§ 1. Роль теории рационального выбора в определении регуляторных последствий правовой реформы

Если исходить из предположения о том, что человек принимает экономические решения, взвешивая издержки и выгоды, стремится максимизировать «полезность» и вступает в рыночные взаимодействия с другими индивидами, соизмеряя свои предпочтения и ограничения, то это позволяет не только экономистам строить предсказательные и объясняющие модели, но и государству организовать относительно эффективный процесс правотворчества.

Процесс накопления данных о закономерностях человеческого поведения еще далек от завершения. Наши знания о работе сознания еще очень несовершенны. Так что вряд ли можно говорить о том, что экономический анализ права на основе модели рационального выбора способен абсолютно точно моделировать реакции людей на те или иные правовые решения и, соответственно, служить безошибоч­ным подсказчиком в вопросе о выборе адекватных правовых средств достижения регулятивных целей. Такого рода иллюзии приведут лишь к одним разочарованиям. Но модель рационального выбора в своей прогностической ипостаси может успешно предсказывать регуля­торный эффект правового регулирования экономической деятель­ности достаточно часто, чтобы этот метод можно было бы назвать успешным. Если ранее на протяжении веков предсказание возможных последствий принятия той или иной правовой реформы чаще всего осуществлялось чисто интуитивно, а развитие права шло преимуще­ственно путем проб и ошибок, то с развитием экономической науки и проникновением разработанных там моделей человеческого пове­дения в правовой анализ политико-правовой выбор, в особенности в сфере регулирования экономической деятельности, становится более рациональным.

Читатель, который наверняка наблюдал в своей жизни массу при­меров иррационального поведения людей в ответ на соответствующие правовые нормы, может воспринять скептически сделанные выше вы­воды. Но это было бы большой ошибкой. Тот факт, что как минимум в развитых странах, где к правотворчеству относятся серьезно, в об­щем и целом право достаточно эффективно регулирует, модифицирует и контролирует человеческое поведение, является хорошим доказатель­ством относительной прогнозируемости и предсказуемости поведен­ческих реакций большинства людей этих стран на правовые стимулы.

Таким образом, вторым краеугольным камнем экономического анализа права после модели рационального выбора является тезис о том, что люди реагируют на внешние стимулы и такими стимулами могут быть правовые нормы.

Безусловно, согласно описанной выше закономерности участни­ки оборота будут умножать величину таких регуляторных издержек и выгод на процент вероятности их возникновения (т.е. учитывать их ожидаемое, а не номинальное значение), но как минимум если вероят­ность срабатывания (фактического применения) правовых норм сколь­ко-нибудь значима, то величина ожидаемых регуляторных издержек и выгод оказывается выше нуля и начинает оказывать определенное влияние на поведение.

Так, например, нефтедобывающая компания будет оценивать не­обходимый объем инвестиций в экологическую безопасность своей добычи и транспортировки нефти на основе сопоставления неми­нуемых издержек, которые придется нести для повышения уровня такой безопасности (например, закупки и установки нового, более экологически чистого оборудования), и ожидаемых издержек в виде частных исков пострадавших от разлива нефти землевладельцев или административной ответственности за экологические нарушения. Будучи рациональным предпринимателем, руководствующимся ис­ключительно циничным, прагматическим расчетом, такая компания будет инвестировать в экологическую безопасность ровно до тех пор, пока сумма таких инвестиций не окажется выше ожидаемых издержек привлечения к гражданской и административной ответственности. Если установка нового оборудования потребует от нее инвестиций в размере 10 млн руб., а ожидаемые издержки от проигранных спо­ров по взысканию административных штрафов и частных компен­саций будут равны 15 млн руб. (например, 150 млн руб. возможных штрафов и компенсаций, умноженные на 10% вероятности допустить правонарушение и оказаться привлеченным к ответственности), то рациональный выбор состоит в осуществлении модернизации своего оборудования. Но если уровень ожидаемых издержек будет составлять всего 5 млн руб., то такие инвестиции не оправданны, и компании проще оплачивать штрафы и компенсации. Соответственно, право может повышать уровень таких издержек экологического нарушения, повысив уровень ответственности, введя лицензирование и грозя ли­шением лицензии за подобные нарушения или создавая иные право­вые стимулы к изменению исхода рационального выбора в сторону соблюдения экологических стандартов.

Право может увеличивать издержки, вводя нотариальную форму тех или иных сделок или лицензирование той или иной деятельности, публичную ответственность за то или иное поведение, либо, наоборот, снижать их, отменяя те или иные ранее существовавшие административ­ные барьеры или санкции. Право может создавать и прямые стимулы, вводя налоговые льготы, предоставляя монопольные исключительные права на объекты интеллектуальной собственности или ограниченную ответственность акционеров корпорации. Такими или подобными при­емами позитивное право стимулирует то или иное поведение людей.

При этом продуцирование одних издержек может минимизировать другие издержки, а выгоды для одних могут означать издержки для других. Сейчас нет нужды погружаться в анализ этих деталей. Доста­точно продемонстрировать, что право может являться мощнейшим инструментом моделирования человеческого поведения. Появление правовых норм может существенно менять результат производимой рациональным лицом оценки издержек и выгод и тем самым оказывать влияние на поведение людей.

Читателю такой подход к праву как системе стимулов, провоци­рующих предсказуемые поведенческие реакции, может показаться циничным, но, если вдуматься, он в общем и целом отражает реаль­ность. Государственные машины продуцируют миллионы правовых норм ежегодно, пытаясь что-то изменить в области социально-эконо­мического базиса. А изменить что-то посредством издания правовых норм можно, только так или иначе изменив человеческое поведение. Соответственно, основная цель издания большинства правовых норм состоит именно в том, чтобы в духе психологического бихевиоризма посредством внешнего стимула спровоцировать у граждан опреде­ленный поведенческий ответ (реакцию). В правотворческой практике желаемой реакцией в ответ на правовые стимулы может являться по­давление преступности, снижение коррупции, экономический рост и т.п., некие социальные макрофеномены, которые на самом деле складываются из тысяч, миллионов конкретных поведенческих актов отдельных индивидов. В той степени, в которой поведение граждан оказывается рациональным и прогнозируемым, государственная ма­шина имеет шанс справиться с задачей выбора верного стимула для достижения желаемого результата.

Конечно же взгляд на правовые нормы как на стимулы к изме­нению человеческого поведения в какой-то степени самоочевиден, характерен практически для любого направления в политике права и, по-видимому, разделялся и разделяется большинством правотворцев всех времен и народов, не имеющих никакого представления об эко­номическом анализе права. Роль экономического анализа в том, что эта функция правовых норм здесь была очень четко артикулирована и стала разрабатываться методология моделирования поведенческих реакций на те или иные правовые стимулы.

Таким образом, экономический взгляд в принципе оценивает пра­вовые нормы не столько с позиции адекватности их применения к ка­кому-то уже произошедшему случаю, сколько с точки зрения их роли в качестве стимулов. Влияние, которое данные нормы будут оказывать на управление человеческим поведением в будущем, — вот что в пер­вую очередь беспокоит экономиста. Его взгляд устремлен в будущее^[55]. В этом наблюдается некоторое отличие от классического взгляда юри­ста, который скорее ретроспективен, ориентирован на определение справедливого и разумного разрешения какого-то уже случившегося казуса^{[56] [57].}

Это отличие ex ante подхода экономической теории и ex post взгля­да классического правоведения на проблемы права наблюдается по­всеместно'. Классические юристы любят спорить о том, насколько справедливо и оправданно то или иное судебное решение, или готовы с жаром отстаивать какую-то локальную идею, реализация которой, на их взгляд, позволит эти дела решать справедливее, но нередко не могут предложить ничего внятного, если их просят предсказать возможные социально-экономические последствия реализации их предложения, и часто оказываются крайне близоруки, не предвидя массы достаточ­но очевидных побочных экономических следствий. У классических юристов обычно нет для ясных прогнозов регуляторного воздействия предлагаемых проектов элементарного методологического инструмен­тария. Этому никто юристов не учит.

Вооружившись методологией экономической теории, юристы могут лучше оценивать перспективы влияния правовой реформы на экономи­ческие реалии, включая побочные издержки и поведенческие реакции.