§ 2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН, ОТВЕТСТВЕННОСТЬ КАК ПОСЛЕДСТВИЕ НЕИСПОЛНЕНИЯ ПО ДОГОВОРУ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ

Общее содержание прав и обязанностей договора доверительного управления имуществом коррелируется с содержанием договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом лишь с большей детализацией, а в некоторых случаях и со своими особенностями.

Осуществляя доверительное управление имуществом, управляющая компания вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя. В соответствии с п. 1 ст. 1020 ГК, доверительный управляющий осуществляет правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом, за исключением распоряжения недвижимым имуществом, которое может осуществляться доверительным управляющим лишь в случаях, предусмотренных договором доверительного управления имуществом. Закон об инвестиционных фондах и принятые в его исполнение нормативно-правовые акты четко определили, что управляющей компании при передаче имущества в доверительное управление передаются все правомочия собственника, включая право распоряжения имуществом.

Каждое из обязательств управляющей компании, корреспондирующее правам пайщика, детализируется на уровне законодательного регулирования путем определения ограничений правомочий управляющей компании либо путем установления в императивном порядке четких действий в рамках предоставленных полномочий. Как выше было рассмотрено такой метод регулирования свойственен системе усиленного государственного контроля, вместо предоставления воли сторонам на определение поведения, как и во многих странах континентальной системы права. Данный подход позволяет найти баланс между необеспеченным интересом пайщика и предоставленными субъективными правами управляющей компании в реализации данного интереса, обеспеченными императивным регулированием. При этом необходимо понимать, что единая сделка доверительного управления паевым инвестиционным фондом, являясь односторонне фидуциарной на стороне пайщика, содержит в себе две основные цели: правовую и экономическую. Экономическая цель сводится к тому, чтобы управляющая компания оказала возмездную услугу по управлению имуществом в инвестиционном секторе. А правовая сводится к тому, чтобы пайщик передал правомочия управляющей компании для достижения экономической цели.

Все права и обязанности выполняют свою правовую функцию в структуре отношений доверительного управления паевым инвестиционным фондом, восполняя в той или иной степени баланс интересов. Их можно классифицировать на три группы: организационные, имущественные и информационные. Однако данные права и обязанности распределяются диспропорционально, о чем будет сказано ниже.

В литературе разделяют отношения на внутренние и на внешние там, где одно лицо вступает в правоотношения с третьими лицами в интересах другого лица, разделяют.

При том в любом правоотношении, - договорном и недоговорном, независимо от того, какой именно юридический факт послужил основанием для его возникновения, права и обязанности должны корреспондировать друг другу.

Одним из важных вопросов, является вопрос соотношения уровня правового регулирования и эффективности экономического роста. Исследования показывают, что высокий уровень защиты прав инвесторов, гибкость и предсказуемость правового регулирования лежат в основе эффективного функционирования финансового сектора, а также выявлено, что четкое регулирование четырех основных элементов, позволяющих говорить о стабильной правовой базе деятельности финансового сектора, сектора управления чужим имуществом: 1) Раскрытие существенной информации 2) Эффективная (предсказуемая) ответственность за нарушения должного поведения 3) Эффективное наблюдение за деятельностью рынка 4) Эффективная защита инвесторов .

В договоре доверительного управления внутренние отношения определяются правами и обязанностями доверительного управляющего и учредителя. При этом суды также придерживаются такого разграничения и более того, устанавливают, что внутренние правоотношения не влияют на отношения доверительного управляющего с третьими лицами.

В одном судебном постановлении суд подтвердил, что нарушение управляющим условий договора доверительного управления, его оспоримость (если он действовал на момент заключения сделки с третьим лицом) не может повлиять на действительность заключенной сделки с третьим лицом. «Суд пришел к выводу, что правоотношения между ^{[246] [247] собственником и управляющим не могут влиять на права арендатора, добросовестно исполняющего свои обязанности по договору аренды».}

В другом судебном постановлении^[248] суд постановил, что в случае превышения полномочий доверительным управляющим при заключении сделки, сделка не может быть признана недействительной по основаниям ст. 168 ГК РФ. В обоснование своей позиции суд указывает, что отношения между управляющим и собственником регулируются договором, и полномочия управляющего также происходят из договора, в свою очередь ст. 168 ГК РФ регулирует случаи превышения полномочий, установленных законом. «В связи с тем, что материалами дела не доказано, что 2-й ответчик знал или должен был знать, в отличие от истца и 1 -го ответчика, о наличии ограничений по договору доверительного управления, а собственник и доверительный управляющий действовали между собой недобросовестно и их действия не могли быть отражены на правах добросовестного арендатора, у суда не было оснований для признания сделки недействительной».

Если говорить о цели правоотношений, то здесь можно разграничивать их на правовые и экономические. Экономическая суть сводится к оказанию управляющей компанией услуг в сфере инвестиций, а правовая - передача пайщиком правомочий для достижения экономической цели. В связи с тем, что внутреннее содержание отношений между пайщиками и управляющей компанией намного уже внешнего содержания, большую роль играет определение прав и обязанностей управляющей компании именно перед пайщиками.

Более того, данная диспропорция восполняется путем введения императивного регулирования обязательств управляющей компании, обеспечивающих стимул к выполнению своих обязательств под страхом санкций за их неисполнение. Равно как и в договоре доверительного управления имуществом в договоре доверительного управления паевым инвестиционным фондом внутренние отношения сводятся к оказанию услуг по управлению имуществом.

Контроль за исполнением управляющей компании осуществляется путем истребования пайщиками отчетов об услугах. При этом если в рамках договора доверительного управления имуществом не установлены определенные сроки и требования к отчетности, то в рамках отношений договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом установлено, что управляющая компания обязана представлять отчетность и раскрывать информацию в порядке установленном нормативно-правовыми актами ФСФР, иметь свой интернет-сайт (Приказ ФСФР № 05-23/пз-н); осуществлять учет операций с имуществом, составляющим активы паевого инвестиционного фонда (Раздел 4 Постановления ФКЦБ № 04-5/пс , Приказ ФСФР № 08-18/пз-н). Причем для пайщиков существует два направления контроля: раскрытие информации о деятельности управляющей компании, которая осуществляется в средствах массовой информации, а также получение информации из ФСФР, которым управляющая компании также предоставляет отчетность в установленные сроки и в установленных объемах (п. 1.3. Постановления ФКЦБ № 03-41/пс).

Такой «двухуровневый контроль» на уровне как самих участников гражданских правоотношений, так и государства, объясняется тем, что информация или отчетность является единственным механизмом для пайщика в определении качества выполняемых управляющей компанией услуг, ведь как было отмечено выше управляющая компания имеет преимущество перед пайщиками в силу наличия специальных знаний, опыта.

Проблема неодинаковой информированности сторон договора была известна еще римлянам . В тот период недостаток информированности был скорее исключением, чем правилом, в отличие от современности, где разница между информированностью существенно усилилась. По своей сути современный правопорядок требует от стороны договора, которая в большей ^[249] степени проинформирована, раскрывать известную информацию, разъяснять менее информированной и менее профессиональной стороне непонятные термины, а законодатель предоставляет большую защиту той стороне, которая не обладает данной информацией или обладает в меньшей степени. Так происходит в первую очередь в сфере потребления товаров и услуг. Добросовестное, честное и доступное для понимания информирование - необходимый элемент соблюдения интереса пайщика, позволяющий последнему оценивать те или иные действия управляющей компании. В силу того, что все полномочия пайщика как собственника осуществляет управляющая компания единственным источником контроля для пайщика остается информация о том, каким образом управляющая компания их осуществляет, то есть по своей сути каким образом реализуется интерес и субъективные права пайщика. На основании предоставляемой информации пайщик дает оценку деятельности управляющей компании и определяет свой дальнейший интерес в продолжении отношений по доверительному управлению паевым инвестиционным фондом и по сути является источником принятия решения о расторжении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Информация, таким образом, становится неотъемлемым условием реализации субъективных прав и обязанностей.

Профессор Блэк считает, что «решение так называемой ассиметричной информации возможно самими управляющими компаниями, инвестиционными банками, юридическими фирмами, биржами, так как предоставление ими недостоверной или фальсифицированной информации является риском в ракурсе репутации данных компаний. Соблюдение достоверности информации возможно только под страхом ответственности»^[250].

Недостатком контроля пайщика путем получения информации, отчетов от управляющей компании, является то, что оценка деятельности управляющей компании, той или иной осуществленной ею инвестиции, оценка вознаграждения управляющей компании, заключенная в отчетах для многих пайщиков оказывается совершенно бесполезной информацией, которую он не может проверить. Например, инвестор не может дать оценку примененной математической методики оценки сделки и т.п.

Как показывает практика, даже при наличии информации оценка деятельности управляющей компании выходит за пределы правовых категорий, и требует, как это было рассмотрено выше, привлечения дополнительных неправовых механизмов. Для этого могут использоваться саморегулируемые организации, иные третьи лица, которые смогут оценить результаты деятельности той или иной управляющей компании. Хотя данный момент является наиболее важной составляющей в правоотношениях доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

Пайщик вправе требовать от управляющей компании управления имуществом в его интересах, что коррелируется со ст. 1012 ГК РФ. При этом из анализа ст. 1021 ГК РФ следует, что управляющая компания обязана оказывать услуги лично, и с должной заботливостью. Положения Закона об инвестиционных фондах устанавливают еще два принципа деятельности управляющей компании: разумность и добросовестность.

Ни законодатель, ни судебная практика не дают определения и детализации данных принципов.

Кризис 2008 года поднял ряд наиболее важных вопросов перед рынком: (1) определение «лучшего исполнения» (лучшая цена плюс дополнительные преференции инвестора), (2) прозрачность (цена раскрытия информации, предпочтительно в режиме реального времени), и (3) доступность.

Разразившийся финансовый кризис подорвал доверие инвесторов как внутри страны, так и за рубежом к российской экономике, что привело к оттоку денежных средств. Чтобы вернуть эти активы и направить их на развитие, России необходимо обеспечить собственников-инвесторов действенным механизмом защиты их прав. Споры, связанные с защитой права собственности, в том числе по негаторным искам, сталкивают правоприменителя с проблемами, требующими в первую очередь глубокого теоретического осмысления и проработки.

В рамках предоставление защиты прав пайщиков большое значение приобретает содержание должной заботливости, добросовестности и разумности управляющей компании. В отличие от Германии, где судам предоставлена возможность субъективного толкования при определении содержания оценочного понятия, российская судебная практика идет по пути поддержания объективизма и раскрытия понятий через предписания закона. В рамках отношений доверительного управления паевым инвестиционным фондом, суды придерживаются позиции рассмотрения нарушения именно прав и обязанностей нежели рассмотрения вопроса соблюдения интереса пайщика (выгодоприобретателя). Тому есть подтверждение в одном из решений, где суд при рассмотрении спора из договора доверительного управления ссылается на то, что суд «не может и не должен проверять экономическую целесообразность действий ответчика», так как это «...выходит за рамки судебного контроля и относится к риску предпринимательской деятельности субъектов этой деятельности»^{[251] [252]}. Такая позиция суда противоречит самой сути отношений доверительного управления, где собственник-непрофессионал доверяет свое имущество профессиональному участнику рынка по управлению имуществом. К сожалению, суды до настоящего момента так и не дали определение и критерии, свойственные той или иной категории отношений. Но, как правильно отмечается в литературе, «опыт заполнения лакун накапливается

253

постепенно» .

В литературе встречается мнение о необходимости закрепления оценочных понятий в гражданском законодательстве . Однако, в свою очередь, это может породить практические негативные последствия. Конституционный суд РФ неоднократно указывал на то, что «неопределенность содержания правовой нормы допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу» . Неточность формулировки или неконкретность формулировки возлагает обязанность толкования на суды, которые не всегда обладают специальными познаниями.

Как утверждал И.А. Покровский, судам Г ермании была предоставлена возможность определять наличность злоупотребления правом на основании неких этических критериев, т.е. фактически самостоятельно определять границу между предписаниями права и требованиями морали^{[253] [254] [255].}

Значение и содержание должной заботливости, разумности и добросовестности необходимо выявлять в каждом конкретном случае. Однако суды избегают устанавливать критерии должной заботливости, ссылаются на ст. 401 ГК РФ, то есть пытаются определить ее через призму надлежащего исполнения обязательств, соблюдения объективного права,

прямо закрепленного в законе, договоре: «.................... должна быть доказана

противоправность поведения доверительного управляющего, которая состоит в неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей по договору, то есть в не проявлении должной заботливости об интересах, обозначенных в договоре».^[256] Так, один из судов постановил, что «надлежащее исполнение управляющей компанией своих обязанностей означает проявление должной заботливости об интересах

258

выгодоприобретателя и фонда...» .

Толкование судами оценочных понятий с позиций позитивизма приводит к тому, что суды не анализируют действия управляющей компании через призму соблюдения интересов пайщиков. Для целей настоящей работы, был проведен анализ часто встречающихся злоупотреблений прав пайщиков, не нарушающие при этом положения закона и договора, однако явно влекущие за собой имущественный вред для пайщиков.

Изучение практики деятельности управляющих компаний на российском рынке позволяет вычленить наиболее частые варианты нарушений управляющих компаний, которые на сегодняшний день не урегулированы законодательством, однако могут быть признаны нарушением односторонней фидуциарности пайщиков. Среди таковых хотелось бы выделить ряд наиболее распространенных, выявленных эмпирическим путем:

1. Управляющие компании занижают доходность управления, совершая ряд сделок, убыточных для пайщиков, через свои аффилированные компании. Совершается это в том случае, когда доход от управления в результате благоприятных рыночных условий, профессионального управления активами и иных обстоятельств является высоким. В результате совершения таких сделок, доход пайщиков (стоимость пая) существенно снижается, а в свою очередь доход от такого рода сделок остается на аффилированных компаниях управляющей компании .

2. Управляющие компании могут использовать свои аффилированные компании также, например, для продажи своих собственных убыточных активов. В результате таких сделок возможно ^{[257] [258] уменьшение доходности пайщика. В свою очередь, управляющая компания получает выгоду в виде завышенной оплаты за убыточные активы[259].}

3. Управляющие компании могут использовать средства клиентов для манипуляций ценами на акции, совершая различного рода сделки. Например, путем покупки низколиквидных акций, составления аналитического обзора по поводу них, который будет заключать большой потенциал роста их цены и продать пайщикам существенно дороже их стоимости. Опять же, данные сделки могут проводится через аффилированные компании, в результате которых фактическая прибыль остается косвенное у управляющей компании^[260].

4. Управляющие компании заменяют интерес пайщика своим интересом. Часто в крупных финансовых группах обычно представлен широкий спектр возможных услуг. Это приводит к конфликту интересов между подразделениями. Например, финансовая группа организует размещение акций или облигаций (IPO). В ходе размещения эти ценные бумаги очень часто попадают в портфели клиентов по доверительному управлению - и неважно: выгодно это для клиента или нет. Когда финансовая группа выступает организатором размещения - ее задача продать ценные бумаги как можно дороже. Когда финансовая группа управляет портфелем клиента - ее задача купить акции как можно выгоднее (то есть дешевле). К сожалению, встречаются обратные ситуации, когда перед IPO организаторы «рисуют» фантастические перспективы, продавая акции клиентам, а через несколько месяцев после IPO, берут и уменьшают свою оценку стоимости акций в разы^[261].

5. Управляющие компании часто дают вольную трактовку результатам доверительного управления. Если пайщик, при передаче средств в управление, не четко определил меру риска, управляющий сможет обосновать любой результат своей работы, свободно перемещаясь по всему полю «риск-доходность», и утверждая, что высокая доходность получена при минимальном риске, а низкая доходность - результат высокой надежности. На деле высокая доходность может означать, что клиент реально нес высокий риск, а управляющий его об этом не предупредил. В другом случае низкая доходность может объясняться плохой работой управляющего, а не высокой степенью надежности.

Действующее законодательство не признает данные действия правонарушениями и судебная практика на сегодняшний день пошла по тому пути, что сделки, совершаемые управляющей компании, не рассматриваются судами с точки зрения целесообразности и соблюдения интересов пайщиков.

Это свидетельствует о том, что на сегодняшний день законодательно не урегулированы отношения сторон доверительного управления паевым инвестиционным фондом, не найден баланс интересов, созданы правовые условия для свободы действий управляющих компаний в своих интересах через аффилированных лиц.

Так, например, положения ст. 40 Закона об инвестиционных фондах устанавливают запрет управляющей компании (за исключениями, предусмотренными законодательством) использовать имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, для обеспечения исполнения собственных обязательств, которые связаны с доверительным управлением паевым инвестиционным фондом, или для обеспечения исполнения обязательств третьих лиц. Данное положение является общим, однако не распространяется на случаи действия управляющей компании через аффилированных лиц.

Исходя из проведенного анализа существующей практики

злоупотребления правами управляющей компании представляется возможным предложить одно из изменений в действующее законодательство, установив дополнительное ограничение при

осуществлении деятельности управляющей компании, добавив п. 10 ст. 40 Закона об инвестиционных фондах: «Управляющая компания не вправе совершать сделки с имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, где стороной такой сделки выступает лицо, аффилированное управляющей компании».

Соотношение прав и обязанностей должно отвечать на эти вопросы. Определение лучшего исполнения, во-первых непосредственно коррелируется с интересом пайщика, а во-вторых закладывает вектор определения должной заботливости и разумности.

Понятие должной заботливости является оценочным понятием. Воспользуемся определением М.Ф. Лукьяненко, который дал следующее определение: «оценочное понятие - это относительно-определенное положение, сформулированное в гражданско-правовой норме путем указания наиболее общих признаков, свойств, качеств, связей и отношений разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, предусматривающее в рамках содержательных критериев, установленных законодателем, самостоятельный выбор участником гражданского правоотношения варианта поведения (оценку избранного поведения судом) применительно к конкретной ситуации в данной социальной среде и в данное время с учетом внутреннего убеждения»^[262]. Именно в этих понятиях в наиболее общем виде объединяются различные неоднородные факты, явления, находящиеся в сфере правового регулирования, дается их оценка на основании определенных критериев^[263]. Но в законодательстве при этом отсутствует раскрытие его принципов.

В зависимости от субъекта толкования, решающую роль в определении содержания оценочных понятий гражданского права принадлежит доктринальному и судебному толкованию, результаты которых необходимо использовать при создании перечных определений, являющихся наиболее эффективным способом конкретизации оценочных понятий гражданского права. Основная задача заключается в определении сути данного оценочного понятия.

Принципы поведения управляющей компании определены во многих европейских странах. Основоположником все же является Великобритания. Анализ судебной практики Великобритании позволяет выделить следующее содержание правомочий управляющей компании. При этом необходимо отметить, что деятельность управляющих регулируется в основном только с точки зрения не фидуциарных обязательств (в соответствии с договорным правом и правом о деликтах). Применение к управляющим компаниям фидуциарных обязательств остается спорным и до сих в судебной практике Великобритании не выработано единой позиции по данному вопросу, хотя и не исключается их применимость^[264]. Из последних могут быть рассмотрены следующие. Управляющая компания должна действовать в интересах пайщиков, что включает четкое выполнение условий траста^[265], а также действия в целом в лучших интересах бенефициара. В 1984 году в решение по одному из судебных споров было установлено, что там, где целью траста является обеспечение финансовой выгоды, полномочия в области инвестиций по такому трасту должны осуществляться таким образом, чтобы получить лучший результат для бенефициара, принимая во внимание риски инвестиций в целом. В данной позиции управляющие при принятии решения о выборе инвестиции должны поставить во главу свой интерес и просто адаптировать его как наилучшую инвестицию^[266]. Данное решение неоднократно интерпретировалось юристами и инвестиционным сообществом в том ракурсе, что данное решение возлагает на управляющего обязанность получить максимальную прибыль без учета иных обстоятельств, кроме как увеличение первичного капитала. В судебной практике данное решение рассматривалось с разных позиций. В одном решении шотландского суда такая позиция была интерпретирована таким образом, что управляющие не вправе руководствоваться в своей деятельности своими политическими и религиозными предпочтениями^{[267] [268] [269] [270].}

Управляющая компания должна действовать осторожно, что подразумевает ее обязанность действовать профессионально и с осторожностью , использовать специальные знания и навыки , соблюдать

271

соответствующий принцип диверсификации , учитывать приемлемость инвестиций^[271], учитывать соответствующие основания сделок, действовать разумно, получать надлежащую консультацию. По своей сути это составляет содержание фидуциарных отношений в сфере инвестиций.

Так или иначе, европейские страны пытаются раскрыть деятельность управляющей компании через установление принципов поведения. Так, в Испании законодатель устанавливает следующие принципы деятельности управляющей компании: управляющая компания обязана инвестировать в соответствии с принципом ликвидности и диверсификации и четким определением инвестиционного профайла, отраженного в соответствующих документах, установленных законодательством; действовать в интересах пайщиков; действовать надлежащим образом, с должной заботливостью и с осмотрительностью обычного предпринимателя (бизнесмена) и благонадежного представителя^[272].

В Италии управляющие компании обязаны получать наилучший возможный результат от исполнения услуг с учетом поставленных целей управления и осуществлять при этом деятельность таким образом, чтобы минимизировать расходы фонда; действовать независимо и в соответствии с принципами и общими правилами, установленными применимым правом; действовать в соответствии с инвестиционными целями, установленными в проспектусе; воздерживаться от действий, которые приведут к выгоде одного актива за счет потерь в другом активе; получать адекватные знания о финансовых инструментах, товарах и иного имущества, в которые осуществляется инвестирование^[273].

В Японии управляющие компании обязаны действовать с разумной заботливостью гипотетически хорошего управляющего (exercise the reasonable care of a hypothetical good mamger)^[274]. В японском праве принципы деятельности управляющих закреплены в общих положениях гражданского права, в Гражданском Кодексе. Так, принцип «разумной заботливостью гипотетически хорошего управляющего» закреплено в ст. 644 Г ражданского Кодекса Японии^[275]. В соответствии с данной статьей любое лицо, которое обязано осуществлять управление бизнесом или имуществом другого лица на основании договора (соглашения) должно осуществлять свою обязанность с должной заботливостью «гипотетически хорошего управляющего».

Законодательство Японии о трастах устанавливает обязанность действовать «благонадежно» (duty of loyalty), под которым понимается исполнение обязательств добросовестно в интересах бенефициара и избегать конфликта интересов. Соотношение понятий «должной заботливости» и «благонадежности» в японском праве до сих остается неясным. Высший суд Японии при этом постановил, что обязанность действовать благонадежно неразрывно связана с обязанностью действовать с должной заботливостью . При этом в данном решении суд уточняет, что в случае корпоративных споров данная обязанность означает действие в соответствии с законами, иными нормативно-правовыми актами, уставом, и резолюциями, принятыми акционерами, а также предполагается, что директора должны действовать добросовестно в интересах компании. С учетом того, что два этих принципа применяют к институциональным инвесторам (ст. 28, п. 1 и 2 Закона о коммерческом трасте № 154 2004 года)^{[276] [277], и с учетом того, что два этих принципа остаются неясными, приняты ряд нормативно-правовых актов, уточняющих содержание данных принципов.}

В Г ермании управляющие компании обязаны действовать

добросовестно в интересах пайщиков; действовать с заботливостью разумного бизнесмена (предпринимателя) для общих целей инвесторов; проявлять должную заботливость, деловой опыт и добросовестность; действовать исключительно в интересах инвесторов и с соблюдением деловой этики свойственной рынку (the integrity of the market), избегать конфликта интересов и решать их в случае возникновения (ст. 9 параграфа 1 Закона об инвестициях Германии)^[278].

В свою очередь, во Франции управляющие компании обязаны действовать независимо благонадежно, беспристрастно, независимо, и исключительно в общих интересах инвесторов, а также с соблюдением деловой этики, прозрачности и безопасности рынка; инвестировать с соблюдением принципа диверсификации (ст. 533-4 Валютно-финансового

Кодекса Франции^{[279] [280], а также ст. 314-3 Общих положений Управления по}

281

финансовым рынкам) .

Выше проведен анализ принципов деятельности управляющей компании при осуществлении доверительного управления паевым инвестиционным фондом в европейских странах.

Насколько видно, европейские страны пытаются максимально детализировать данные принципы. Как было рассмотрено выше, инвестиционный сектор в странах Европейского союза регулируется общими директивами, устанавливающими общие требования, которые в свою очередь детализируются на уровне внутреннего законодательства. При этом данные директивы детализируют общие принципы, путем определения четких прав и обязанностей управляющей компании.

В российском праве для определения дальнейшего развития законодательства можно определить разумность и должную заботливость следующим образом. Разумность предполагает осторожность при совершении инвестиционных действий. Соблюдение принципа разумности предполагает действия, совершаемые с осмотрительностью, профессионализмом и усердием, которое проявило бы любое другое лицо, осуществляющее схожую деятельность в отношении аналогичных вопросов. В рамках же управления портфелем пайщиков, разумность подразумевает соблюдение установленных инвестиционных требований и соблюдение баланса между риском и потенциальным доходом. При этом основной вектор для понимания соотношения риска и дохода должен определяться лучшим исполнением, под которым можно понимать, достижение наилучшего результата для своих клиентов, принимая во внимание цены, затраты, скорость, вероятность исполнения и расчетов, размер, характер или любые иные соображения, связанные с выполнением поручения. Схожий принцип лучшего исполнения заложен в Директиве ЕС МиФИД .

Управляющие компании должны действовать с осмотрительностью и убедиться, что их инвестиционные решения имеют разумные и достаточные основания. До совершения действий от имени своих пайщиков, управляющие компании обязаны проанализировать инвестиционные возможности в каждом конкретном случае и обязаны действовать только после проведения анализа, чтобы быть уверенными, что в данном случае обладают достаточными знаниями по той или иной инвестиции, стратегии и инвестиционной ситуации на рынке. Такой анализ будет зависеть от стиля и стратегии, который используется при осуществлении инвестиционной деятельности управляющей компанией. Например, управляющая компания, применяющая пассивную инвестиционную тактику использует методы, существенно отличающиеся от методов управляющей компании,

использующей активную тактику инвестирования.

Управляющие компании могут полагаться на сторонние исследования при условии принятия всех необходимых (разумных) мер со стороны самой управляющей компании для оценки того, что используемые исследования имеют разумное основание. При оценке инвестиционных исследований, управляющие компании обязаны учитывать все допущения, тщательность проведенного анализа, своевременность информации, а также объективность и независимость используемых источников.

Управляющие компании должны иметь полное представление о ценных бумагах, в которые они инвестируют, а также о стратегии их использования в интересах пайщиков. Управляющие компании обязаны понимать структуру и функции ценных бумаг, как они торгуются, их ликвидность, а также любые возможные риски (включая риск контрагента). ^[281]

Управляющие компании, которые реализуют сложные инвестиционные стратегии должны понимать структуру и потенциальные уязвимые места таких стратегий, и предоставлять информацию о данных стратегиях в доступной для пайщика форме. Например, при реализации сложной деривативной стратегии, управляющие компании обязаны понимать ее риски и вести статистический анализ (например, стресс-тестирование) для определения, каким образом реализуется стратегия в тех или иных условиях. Проявляя должную осмотрительность, управляющие компании могут лучше судить о пригодности соответствующих инвестиций для своих пайщиков.

Должная заботливость, в свою очередь, подразумевает добросовестные действия управляющей компании, совершаемые с соблюдением осмотрительности и разумности, направленные на избежание вреда (ущерба) пайщикам. Здесь необходимо отметить, что добросовестность является общегражданским принципом поведения участников гражданского оборота и не содержит специфики в отношениях доверительного управления паевым инвестиционным фондом, то есть принципы добросовестности, разумности являются частным случаем должной заботливости в рамках управления имуществом паевого инвестиционного фонда.

В силу того, что данные оценочные понятия на сегодняшний день не нашли своего практического применения, пресечение возможности нарушения интереса решается путем установления императивных норм. В основном установлены нормы запретительного характера, что предоставляет управляющей компании самостоятельно определять все сделки к исполнению, за исключением тех, которые запрещены законом.

К таким запретам законодатель в частности относит запрет на совершении сделки по приобретению объектов, не предусмотренных Законом об инвестиционной деятельности; или сделок по безвозмездному отчуждению имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, а также сделок по безвозмездному отчуждению имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд. Более того, объем совершаемых сделок определен нормативно-правовыми актами ФСФР, регулирующий состав и структуру активов паевого инвестиционного фонда.

При этом необходимо отметить, что с передачей всех правомочий собственника в пределах, установленных законодательством, реализация прав пайщика осуществляется по принципу «невмешательства». То есть пайщик не вправе влиять на принимаемые управляющей компанией решения в отношении управления имуществом.

Таким образом, выше были рассмотрены основные права пайщиков и корреспондирующие обязанности управляющей компании. Что же касается прав управляющей компании, то они сводятся к получению вознаграждения за оказываемые услуги и к праву требовать возмещения расходов, связанных с оказанием услуг.

Важно отметить, что и то и другое право реализуется непосредственно управляющей компанией. Расчет вознаграждения, равно как и расчет расходов, подлежащих к компенсации, определяется самой управляющей компанией и удерживается из суммы дохода паевого инвестиционного фонда до того, как данный доход будет получен пайщиком, и/или из стоимости имущества, находящегося в договоре доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Помимо того, что реализация данной обязанности пайщика осуществляется непосредственно управляющей компанией, здесь также пайщик реализует данную обязанность по принципу

«невмешательства», что, как было рассмотрено на примерах выше, приводит к нарушению доверия, злоупотреблению своими полномочиями со стороны управляющих компаний.

Для минимизации злоупотребления доверием на законодательном уровне вводятся организационные обязанности управляющей компании, направленные на соблюдение интереса пайщиков и сохранение его имущества. Как было рассмотрено выше, доверительное управление осуществляется при обязательном обособлении имущества, а также привлечении третьих лиц для выполнения контрольных функций. В совокупности, эти меры направлены на создание условий для реализации субъективных прав и обязанностей пайщиков и управляющей компании и по своей сути являются организационными. К таким условиям относится обязанность в том числе по передаче имущества специализированному депозитарию; по передаче специализированному депозитарию всю первичную документацию на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, включая подтверждение прав на объекты недвижимости (п. 2 ст. 39 Закона об инвестиционных фондах); обязанность по ведению учета операций с имуществом, составляющим активы паевого инвестиционных фондов, а также с иным имуществом, доверительное управление которым она осуществляет (п. 2 ст. 39 Закона об инвестиционных фондах). Равно как и в части информационных прав и обязанностей, регулирование организационных прав и обязанностей носит императивный характер, направленный на защиту интересов пайщиков.

Одна из принципиальных обязательств, установленных для управляющей компании является организация внутреннего контроля. Контролер осуществляя контроль деятельности управляющей компании, должен быть независимым от каких-либо подразделений управляющей компании, что возможно обеспечить непосредственным его подчинением руководству компании, для чего требуется внести уточнение в п. 5.3

ЛОЛ

Постановления ФКЦБ № 04-05/пс , добавив «и подчиняется

непосредственно руководству управляющей компании» во фразе: «Контролер независим в своей деятельности от других структурных подразделений управляющей компании (ее филиалов)». Как следует из сказанного выше, организационные обязательства возложены на управляющую компанию, на пайщике в свою очередь лежат организационные права. ^[282]

Из сказанного можно заключить следующее: договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом, являясь односторонне фидуциарным на стороне пайщика, содержит договорную диспропорцию прав и обязанностей сторон, которая характеризуется тем, что на стороне управляющей компании лежит больше обязательств, чем на стороне пайщика.

Такие правоотношения предполагают в существующей российской системе права восполнение дисбаланса интереса путем императивного регулирования исполнения обязательств управляющей компании. Соответственно, для дальнейшего развития института договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом, требуется постоянное изменение законодательства для адаптации к существующим рыночным отношениям.

Исходя из анализа существующей практики злоупотребления правами управляющей компании, представляется возможным предложить одно из изменений в действующее законодательство, установив дополнительное ограничение при осуществлении деятельности управляющей компании, добавив п. 10 ст. 40 Закона об инвестиционных фондах: «Управляющая компания не вправе совершать сделки с имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, где стороной такой сделки выступает лицо, аффилированное управляющей компании».

Возможно также внедрение неправовых механизмов контроля деятельности управляющей компании. Регламенты и процедуры - важные инструменты, обеспечивающие соответствие деятельности управляющей компании законным требованиям при управлении активами пайщиков. Кроме того, фундаментальные этические принципы должны быть внедрены в операционную систему управления управляющих компаний в разрабатываемые регламенты и процедуры. Документированные процедуры проверки соответствия пайщиков помогают управляющей компанией в исполнении обязательств и обеспечивают стандартами в повседневном управлении деятельности управляющую компанию. Внутренний контроль и собственная оценка деятельности управляющей компании зависят от многих факторов, таких как размер фирмы, природа инвестиционного управленческого бизнеса.

В рамках инвестиционного процесса управляющие компании обязаны разработать план обеспечения непрерывности деятельности компании, обеспечивающий функционирование управляющей компании в случае чрезвычайных ситуаций или перебоев на финансовых рынках.

Уровень и сложность плана обеспечения непрерывности бизнеса зависят от размера, характера и сложности компании. По крайней мере, управляющие компании обязаны рассмотреть следующее: адекватное резервирование, предпочтительно за пределами площадки, для всех счетов; альтернативные планы мониторинга, анализа и торгов инвестициями, если основные системы становятся недоступными; планы для общения сотрудников и освещение важных бизнес-функций в случае установки или нарушения связи, а также; планы для поддержания контакта с пайщиками в период чрезвычайной ситуации.

При создании плана необходимо учитывать многие другие факторы. В соответствии с потребностями организации, эти факторы могут включать в себя создание резервного офиса и оперативного пространства в случае продолжительного нарушения и в случае смерти ключевого сотрудника (к каковому может относится, например, директор управляющей компании).

Управляющие компании обязаны осведомить всех сотрудников об этом плане и провести специальную подготовку. Планы должны проверяться с такой периодичностью, чтобы понять и выявить любые необходимые ее корректировки.

Проведенный выше анализ сложившейся судебной практики, однако, выявляет недостаточность регулирования гражданско-правовой ответственности управляющей компании. Несмотря на то, что ГК РФ и Закон об инвестиционных фондах устанавливают оценочные понятия в основе критерия оценки противоправности поведения управляющей компании, деятельность всех судов сводится лишь к оценке нарушения прав и обязанностей, прямо предусмотренных действующим законодательством.

Камнем преткновения явилось введенное законодателем оценочное понятие «должной заботливости» в качестве критерия привлечения к ответственности.

Многие ученые склонны полагать, что такая формулировка является противоречивой и указывают на то, что абз.1 п.1. ст. 1022 ГК РФ устанавливает презумпцию виновности доверительного управляющего, а абз. 2 п. 1 ст. 1022 ГК устанавливает ответственность доверительного

284

управляющего без вины .

В соответствии со ст. 1022 ГК РФ доверительный управляющий, не проявивший при доверительном управлении имуществом должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления, возмещает выгодоприобретателю упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом, а учредителю управления убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду. Следующий абзац гласит, что доверительный управляющий несет ответственность за

причиненные убытки, если не докажет, что эти убытки произошли вследствие непреодолимой силы либо действий выгодоприобретателя или учредителя управления.

Так, Л.Ю. Михеева считает, что «Противоречие между абзацами первым и вторым п. 1 ст. 1022 заключается в том, что оба они исключают друг друга. Применяя первый, следует считать, что управляющий отвечает лишь по принципу вины, т.е. «если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота» (п. 1. ст. 401), он не принял всех мер для надлежащего ^[283] исполнения обязательства. Обращаясь ко второму пункту, следует, напротив, привлечь к ответственности любого управляющего, причинившего убытки не по причине вмешательства непреодолимой силы либо действий выгодоприобретателя или учредителя» .

С таким рассуждением можно поспорить.

Положения ст. 401 ГК РФ об ответственности носят диспозитивный характер. Это свидетельствует о том, что в зависимости от специфики отношений закон или стороны вправе предусмотреть иные основания ответственности. В отношении доверительного управления законодатель использует диспозитивность общих положений об ответственности и устанавливает специальные основания ответственности.

В абз.1 п. 1 ст. 1022 ГК РФ законодатель определил основание ответственности через призму категории «не проявивший при доверительном управлении имуществом должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления». Причем здесь надо отметить, что это не противоречит п. 3 ст. 401 ГК РФ, так как данная норма диспозитивна и позволяет предусматривать иные основания ответственности законом. Во второй же части законодатель устанавливает, что такая ответственность при наличии указанного основания возникает вне зависимости от вины доверительного управляющего и далее законодатель расширяет по сравнению с п. 3 ст. 401 ГК РФ (где указаны только обстоятельства непреодолимой силы) перечень исключающих обстоятельств: 1. Обстоятельств непреодолимой силы 2. Действий выгодоприобретателя 3. Действий учредителя управления.

В юридической литературе основанием гражданско-правовой ответственности (а в советской - одним из элементов состава правонарушения) традиционно признается правонарушение. В советской литературе гражданское правонарушение рассматривали через призму ^[284]

285

состава . Однако мы придерживаемся современного понимания основания ответственности и признания «....нарушение субъективных гражданских прав, как имущественных, так и личных неимущественных», где целью ответственности «.. является восстановление нарушенного права на основе принципа соответствия размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков» и «..при применении гражданско-правовой ответственности не должны иметь никакого правового значения. «объективная» и «субъективная» стороны гражданского правонарушения» .

Современная теория выводит требования к правонарушителю как обязательные элементы: противоправность нарушения субъективных гражданских прав; наличие убытков (вреда); причинная связь между нарушением субъективных гражданских прав и убытками (вредом); вина нарушителя. При этом, в противоправности в литературе дают различное определение. Одни закладывали обязательным признаком противоправности нарушение объективного права, другие критериями противоправности считали нормы морали . Устоявшееся же мнение на сегодняшний день сводит противоправность к нарушению норм источников права и договора^{[285] [286] [287] [288].}

Таким образом, в доверительном управлении субъективные права реализуются управляющей компанией. Осуществление данных прав без соблюдения принципов действия в интересах пайщиков и без должной заботливости и является противоправным. Вопрос здесь заключается лишь в том, что данные оценочные понятия не раскрываются в судебной практике. Использование детализации данных принципов позволит все же расширить сферу их толкования судами.

При этом непроявление должной заботливости не является определяющим вину^{[289] [290]}. Статьей 1022 ГК РФ законодатель установил безвиновную ответственность и в суде необходимо установление факта исполнения обязательств без должной заботливости и/или в противоречие интересов пайщиков. Как верно отмечает Е. А. Суханов, «для компенсации убытков, понесенных участниками имущественного оборота субъективное отношение их причинителя к своему поведению, как правило, не имеет

291

существенного значения» .

Вопросу о безвиновной ответственности посвящено множество работ, как по российскому праву, так и по праву зарубежных стран. В правовых системах западноевропейских стран вина рассматривается как отклонение конкретного поведения нарушителя от поведения, рассматриваемого правом в качестве образца, например «разумного хозяина» или «заботливого хозяина» (абстрактная вина), либо от того поведения, которое бы выбрала нарушившая сторона в отношении собственных дел (конкретная вина) ^{[291] [292]}.

Говоря о доверительном управлении, необходимо помнить о том, что появление данного института связано с появлением «профессионального сектора» и, соответственно, необходимо говорить о «профессиональном риске». Сформулирована теория была еще в советские годы и подверглась серьезной критике, однако в современном праве она находит своих последователей . Суть теории «профессионального риска» сводится к следующему: «сама деятельность, в результате которой наступает безвиновная ответственность, не носит противоправного характера. Вместе с тем эта деятельность является рисковой, так как может привести к нарушению субъективных прав какого-либо лица. Поскольку рисковый характер деятельности задан изначально, то основанием ответственности следует считать не вину, а именно сам риск, предопределенный природой соответствующей деятельности. Рисковый характер предполагает допущение неблагоприятных последствий и готовность соответствующего субъекта принять эти последствия на себя, ответить за них» .

Многие авторы объясняют наличие безвиновной ответственности потребностью в стимулировании соответствующего лица к предельной осторожности и осмотрительности, к постоянному стремлению не допустить (или сократить) саму возможность наступления вреда. Например, Б.С. Антимонов говорил: «Нужно признать, что в ... праве борьба с несчастными случаями возможна и необходима всеми средствами, в том числе и путем возложения ответственности независимо от вины. Стимулировать, побуждать к деятельности можно и не обвиняя» . По мнению С.Н. Братуся, «трактовка риска как субъективного основания безвиновной имущественной ответственности является убедительным объяснением природы этой ответственности для определенной категории случаев, охватываемых правомерной, но могущей причинить неправомерный вред другим лицам деятельности. Компенсационная функция гражданско-правовой ответственности, согласно этой концепции, согласовывается и с субъективным началом ответственности, общим для правоотношений во всех отраслях права. Надо лишь признать, что субъективное начало для гражданско-правовой ответственности - это не всегда вина, ... возможность выбора ... поведения, с которым связано возникновение юридической ^{[293] [294] обязанности возместить имущественный вред, не ограничивается виновно- противоправным деянием»[295].}

Исходя из указанного выше, можно заключить, что ответственность доверительного управляющего является безвиновной ответственностью в силу специфики самой природы отношений. Доверительный управляющий заявляет себя как профессиональное лицо, принимающее все риски за исполнение своих обязательств лично.

В рамках отношений доверительного управления паевым инвестиционным фондом вопрос остается столь же актуальным при определении случаев ответственности. Расширяется тем не менее основание, так как помимо действий в интересах управляющей компании и с должной заботливостью, которая как было рассмотрено выше включается в себя добросовестность поведения, действия должны быть разумными. Соответственно, перед судами также встает вопрос о наличии достаточных оснований у управляющей компании при совершении тех или иных операций (инвестиционных действий).

По своему содержанию такая формулировка характеризует качество предоставляемой услуги и коррелируется с деликтной ответственностью. Если провести аналогию с защитой прав потребителей, так как именно эти отношения схожи по правовому положению пайщиков (то есть слабая и сильная сторона), то ст. 1095 ГК РФ устанавливает, что вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял потерпевший с ними в договорных отношениях или нет. Так и в правоотношениях доверительного управления паевым инвестиционным фондом, дать оценку качества услуг достаточно сложно и их характеристика возможна через действия управляющей компании и достигнутый результат.

Так и в паевых инвестиционных фондах качество услуг может быть оценено только через призму оценки их выполнения (добросовестно и разумно). Однако, как рассмотрено выше, суды такую оценку отказываются давать.

Необходимо также отметить, что размер ответственности управляющей компании ограничивается фактическим ущербом и исключает упущенную выгоду (п. 1 ст. 16 Закона об инвестиционных фондах), что, как было рассмотрено, обусловлено односторонней алеаторностью договора

доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

Установление такого ограничения обусловлено спецификой правовой природы правоотношений доверительного управления паевым

инвестиционным фондом, односторонней алеаторностью, которая не подразумевает возникновение имущественной потери у контрагента так как риск не передается управляющей компании. Соответственно, в данных отношениях возможно лишь компенсация фактического убытка.

Однако в рамках судебного процесса возникает вопрос доказывания причинно-следственной связи, который в рамках института убытков лежит на стороне, предъявляющей требования, то есть на пайщике. В подобных спорах все суды ссылаются на ст. 15, 393 ГК РФ, в соответствии с которыми истец должен доказать неправомерность действий ответчика, наличие причинной связи между допущенными действиями и возникшими убытками, размер убытков. Более того, аналогичный принцип доказывания закреплен в ст. 65 АПК РФ, ГПК РФ.

И в таком случае вне зависимости от наличия презумпции вины управляющей компании, на пайщика, не обладающего специальными знаниями, и в силу закона, действовавшего по принципу «невмешательства» возлагается обязательство раскрыть понятие «должной заботливости», оценить профессионализм управляющей компании, профессионализм и качество совершенных действий, установить причинную связь. Видится, что такая позиция является экономически нецелесообразной. Для решения указанных вопросов требуются высококвалифицированные судьи, желательно со специальными знаниями в области рассматриваемого спора, высокая степень организованности доверительного управляющего, способного доказывать свою правоту действий.

Многие авторы на сегодняшний день говорят о необходимости пересмотра общего принципа распределения бремени доказывания^[296]. Так, в частности, в отношении корпоративных споров, обращают внимание на опыт Германии, где члены правления или наблюдательного совета несут бремя доказывания того, что они не нарушали своих обязанностей. Необходимость применения данного принципа объясняется тем, что акционерное общество реально лишено возможности получения доказательств для обоснования своих требований против руководителей, так как все документы, информация о деятельности и другие факты находятся у руководителей. На них ложится обязанность письменного оформления процедуры подготовки и принятия решений. Бремя доказывания отдельных фактов, например, наличия убытков, вызванных нарушением руководителем своих обязанностей, лежит на обществе. Кроме того, на обществе лежит бремя доказывания причинной связи между нарушением обязанностей и наступлением убытков. В юридической литературе обсуждался вопрос о целесообразности заимствования указанного выше принципа распределения бремени доказывании^[297].

Если рассматривать опыт схожих правоотношений по правовому положению сторон в них, это правоотношения с потребителями товаров, то законодатель четко устанавливает, что бремя доказывания обстоятельств, освобождающих от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства, в том числе и за причинение вреда, лежит на продавце (изготовителе, исполнителе, уполномоченной организации или уполномоченном индивидуальном предпринимателе, импортере), что предусмотрено как специальным законодательством (п. 4 ст.13, п. 5 ст. 14, п. 5 ст. 23.1, п. 6 ст. 28 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»), так и положениями ГК РФ (ст. 1098 ГК РФ, п. 28 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 28.06.2012 года № 17 « О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»).

Схожие положения необходимо закрепить и в отношении управляющей компании. Для этих целей необходимо добавить п. 3 в ст. 16 Закона об инвестиционных фондах следующего содержание: «Доказывание факта соблюдения требований законодательства к деятельности управляющей компании, а также доказывание отсутствия причинноследственной связи между действиями управляющей компании и понесенными убытками лежит на управляющей компании». При этом, судам необходимо руководствоваться следующими принципами деятельности управляющей компании, выявленные на основании анализа существующей практики. Управляющие компании обязаны: 1) действовать профессионально и этично; 2) Действовать в интересах пайщика 3) Действовать независимо и объективно 4) Действовать компетентно и с должной заботливостью 5) Информировать пайщиков своевременно и достоверно 6) Соблюдать применимые правила, регулирующие рынки капитала.