Многосторонние международные договоры в сфере международного инвестиционного права.

Попытки создать универсальные многосторонние соглашения об инвестициях предпринимались неоднократно, но в силу различных, преимущественно политических, причин не заканчивались успехом. К трем наиболее амбициозным проектам такого рода можно отнести Конвенцию Абса-Шоукросса о зарубежных инвестициях, Конвенцию ОЭСР о защите иностранной собственности, руководящие указания Всемирного Банка и проект Многостороннего инвестиционного соглашения ОЭСР.

Большинство попыток создания многостороннего механизма защиты иностранных инвесторов берут свое начало с созданного частной группой экспертов под руководством Германа Абса и лорда Хартли Шоукросса в 1959 году проекта Конвенции о зарубежных инвестициях^{[49] [50]}. Не получивший широкой правительственной поддержки проект конвенции стал образцом для дальнейших усилий по разработке многосторонних конвенций об иностранных инвестициях. Проект Абса-Шоукросса включает в себя как нормы, устанавливающие непосредственно гарантии прав иностранных инвесторов, так и положения, регулирующие порядок разрешения инвестиционных споров. Список гарантий для инвесторов весьма традиционен. Первая статья конвенции содержит гарантию равного и справедливого отношения к собственности иностранного инвестора.

В ст. 3 Конвенции сформулировано правило об экспроприации: «Ни одна из сторон Конвенции не должна предпринимать против граждан другой стороны меры, направленные на прямое или непрямое изъятие их собственности, кроме как с соблюдением надлежащей правовой процедуры и при условии, что такие меры сопровождаются справедливой и эффективной компенсацией и не являются дискриминационными». Конвенция также предусматривала порядок разрешения инвестиционных споров посредством арбитража ad hoc, а в случае отсутствия соглашения между сторонами - через международный суд ООН. Помимо прочего Конвенция предполагала, что «если сторона, против которой вынесено судебное или арбитражное решение, не выполняет содержащиеся в нем требования, другие стороны (индивидуально или коллективно) вправе принять меры, строго необходимые для выполнения данного решения».

Жесткость формулировок стала главной причиной провала проекта Абса-Шоукросса^{[51] [52]. Как отмечают исследователи, «даже умеренное}

правительство страны, импортирующей капитал, считало для себя невозможным понести политические издержки, связанные с присоединением к конвенции на условиях Абса-Шоукросса» . Конфликт интересов между развитыми странами, преимущественно экспортирующих капитал, и развивающимися странами, выступающими в роли реципиентов инвестиций, стал основной причиной неудачи последующих проектов многосторонних инвестиционных соглашений. В частности, созданная на основе проекта Абса-Шоукросса Конвенция ОЭСР о защите иностранной собственности также не снискала поддержки со стороны развивающихся стран. Эта конвенция включила в себя незначительные в сравнении с проектом Абса- Шоукросса изменения, преимущественно в части урегулирования инвестиционных споров: из нее были исключены упоминания Международного суда ООН и был пересмотрен порядок формирования инвестиционных арбитражей.

С изменением климата международных отношений в начале 1990-х попытки созданий многосторонней конвенции по инвестиционным вопросам возобновились^[54]. В 1995 году в ОЭСР начался процесс разработки международного соглашения об инвестициях (Multilateral Agreement on Investment - MAI, далее - МИС). Положения, включенные в MИС, являлись лучшими правовыми формулами того времени - при разработке группа экспертов опиралась на двусторонние инвестиционные соглашения, заключенные на тот момент между многими государствами, и положения об иностранных инвестициях, включенные в Североамериканское соглашения о свободной торговле (НАФТА)^[55]. Трехлетние переговоры между членами ОЭСР не увенчались успехом в силу разнообразных политических факторов^[56], тем не менее, как отмечают исследователи, проект МИС, равно как и другие непринятые проекты многосторонних международно-правовых

актов представляют важный доктринальный интерес как источники «мягкого

57

права» .

Из действующих же международных соглашений в сфере регулирования иностранных инвестиций необходимо выделить Вашингтонскую конвенцию о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и юридическими, физическими лицами другого государства (далее - Вашингтонская конвенция) . Целью Вашингтонской конвенции является создание специального международного правового института по разрешению инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. Основная идея Вашингтонской конвенции заключается в создании специального Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦИУС или Центр) при МБРР организовать разрешение споров между иностранными частными инвесторами и государствами, принимающими эти инвестиции, на международном уровне. Таким образом, Вашингтонская конвенция хоть и является очень важным источником международного инвестиционного права, но очевидно, имеет достаточно узкую сферу регулирования. С другой стороны, нельзя оценивать ее значение так поверхностно, ведь МЦУИС за время своей деятельности стал влиятельнейшим международным ^{[57] [58] арбитражем, рассматривающим инвестиционные споры, а его практика - определяющей для инвестиционных арбитражей по всему миру. И именно в этом состоит главная роль Вашингтонской конвенции, хотя, повторимся, сам ее текст практически не содержит норм, связанных с материально-правовым регулированием иностранных инвестиций.}

Следующим по важности источником международного инвестиционного права выступает Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (далее - МИГ А) - Mutilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) (далее - Сеульская конвенция)^{[59] [60]. Сеульская конвенция похожа на Вашингтонскую в том отношении, что также не является документом, всесторонне регулирующим инвестиционные отношения. Она посвящена лишь регулированию деятельности МИГА, и даже содержащиеся в ней определения важных для международного инвестиционного права категорий и понятий имеют обязательную силу только для самого МИГА и лиц, обращающихся к нему за гарантиями . В то же время, их доктринальную значимость нельзя недооценивать. В частности, Сеульская конвенция содержит определение экспроприации собственности иностранного инвестора, являющейся одним из рисков, которые могут быть покрыты гарантиями МИГА: «Экспроприация или аналогичные меры - любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением}

общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно

принимаемых правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории».

Важные нормы об инвестициях содержатся в договорах, заключенных в рамках ВТО^[61]. Вообще, как отмечает, например М. Сорнараджа, знамя создание единого документа, всесторонне регулирующего осуществление трансграничных инвестиций, перешло сейчас к ВТО^[62]. Тремя

непосредственно связанными с инвестициями документами ВТО являются Генеральное соглашение по торговле услугами (далее - ГАТС)^[63],

Соглашение по мероприятиям в области инвестиционной политики, имеющей отношение к торговле (далее - ТРИМС)^[64] и Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее - ТРИПС)^[65]. ГАТС регулирует предоставление иностранными фирмами услуг на территории государств-членов ВТО. Одной из форм предоставления услуг в соответствии с ГАТС является «коммерческое присутствие», а в соответствии со ст. 28 это понятие означает:

«любую форму делового или профессионального учреждения, включая посредством

(i) учреждения, приобретения или сохранения юридического лица, или

(ii) создания или использования филиала или представительства на территории члена с целью поставки услуги»

Это, как мы убедимся далее, вполне попадает под принятое представление об инвестициях. Таким образом, ГАТС является источником регулирования осуществления иностранных инвестиций в сфере торговли услугами. Основными принципами ГАТС являются требования недискриминации и национального режима, из которого, правда, могут быть установлены серьезные изъятия. Тем не менее, в сфере своего действия ГАТС обеспечивает установления определенных режимов и для иностранных инвестиций.

ТРИМС является актом, прямо направленным на регулирование инвестиций, связанных с торговлей товарами. ТРИМС содержит в себе характерные для всех документов ВТО требования недискриминации и национального режима, и по сути представляет собой лишь конкретизацию более общих положений ГАТС применительно к инвестициям, связанным с торговлей товарами. Документ запрещает государствам использовать ограниченный круг мер торговой политики, которые могли быть квалифицированы как меры, оказывающие отрицательное влияние на иностранные инвестиции. ТРИМС впервые в практике предусмотрел некоторые международно-правовые нормы регулирования иностранных инвестиций. Использование ТРИМС помогает избежать тех отрицательных последствий, которые наступают из-за отсутствия общепринятых

международно-правовых принципов, регулирующих иностранные инвестиции. ТРИПС же, в свою очередь, посвящен регулированию вопросов интеллектуальной собственности, которая, как мы сможем убедиться далее, составляет один из элементов инвестиций (в последние годы приобретающий все большее значение), поэтому это соглашение также было бы правильно

рассматривать в качестве одного из источников международного

66

инвестиционного права . ^[66]

Из других важных многосторонних нормативных документов, разработанных в рамках международных организации необходимо выделить Кодекс либерализации движения капитала ОЭСР^[67]. В соответствии со ст. 1 Кодекса государства-члены подписались под общим обязательством, касающимся либерализации: члены ОЭСР (далее - Кодекс) «постепенно упраздняют ограничения движения капиталов в той мере, которая необходима для эффективного экономического сотрудничества». В апреле 1984 г. ОЭСР расширила определение понятия операций по прямому инвестированию, что позволило включить в это определение все аспекты права на осуществление инвестиций.

Многосторонним договором, содержащим отдельные нормы международного инвестиционного права, является Договор к Энергетической Хартии (далее - ДЭХ)^[68]. ДЭХ регулирует преимущественно вопросы энергетики и достаточно подробно детализирует аспекты осуществления инвестиций в энергетический сектор, в том числе и защиту от некоммерческих рисков. Среди многосторонних соглашений, носящих региональный характер, отметим соглашение стран СНГ «О сотрудничестве в сфере инвестиционной деятельности»^[69] (далее - Ашгабадское соглашение)

и Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА) , отдельные специфические положения которых будут рассмотрены нами в дальнейшем.

Некоторые исследователи, в частности, Е.Е. Веселкова, отмечают в качестве источников инвестиционного права международные документы, содержащие в себе общие положения гражданского законодательства: «Большое значение в развитии иностранного инвестирования в рамках международного бизнеса имеют документы, создаваемые по соглашению между государствами, содержащие общие положения гражданского законодательства. Среди них следует выделить Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) и Принципы европейского договорного права (Принципы Ландо), в которых отражены общие тенденции развития гражданского права в различных государствах. Имплементация указанных принципов регулирования в национальное законодательство обеспечивает гармонизацию национально-правового регулирования в различных сферах деятельности» . Не умаляя значимости этих документов для гармонизации и унификации гражданского и коммерческого права, отметим спорность выделения их в качестве специфического источника регулирования иностранных инвестиций. Указанные документы важны для инвестиционной деятельности как составной части гражданского оборота, но не содержат в себе специфических норм, касающихся осуществления инвестиций.

2.4.