой прикладной. И теория права не может покинуть лоно, породившей её юридической деятельности. Не отрицая фундаментальный характер теории права, не стоит забывать, что исторически и функционально эта наука производна от практической юриспруденции. Забвение этого факта и приводит к характерному для российской правовой науки производству нового знания без четкого обоснования его практической ценности. Различные научные направления и школы в юридической науке ценны не сами по себе, а в качестве представителей соответствующих юристов-практиков, деятельность которых в отдельных сегментах правовой системы учеными-юристами подвергается обобщению. Преградой для возникновения бесчисленного числа концепций права может быть требование указать на конкретные и при этом типичные юридические ситуации и проблемы, которые обобщает данная концепция права.

Прикладной характер юридической науки означает, что ученые-юристы в своих концепциях не просто адекватно отражают правовую реальность, а предлагают научные конструкции исправления ее негативных проявлений. Важнейшей причиной возникновения «голого законотворчества» может быть сама юридическая наука, если не осознается ее практически-прикладной характер. Признаем, что в России часто законопроекты зарабатываются как некие научно-идеологические трактаты. В качестве курьезного примера можно привести отклоненный Президентом РФ письмом от 11 февраля 1999 г. законопроект «О бирже и биржевой деятельности», который содержал описательный материал, взятый из элементарных учебников по экономике^{^[370]}. Еще в 1990 г. К.Д. Лубенченко употребилудачную метафору - «безработные законы». Было бы логично предположить, что причиной этой «безработности» законов является их качество и, прежде всего, несоответствие реальным общественным условиям. Но у автора «перевернутая логика» – такие «безработные законы» оцениваются как «саженцы», то есть положительно, а социальные условия, отторгающие эти законы, называются «бесплодной почвой»^{^[371]}. Речь идет о тесно связанных между собой явлениях – юридическом волюнтаризме и идеализме, негативное влияние которых на российскую правовую культуру убедительно показал Н.И. Матузов в своей известной статье: «В условиях возникшей у нас еще в период «перестройки» правовой эйфории у многих сложилось убеждение, что достаточно принять хорошие, умные законы, как все сложнейшие и острейшие проблемы общества будут решены»^{^[372]}.

Наблюдается дефицит очевидной установки, что законы не могут быть признаны качественными в момент их принятия и введения в действие, а их объективная и позитивная оценка возможна лишь после того как они реализованы и дали ожидаемый результат. В связи с этим давно обосновывается необходимость установления конституционной ответственности законодателя за качество принимаемых законов. Но пока дискуссионным остается вопрос о существовании вообще такого вида особой юридической ответственности. Поэтому в качестве первого шага стоит принять предложение В.П. Казимирчука включать в наименовании закона фамилии авторов законопроекта^{^[373]}. Этим позитивная (внутренняя) ответственность разработчиков законопроекта будет стимулироваться воздействием на их политическое и научное честолюбие.

Для исправления, «выпрямления» описанной выше деформации в российском законотворчестве целесообразно в юридической науке сменить акценты в общепринятых научных теориях. Речь идет о эвристически ценной научной конструкции механизма правового регулирования как «взятой в единстве системы правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения»^{^[374]}. Норма права, возникающая в результате правотворчества, является одним из элементов механизма правового регулирования. Категория «механизм правового регулирования» является не первичным, а производным и подчиненным по отношению к более широкому понятию и соответствующему социальному явлению – правовому регулированию как процессу упорядочения, стабилизации и обеспечения развития общественных отношений. Ценность любого механизма во внешнем проявлении и воздействии на соответствующий объект. Очевидно, что начало процесса функционирования в целом механизма правового регулирования нельзя отождествлять с созданием одного из его элементов – нормы права. Возникновение нормы права и даже правоотношений не является еще правовым регулированием, а подготовкой к нему. Так, В.Б. Исаков точно заметил, что «итог конституционного процесса на десять процентов зависит от Конституции и на девяносто – от практики её реализации»^{^[375]}. Для создания доктринальной предпосылки преодоления или хотя бы минимизации практики «голого законотворчества» стоит признать, что правовое регулирование – это то, что в современной российской теории права называют третьей стадией правового регулирования, то есть реализация права.

В заключение этого раздела укажем, что в богословии или философии оправданно как самоцель сохранение чистоты идеи и принципов веры. И в юриспруденции есть основополагающие идеи и принципы, но прикладной характер этой науки предполагает признание критерием истинности юридических норм также их реализуемость и эффективность «здесь и сейчас». Так, правовед может быть преданным сторонником демократии, хранить верность её идеалам, но при этом разрабатывать и реализовывать конституционно-правовые конструкции авторитарного государственного режима, как переходного этапа от тоталитаризма к демократии. Но часто российские правоведы, игнорируя реалии переживаемого обществом этапа развития, разрабатывают законопроекты как некие научно-идеологические трактаты. При этом в самой общественной жизни происходит профанация тех идей и принципов, которые так безоглядно и поспешно стремились реализовать их сторонники.

<< | >>

↑

Источник: В.В. Сорокин. История и методология юридической науки: учебник для вузов /под ред. д-ра юрид. наук, профессора В.В. Сорокина. – Барнаул,2016. – 699 с.. 2016

Еще по теме Еще Аристотель заметил: «Не всякая наука есть доказывающая наука:

- Адвокатура РФ - Административное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Банковское право России - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - Коммерческое право России - Конкурсное право России - Конституционное право - Корпоративное право России - Медицинское право России - Правоведение - Теория государства и права РФ - Уголовное право - Уголовное право - Хозяйственное право -