Информация теряет свой статус коммерческой тайны в случае, если она становится общеизвестной.

Например, если информация опубликована в печати или была, скажем, представлена в Интернете, то с этого момента она может свободно разглашаться всеми лицами, которые ею владеют, включая тех, кто давал обязательство о ее неразглашении.

С нашей точки зрения, коммерческая тайна обладателя должна признаваться общеизвестной информацией, если доказано, что в совокупности своих существенных признаков она известна всем специалистам данной отрасли, на данной территории и на определенный момент времени, если все указанные специалисты владеют ею по независимым друг от друга основаниям. Данное правило применимо даже в тех случаях, если все специалисты, относящиеся к числу конкурентов обладателя коммерческой тайны, осуществляют в отношении данной информации права коммерческой тайны.

Переход коммерческой тайны в категорию общеизвестной информации может произойти в результате разглашения ее лицом, которое в силу договора с правообладателем или норм антимонопольного законодательства не имело на это соответствующего права. В то же время представляется, что в указанной ситуации право ссылаться на факт общеизвестности информации должны иметь только лица, которые не являются виновными в нарушении прав коммерческой тайны, т.е. не относятся к числу лиц, чьи противоправные действия повлекли разглашение коммерческой тайны. Кроме того, при решении вопроса о прекращении признака неизвестности коммерческой тайны (и соответственно прав на нее) во внимание должны приниматься объем раскрытой коммерческой тайны и число лиц, получивших доступ к такой информации^[94].

Кроме того, отсутствие свободного доступа на законных основаниях к информации заключается в ее «закрытости». Предполагается, что информация может быть получена только незаконным путем.

В пункте 2 ст. 1472 ГК РФ не раскрыто понятие «доступ к секрету производства случайно или по ошибке». Возникает вопрос, может ли лицо, получившее такой доступ в результате случайности или ошибки, использовать коммерческую тайну в своей предприни-

мательской деятельности наравне с лицом, самостоятельно получившим информацию, составляющую коммерческую тайну?

Поскольку в законе нет формального запрета на использование полученной таким образом коммерческой тайны, а предусмотрена только обязанность принятия мер по охране ее конфиденциальности, можно сделать вывод, что новый правообладатель правомочен использовать секрет производства, полученный им путем случайности или ошибки^[95]. Данный вывод можно сделать из п. 2 ст. 1472 ГК РФ: лицо, которое использовало секрет производства и не знало и не должно было знать о том, что его использование незаконно, в том числе в связи с тем, что оно получило доступ к секрету производства случайно или по ошибке, не несет ответственность.

Требование неизвестности информации, составляющей коммерческую тайну, признается в качестве существенного требования не только в законодательстве РФ, но и в законодательстве и практике большинства зарубежных стран.

В дореволюционной юридической литературе признак неизвестности (иногда говорили о необщедоступности) сведений, составляющих охраняемый секрет, выделялся в качестве объективного элемента коммерческой тайны^[96].

Процесс установления признака неизвестности коммерческой тайны можно условно разделить на три этапа. Первый этап предполагает установление круга лиц, применительно к которым определяется соответствие информации (коммерческой тайны) признаку ее неизвестности. Второй этап исследования связан с установлением так называемого определительного уровня^[97], т.е. установление существенных признаков информации, которая должна быть признана известной для соответствующего круга лиц. Способом установления определительного уровня является оценка неизвестности информации по кругу источников и способам получения информации. Третий этап связан с проведением сравнительного исследования существенных признаков информации, составляющей коммерческую тайну, и общеизвестной информации с целью выявления качественного отличия коммерческой тайны от общеизвестной информации. Под неизвестностью коммерческой тайны в данном случае должна быть понимаема новизна (отличимость, оригинальность) сведений, составляющих коммерческую тайну^[98].

Режим коммерческой тайны заключается в принятии обладателем коммерческой тайны мер по охране конфиденциальности информации.

Если ранее указывалось, что Закон о коммерческой тайне регулирует отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности, то в настоящее время этот Закон регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). По сути, в его нынешнем состоянии Закон о коммерческой тайне представляет собой нормативный акт о режиме коммерческой тайны.

Если ранее под коммерческой тайной понималась конфиденциальность информации, то в настоящее время это понятие определяется через режим конфиденциальности информации, в то время как само понятие режима коммерческой тайны исключено из Закона о коммерческой тайне^[99]. Пункт 3 ст. 3 указанного Закона утратил силу.

Как писал В. Розенберг, «то, что могло бы быть по своим объективным признакам тайною, не есть таковая, если тот, ради интересов которого охраняется тайна, не пожелал сделать из этого тайны»^[100]. Наличие мер по охране конфиденциальности информации - это условие, подлежащее доказыванию в суде при возникновении спора; условие, подтверждающее соблюдение критериев отнесения информации к коммерческой тайне.

Законом оговорены обязательные меры по охране конфиденциальности информации, которые должны включать в себя следующее.

Во-первых, определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну. При соблюдении указанного требования, прежде всего, необходимо обратить внимание на перечень той информации, которая должна быть засекречена^[101], однако следует помнить и о перечне сведений, которые не могут являться коммерческой тайной в соответствии со ст. 5 Закона о коммерческой тайне (данный перечень будет приведен ниже).

Во-вторых, ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка. При соблюдении указанного требования необходимо, чтобы организация определила:

- круг лиц, допущенных к коммерческой тайне предприятия;

- список документов или группу документов, отнесенных к разряду коммерческой тайны, при этом документы, которые относятся к указанному разряду, могут быть снабжены грифом «Коммерческая тайна»^[102].

В третьих, учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана. Для этого целесообразно составить список сотрудников, имеющих доступ к коммерческой тайне. Список следует формировать с учетом трудовой функции работника и тех ценных сведений, которые необходимы для ее осуществления.

В-четвертых, регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров.

Заключаемые с работниками организации трудовые договоры должны содержать упоминания о доступе к коммерческой тайне и об ответственности за ее несоблюдение. В дополнение к этому от каждого работника следует получить подписанное обязательство (условие) о неразглашении конфиденциальной информации, выполненное в виде отдельного документа, а также роспись об ознакомлении с каждым из действующих в организации локальных нормативных актов в сфере защиты конфиденциальной информации^[103]. Так, работодатель вправе обязать работника не разглашать сведения, являющиеся охраняемой законом тайной, путем включения такого условия в трудовой договор (ст. 57 ТК РФ). Условие о неразглашении охраняемой законом тайны относится к дополнительным условиям трудового договора и включается по соглашению сторон. Как правило, такое условие предусматривается в трудовом договоре с работником, которому сведения, являющиеся охраняемой тайной, будут известны в ходе выполнения его трудовых обязанностей. В случае, когда при приеме на работу работник отказывается от включения в трудовой договор условия о неразглашении установленной законом тайны, работодатель вправе отказать ему в заключении трудового договора. Эту позицию подтверждает Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». В частности, в п. 10 указанного Постановления говорится о том, что необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) работодатель принимает под свою ответственность, и заключение трудового договора с конкретным лицом является правом, а не обязанностью работодателя. Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность, требования, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессиональноквалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы. Указанное условие трудового договора может быть предусмот-

рено в отношении государственной, коммерческой, служебной или иной тайны^[104].

Характерно, что сохранение работником коммерческой тайны трудовое законодательство предусматривает только на период трудовых отношений. В связи с этим представляется целесообразным дополнить ТК РФ положением о возможности включения в трудовой договор обязательств работника по сохранению коммерческой тайны после окончания трудовых отношений.

В соответствии же с п. 2. ст. 1470 ГК РФ гражданин, которому в связи с выполнением трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства.

Таким образом, гражданское законодательство содержит более оптимальную формулировку, нежели ТК РФ, однако эта формулировка распространяется только на сохранение секрета производства, но не на коммерческую тайну.

Для признания ноу-хау служебным необходимо, чтобы получение данного ноу-хау работником было обусловлено выполнением трудовых обязанностей или задания работодателя. Следовательно, доказательством наличия исключительных прав на служебное ноу- хау у работодателя являются документы, подтверждающие факт получения данного ноу-хау конкретным работником в порядке выполнения служебных обязанностей или задания работодателя. Служебные обязанности отражаются в трудовом договоре в соответствии с ТК РФ. Они могут развиваться и дополняться должностными инструкциями. Важно, чтобы среди письменно зафиксированных обязанностей работника фигурировали специфические обязанности, связанные с получением (законным путем) информации, обобщением ее в информационные продукты или ресурсы, которым впоследствии могут быть преданы конфиденциальные свойства ввиду коммерческой ценности и неизвестности третьим лицам^[105].