Право і звичай

Розглядаючи співвідношення права і звичаю, треба насамперед зазначити, що звичай як усталене правило поведінки в подібних життєвих ситуаціях був і залишається дієвим соціальним регулятором. В історичній ретроспективі звичай і був правом, яке в сучасній правовій доктрині прийнято іменувати звичаєвим правом.

Така властивість звичаю була визнана юридичною наукою не одразу. До початку ХІХ століття звичай самостійною формою права не визнавався. Тільки з розвитком історичної школи права стало можливим доведення факту утворення правовідносин на підставі норм, які виникли на основі звичаю, а також формування звичаю з реальних правовідносин у суспільстві. На відміну від панівного у ті часи позитивістського бачення права, історична школа, зокрема такі її представники, як Ф. Савіньї та Г. Пухта, доводили, що існує багато правових норм, які сформувалися і набули форми звичаю без будь-якого втручання законотворця. Сучасні дослідження у галузі етнології та антропології права лише підтверджують той факт, що становлення права у давні часи відбувалося саме у формі звичаю. Норми, які входили у звичай, були обов'язкові не тому, що протягом тривалого часу застосовувалися на практиці до однорідних життєвих ситуацій, а тому, що звичай закріплював вже існуючий стан речей, і тому ставав правовою нормою, яка апріорі визнавалася обов'язковою.

Звичай, як і мораль - універсальний соціальний регулятор. Як не можна уявити людину без моралі, так і не можна уявити правову систему, яка б не брала свої витоки зі звичаю і в тій чи іншій формі не зберегла його до наших днів.

Первісно звичай виникав у різноманітних соціальних утвореннях як правило, обов'язкове для виконання лише членами цієї групи. Звичай формувався і закріплювався у свідомості людини як необхідне правило поведінки, будь то правило розподілу здобичі, визначення метричної міри чи шлюбний звичай або обряд. Людина була носієм звичаю і водночас ланкою, через яку він передавався наступним поколінням у незмінній формі. Поступово в процесі ускладнення соціальних відносин та розвитком суспільства із місцевих звичаїв утворювалися звичаї, які набували загального характеру, або ж правила поведінки для певної групи, класу або ж національності. Інакше кажучи, звичаї відображали панівні в тій чи іншій групі чи місцевості погляди на право. Звичаї як соціальні регулятори можна спостерігати у найрізноманітніших сферах людської діяльності і взаємодії, наприклад, звичаї торгового мореплавства, торгові звичаї, церковні, міжнародні і навіть звичаї ведення війни.

Звичай є досить досконалою формою права, оскільки найбільш влучно передає стан людської правосвідомості, виникає з найбільш важливих потреб людського життя, є більш зрозумілим та доступним для звичайних людей, ніж норми права, сформульовані державою. Також звичай досить консервативний, він не змінюється разом із зміною нормативно-правових актів чи навіть зі зникненням одних та утворенням інших держав. Такі властивості забезпечували йому доволі довге домінування у правових системах, але з виникненням державних інститутів почалася ера переоцінки ролі звичаю в соціальному регулюванні.

Таким чином, до формування писаного права правила поведінки переважно фіксувалися у звичаях, які діяли в різноманітних соціальних сферах, спираючись при цьому на моральні та релігійні норми того часу. За допомогою звичаю регулювалися відносини відправлення релігійних культів, які у сукупності створювали так звані релігійні звичаї, за звичаєвими нормами регулювалися торговельні відносини, частина яких до сьогодні іменується торговельними звичаями або звичаями ділового обігу. Звичай визначав умови вступу в шлюб, права і обов'язки подружжя, розподіл їхнього майна. За звичаєм вирішувалися суперечки в соціальній групі, так само, як і питання відносин з іншими соціальними групами тощо. Таким чином, до того часу, коли створилися правові та соціальні умови для виникнення держави, соціальне регулювання у суспільстві в різних сферах здійснювалося переважно за допомогою звичаєвих норм. Державі необхідно було не порушувати того ладу, який створив підґрунтя для утворення і функціонування її інститутів. Перші пам'ятки так званого писаного права є нічим іншим, як зафіксованими звичаями. Суди як у додержавні часи, так і з виникненням держави продовжували застосовувати звичай, тим самим легіти- муючи його як соціальний регулятор. Звичай, зафіксований письмово, використаний у судовому рішенні, набував властивостей, яких в нього не було, а саме: точності, визначеності і стабільності. Але при цьому звичай лише наголошував на своєму консервативному, казуальному характері, розрахованості на конкретний життєвий випадок.

Поступово в процесі еволюції життя ставало дедалі динамічнішим, що у свою чергу вимагало формулювання норм, які б були більш пристосовані до реального життя. Джерелом таких норм ставали державні інституції, які почали формулювати писані норми права, що мали абстрактний характер, тобто були пристосовані до необмеженого кола випадків.

Однак створені державними органами норми не витіснили звичай як соціальний регулятор, хоч сфера його застосування істотно звузилась. В системі соціального регулювання йому залишається місце незалежно від того, визнає його держава чи ні. Це як правило сфери суспільних відносин, які не потребують правового регулювання з боку держави - відносини у родині, у релігійних культах, обрядах, правилах етикету тощо. У багатьох країнах звичай може застосовуватися, зокрема, але не виключно, при регулюванні торговельних відносин, будучи при цьому самостійним джерелом права. Звичай є одним з джерел міжнародного права. У світі також є чимало країн із так званими традиційними правовими системами, в яких функціонують паралельно право, сформоване державою, і звичаєве право, яке зберігається у суспільстві з часів його виникнення. Насамперед це стосується країн африканського континенту.

4.5.