§ 2. Правовая природа обычая как регулятора социальных отношений

Современные дискуссии относительно обычая имеют как теоретический характер, так как раскрывают сущность этого правового явления, так и практическое значение, касающееся его применения в судебной и административной практике.

В работе будут исследованы правовые обычаи пермских народов, большая часть представителей которых в рассматриваемый период относилась к категории государственных крестьян и лишь небольшое количество крестьян имели статус крепостных.

Историографический обзор свидетельствует о значительном разнообразии теоретических выводов относительно понимания и развития не только обычного права, но и обычая.

Первые представления об обычаях возникли еще в античной философии. «Русские правоведы второй половины XVIII - начала XIX в. (М. Артемов, Терлаич, Кукольник) сближали русское гражданское право с римским, а потому не задумывались о каких-либо национальных началах отечественного права»^[104]. Только в первой половине XIX века историкоправовая наука обратила внимание на неписаное право, определявшее повседневную жизнь крестьян.

Понятие «обычай» всегда вызывало множество споров ввиду неоднозначности его толкования. Уже в XIX веке две сложившиеся к тому времени научные школы - историческая и психологическая - по-разному его интерпретировали.

Кроме того, существуют «два взаимоисключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю... С одной стороны, так называемая социологическая концепция, не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права. А с другой - позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет»^[105].

Представители социологического направления, выделяя особую роль обычного права, рассматривают его «как первоначальную форму и составной элемент положительного права» ^{[106] [107] [108] . Обычай, по мнению Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, «не является тем основным и первичным элементом}

107

права, как того хочет социологическая школа» .

Д. И. Мейер полагал, что в основе обычая лежит не правило, а действия, основанные на определенном правиле поведения. Под обычаем он понимал «ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительнаго времени» .

Единства мнений у исследователей нет до сих пор. Встречаются определения обычая как «нормы, закрепляющей порядок»^[109], или «формы, в которой могут быть выражены нормы различного содержания»^[110].

Е. М. Пеньков отмечает, что «обычаи - это такие социальные нормы, которые прочно вошли в психологию людей и устойчиво проявляются в их поступках»^[111].

«Обычай создается практикой государств и существует в виде нормы, основой и доказательством существования которой служит та же практика», - считает Г. М. Даниленко^{[112] [113].}

Традиционным феноменом называет обычай Г. В. Мальцев: «Обычай - это вид традиции, но вид специфический, нормативный» . Однако эта позиция спорна: формирование обычая происходит под влиянием традиций и моральных установок, поэтому он не является видом традиции.

С. С. Алексеев понимает под обычаем «норму, то есть вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения, действующее в пределах данного сообщества в отношении всех (“всякого и каждого”), кто охватывается содержанием правила»^[114].

Другие варианты определения дефиниции «обычай» хотя и разнятся, но их объединяют характерные особенности, которые определяют его природу как «социальную норму, сложившуюся в результате неоднократного, постоянного повторения определенного правила поведения в обществе» ^[115] , соблюдаемую обществом, многократно и длительно применявшуюся в течение долгого времени.

Обычаем называют «правило поведения, соблюдающееся в обществе в силу установившейся привычки, в силу многократного его применения в течение долгого времени» ^{[116] [117] [118]; «устойчивые, исторически сложившиеся правила (нормы) общественного поведения людей, их образа жизни, быта, которые устанавливаются в обществе в результате многократного применения этих правил людьми, передаются ими от поколения к поколению}

и охраняются силой общественного мнения» ; «правило поведения,

118

основанное на длительности и многократности его применения» ; «вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения»^[119].

Причем в само понятие авторы удачно закладывают основные характеристики обычая: взаимосвязь правила с поведением, неоднократность применения, устойчивость обычая, единообразие в поведении.

Множественность вариантов толкования и применения рассматриваемой дефиниции приводит к многочисленным научным спорам. Это позволяет говорить о том, что данное понятие относится к числу наиболее сложных в теории права, так как не существует его общепринятого определения, и кроме того, спорным является вкладываемый в определение обычая смысл.

Несмотря на наличие в правовой науке огромного количества различающихся между собой определений понятия «обычай», все их можно свести к следующему:

- обычаи есть правила поведения, складывающиеся в процессе жизнедеятельности общества;

- они создаются в процессе многократного повторения единого набора действий;

- являются одним из видов социальных норм;

- соблюдаются в силу вырабатывавшейся веками привычки и природной потребности индивида в определенном шаблоне поведения.

Базируясь на изложенных выше вариантах толкования и применения дефиниции «обычай», можно определить его как общее правило поведения, выработанное вследствие регулирования общественных отношений, которое в результате длительного применения выступает в качестве реального критерия для определения правомерности или неправомерности поступков людей.

В отношении категории «правовой обычай» также наблюдается разнообразие подходов и трактовок - в зависимости от того, к какому направлению (научной школе) принадлежит автор. Так, представители юридического позитивизма поддерживают точку зрения, согласно которой правовой обычай как источник (форма) права возникает только с санкции (или дозволения) государства , а под санкционированием ими понимается обеспечение обычая государственным принуждением. «Основная форма, в которой выражается санкционирование обычая государственной властью, - это судебное решение» . Кроме того, по мнению С. А. Голунского, «государственная власть санкционирует также обычаи, сложившиеся в определенной социальной группе, которой эта власть стремится покровительствовать» . Санкционирование означает, «что государство придает юридический характер уже известным до этого правилам, например обычаям» . Похожей позиции придерживается Н. Н. Вопленко, считая, что ^{[120] [121] [122] [123] «санкционирование следует понимать как выражение согласия, утверждение, наделение юридической силой какого-либо правила или акта»[124] [125].}

Отстаивая подобную точку зрения, один из ведущих российских ученых М. Н. Марченко считает, что «правовой обычай является своеобразным “нормативным актом”, вбирающим в себя наряду с правовыми и моральные начала» . Кроме того, он отмечает, что обычай становится правовым только «после того, как он “превращается в составную часть позитивного права»^{[126] [127] [128], после применения его судом и обеспечения судебного решения принудительной силой государства . В противном случае не санкционированный государством обычай представляет собой «норму позитивной морали», или, что одно и то же, - «обычное право...» .}

Соответственно, правовые обычаи отличаются от неправовых тем, что «первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением»^{[129] [130] [131], а последние, не являясь источниками права и не обладая юридической силой, обеспечиваются только общественным мнением .}

Совсем иное видение у сторонников социологического направления. Они утверждают, что возникновение, прекращение, а также изменение юридического статуса обычая нельзя напрямую связывать с деятельностью только государства. Так, Г. Ф. Шершеневич понимал под правовым обычаем «нормы права, которыя устанавливаются самою общественною средою путем постояннаго, однообразнаго соблюдения правил поведения» .

Превращение обычая в правовой обычай не связано с наличием санкции государства, а объясняется его природой, существованием у него характерных черт и признаков и его соответствием определенным требованиям. Г. Ф. Шершеневич, в частности, выделял для правового обычая следующие признаки-требования:

«а) норма должна основываться на правовом убеждении в ее необходимости;

b) норма должна проявиться в более или менее частом применении.

К этим двум признакам присоединяются еще, в виде второстепенных или производных моментов, требования, чтобы правовые обычаи:

c) не противоречили разумности;

d) не нарушали добрых нравов;

e) не имели в своем основании заблуждения» .

Эту позицию разделяет и А. М. Сагидов, полагающий, что «обычай на ранних стадиях своего появления приобрел свойство правового в силу наличия в обществе сильной социальной структуры, способной заставить любого человека вести себя в соответствии с нормой. Поэтому обычаи уже в догосударственный период приобретают качества новой регулятивной системы для обеспечения организационно-трудовой, социальной и духовной жизни общества» . Д. Г. Грязнов также понимает под правовым обычаем «появившееся в действиях людей правило, соблюдаемое вследствие осознавания его обществом как необходимого и обеспеченное общественной

- 134

санкцией» .

Признавая правовой обычай социальной нормой, Н. М. Михайленко считает, что его «обязательность... определена самим обществом, в последующем санкционирована его специальными органами (судебными или законодательными), действие, изменение и прекращение действия обычая ^{[132] [133] [134] «обусловлены конкретным нравственным, национально-культурным, социально-экономическим и историческим развитием данного общества» .}

Выделяя такую категорию, как этнические правовые обычаи, И.Б. Ломакина понимает под ними «типизированные правила поведения (институты), которые имеют интерсубъективную природу»^{[135] [136].}

Во многом позиции сторонников второй группы схожи, так как все они под правовым обычаем понимают общеобязательное правило поведения, сложившееся в результате неоднократного повторения или применения и признаваемое прежде всего обществом.

Присоединяясь к позиции авторов второй группы, необходимо отметить, что правовой обычай представляет собой преемственно сложившееся конкретизированное правило поведения, которое регламентировало поведение субъектов права в их взаимоотношениях как между собой, так и с социумом и государством. Правовой обычай появляется в «народе», причем общество должно доверять ему.

Следует заметить, что в правовой науке не сложилось единого подхода и в вопросе санкционирования обычая. Так, представители юридического позитивизма (О. Конт, Дж. Остин, М. Н. Капустин, С. В. Пахман, Н. К. Ренненкамф и др.), исходя из понимания права как совокупности норм, санкционированных государством, признают возникновение правового обычая с момента его дозволения последним. В свою очередь сторонники социологического подхода (О. Эрлих, С. А. Муромцев, Р. Иеринг и др.) не связывают появление юридической силы у обычая с деятельностью государства, а объясняют его правовую природу его сущностью и наличием признаков и свойств.

Сегодня, по мнению В.В. Наумкиной, «наделение юридической силой возможно в виде закрепления санкции или же в виде признания возможности использования обычая... Таким образом, можно выделить две черты санкционирования. Во-первых, санкционирование обеспечивает наделение мерами государственного принуждения. Во-вторых, является признанием

137

правила, как возможного поведения» .

Более того, только прямое, а не косвенное (молчаливое) санкционирование может признать использование обычая как правового регулятора в правовой системе, несмотря на убежденность некоторых исследователей в том, что «многократно повторяющаяся практика, образовавшая обычай, молчаливо, без прямого указания в законе признается государством как источник права» , либо «все более важная роль в формировании обычая принадлежит такой форме молчаливого признания,

139

как отсутствие протеста» со стороны правительств. В.В. Наумкина добавляет, что «многократно повторяющаяся практика, признаваемая государством, есть не что иное, как обыкновение, а не санкционированный обычай»^{[137] [138] [139] [140].}

В современной России «допускается только одна форма санкционирования обычая - отсылка к нему закона, но не молчаливое согласие законодателя» ^[141] . Санкция государства, придающая обычаям юридическое, общеобязательное значение, дается либо путем отсылки к обычаю в нормативном акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

Представления разных исследователей об обычае трудносопоставимы. В связи с этим унифицировать их позиции в вопросах понимания обычая, его роли и места в системе источников (форм) права представляется весьма проблематичным. Противоречивость и сложность вопроса о сущности, понятии и природе обычая вызвана тем, что его разрешение продолжается в течение длительного времени, в результате чего он непроизвольно завуалировался. Так, с одной стороны, существует значительное количество посвященных обычаю исследований, в которых авторы, отдавая дань старейшим обычаям, традициям, стремятся показать значение обычая, сложившегося в самом обществе, а не по воле законодателя, а с другой - обычаю как реальному источнику (форме) права придается относительно невысокая значимость.

Говоря о правовой сущности такой дефиниции, как правовой обычай, имеет смысл рассмотреть ряд присущих ему признаков. В качестве таких признаков С. В. Бошно выделяет следующие:

«- определенность правила поведения, его оформленность;

- фактическое осуществление в течение длительного времени;

- наличие разнообразных навыков и привычек правомерного поведения;

- совместимость с нормативными правовыми актами;

- вспомогательное действие по отношению к нормативным правовым актам субсидиарно или по прямому разрешению;

- нравственность обычая, его соответствие общественному представлению о приличном, здравом, достойном;

- признание правила поведения формой права со стороны государства,

142

осуществленное в принятом для данной страны порядке» . ^[142]

В. В. Наумкина рассматривает правовой обычай в широком понимании, включая в его признаки также и гарантии соблюдения. В связи с этим она выделяет в ряду признаков правового обычая:

«- устойчивость нормы, которая проявляется в консервативном характере;

- общественное происхождение;

- конкретность правила;

- ограниченную сферу действия;

- санкционирование государством;

143

- соответствие нормативно-правовым актам» .

Интересен также подход Д. Г. Грязнова, который признаки правового обычая делит на две группы: «основные (собственные) и неосновные»^{[143] [144].}

На наш взгляд, интегрируя и дополняя предыдущие, безусловно, успешные позиции, высказанные ведущими учеными, можно выделить следующие наиболее существенные признаки правового обычая, отличающие его от других источников (форм) права:

- продолжительный период времени применения обычая, который может быть определен в годах (однако это может быть и неопределенный период времени, например несколько веков);

- «непрерывность действия обычая»^{[145] [146] - он не должен забываться, иначе прекратится использование его норм. «Стабильность обычая основана, в сущности, на том, что индивид... должен быть готов переносить всякого рода мелкие и крупные неудобства и неприятности, пока большинство окружающих его людей считается с существованием обычая и}

146

руководствуется им в своем поведении» ;

- многократное применение правового обычая в обществе, что позволяет ему укорениться и приобрести авторитет стандарта (эталона поведения), к которому должны стремиться все члены общества;

- убежденность населения в необходимости соблюдения правового правила поведения;

- нравственность содержания, так как безнравственные обычаи не могут считаться источниками (формами) права ввиду их несоответствия существующим в обществе представлениям о моральных требованиях и высоконравственных поступках;

- локальный характер, потому что обычай зарождается, развивается, формируется именно в замкнутом социуме. Как правило, он не имеет широкого использования из-за несовпадения административных границ с границами применения местных обычаев;

- правовой обычай должен иметь общественное происхождение, а не формироваться по воле законодателя;

- устная форма закрепления, так как в ранних догосударственных обществах правовой обычай, как правило, не имел письменной формы закрепления;

- определенность правового обычая, которая не позволит ему быть утерянным, а потому напрямую связана с частотой его применения в обществе. Несмотря на устную форму закрепления, обычай обладает определенностью ввиду частого применения на практике;

- правовой обычай - это и результат определенного общественного мировоззрения, он является элементом системы ценностей конкретного общества. На ранних стадиях развития человеческого общества он не нуждается в правовой государственной защите, ее обеспечивает моральнонравственное воздействие всего общества. Именно в это время формируются важнейшие ценностные установки. «Содержание обычных норм в

большинстве случаев невозможно отделить от анализа процесса их

147

возникновения» ;

- общеобязательность, которая реализуется в том случае, если обычай признается сообществом, если общество однородно (по религиозным убеждениям, морально-нравственным установкам и т.д.) или если он санкционируется государством, которое его признает;

- общеизвестность, так как только известный широкому кругу общественности обычай может быть применим в этом обществе;

- правовой обычай отражает правовое содержание общественных отношений;

- защиту правового обычая не всегда обеспечивает государство (путем санкционирования и подкрепления мерами государственного принуждения). На ранних этапах развития общество само санкционировало его.

Необходимо также выделить условия существования правового обычая.

Правовой обычай имеет тесную связь с коллективом. Консервативный характер правового обычая как нельзя кстати сочетается с одним из обязательных условий существования общества в виде социального организма. В таком обществе правовой обычай не только сохранится, но и будет широко применяться.

Наличие постоянного состава коллектива (то есть отсутствие или низкий уровень миграции); одобрение и признание большинством его членов существующих правовых ценностей, закрепленных в правовых обычаях; «зарождение в народе»; отсутствие в обществе революционных изменений, которые могли бы разрушить выработанную в течение длительного времени систему традиционных ценностей; наличие саморегуляции общества, то есть самостоятельное управление внутренними процессами и своим состоянием - это также условия существования правового обычая в этнолокальном ^[147] обществе. Единое традиционное этнолокальное общество существовало не только потому, что его «члены сообща владели землей», но и потому, «что они жили обычно одним поселением или занимали один конец в большом селе» . В таком обществе, к примеру «(у коми-зырян - «котыр», у коми- пермяков - «ултыр» или «увтыр»)»^{[148] [149], были органы управления (сход, глава общины).}

Появление таких социальных регуляторов, как обычаи, связано и с компактным проживанием отделенного (обособленного) коллектива на определенной территории в течение достаточно продолжительного периода, и с особенностями традиционной хозяйственной деятельности. Обычаи возникают не сами по себе, а параллельно с другими социальными регуляторами.

Существует такое понятие, как «этнический правовой обычай». Указывая на принадлежность правового обычая определенному этносу, И. Б. Ломакина достаточно точно подмечает главную составляющую данного термина - правила поведения, которые носят межличностный, общедоступный характер. По ее мнению, «этнические правовые обычаи - это типизированные правила поведения (институты), которые имеют интерсубъективную природу»^[150]. Объясняя интерсубъективность правовых обычаев, И. Б. Ломакина говорит о том, «что они, с одной стороны, отражают индивидуальные психические адаптации живущих в обществе людей с целью выработки правовых средств для искоренения отдельных видов инадаптаций... С другой стороны, правовые обычаи объективны, ибо в режиме реификации условно отчуждаются от человека и существуют в относительно автономном режиме, так что люди находят их уже существующими»^[151]. Удачно выделенный И. Б. Ломакиной дуализм статуса правового обычая свидетельствует о том, что, с одной стороны, он является одновременно результатом психической деятельности индивида и его своеобразным внутренним убеждением или руководством к определенной социально согласованной и одобренной, полезной для общества деятельности. С другой стороны, он представляет собой проявление внешней действительности, так как в процессе превращения абстрактных понятий в реально существующие явления становится источником влияния внешней среды.

Консервативный характер правового обычая удачно сочетается с одним из обязательных условий существования общества в виде социального организма. Речь идет об отсутствии в нем революционных изменений. Однако если общество все же изменяется, но эволюционным, медленным путем, не разрушая выработанную в течение длительного времени систему ценностей, то сохраняется система традиционных устоев.

Длительность действия обычая зависит от его одобрения обществом, а это напрямую связано с интенсивностью развития общественных отношений.

Ввиду того, что складывалась социальная ситуация, в которой деятельность индивида повторялась, у него появлялась возможность в аналогичных ситуациях действовать автоматически, не занимаясь поиском возможных вариантов поведения. Стиль поведения, который фиксировал ту или иную его форму, приобретал вид обычая. Он постепенно запоминался и все чаще применялся в личном опыте индивида, а также фиксировался в общественном сознании. Такие формы поведения постепенно нормативно закреплялись, результатом чего являлось наделение индивидов определенными правами и обязанностями. Таким образом, этнические обычаи приобретали власть над индивидом, принадлежавшим данному этносу. Обычаи обладали такими признаками, как общеобязательность, нормативность, общественная значимость и полезность, общественная санкционированность.

Нельзя не признать обычай первичной формой тех правовых установлений, которые регулировали нормы общественных и хозяйственных отношений в жизни народа. Причем совсем необязательно было санкционирование правового обычая со стороны органов власти, достаточно было общественного признания.

На наш взгляд, на ранних стадиях образования государства обычай являлся ведущим регулятором. Со временем при интенсивном развитии государства и его институтов обычай уступил доминирующие позиции другим источникам (формами) права. В современной российской системе источников (форм) права - прежде всего, системе нормативных правовых актов.

Однако существует и противоположная точка зрения относительно роли правовых обычаев как источников (форм) права в правовом регулировании. Она высказывается такими исследователями, как Г. В. Мальцев , М. А. Супатаев , которые видят в обычае перспективный регулятор общественных отношений.

Сегодня нельзя назвать правовой обычай исчезающим источником (формой) права - он продолжает существовать и оказывать влияние на правовые представления общества, а также опосредованно используется в правотворческом процессе наравне с актами законотворчества. Например, в действующем законодательстве Российской Федерации он упоминается как источник (форма) права.

В современной российской правовой системе наблюдается увеличение количества видов источников (форм) права, но это никоим образом не свидетельствует о снижении роли нормативных правовых актов. В ^{[152] [153] соответствии с законодательством России обычай может применяться для эффективного регулирования сложившихся общественных отношений, он дополняет правовое регулирование в ряде отраслей. Так, согласно п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации [154] обычай определяется законодателем как правило поведения, не предусмотренное законодательством, причем независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе или нет. Кроме того, обычай признается источником (формой) права, который применяется как в предпринимательской, так и в любой иной деятельности. В частности, в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации (пп. 7 п. 3 ст. 23) публичные сервитуты могут устанавливаться для «сенокошения, выпаса сельскохозяйственных животных в установленном порядке на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям и обычаям»[155]. Заметим, что роль правовых обычаев в различных отраслях российского права неодинакова, их длительное существование можно отметить лишь в некоторых сферах правового регулирования, а именно при регулировании внешней торговли. Таким примером может служить Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации[156].}

Наиболее значительна сфера действия правового обычая в гражданском, семейном, торговом, земельном праве, в меньшей степени - в конституционном, где он применяется при формировании конституционных норм о правовых символах, праздничных днях и т.д.

Обычаи послужили первоосновой общественного правового быта пермских народов. Если на заре развития общества и государства правовой обычай признавался основным регулятором общественной жизни, то в последующие этапы его роль в правовом регулировании уменьшается.

В современной правовой науке существует несколько сходных понятий, часто употребляемых как синонимы: «обычай», «обыкновение», «деловое обыкновение», «обычаи делового оборота», «обряд», «привычка», «традиции» и т.д. Несмотря на то, что общей чертой всех этих социальных регуляторов является их общественное происхождение, их следует отличать друг от друга.

В.В. Ровный справедливо утверждает, что «обыкновение - обычай неправовой... его отличают от правового обычая не степень и пределы известности (знания) в обществе, а отсутствие государственного санкционирования использования в качестве формы (источника) права» . Обыкновения представляют собой правила, сложившиеся на практике, но не имеющие, в отличие от обычая, юридической силы.

В научной литературе также встречается термин «деловое обыкновение» (который можно расценивать как разновидность обыкновения), сфера его действия ограничена сферами частного и международного частного права.

Правовой обычай и обыкновение также роднит их общественное происхождение, однако эти категории содержат достаточно различий. Так, правовой обычай носит предоставительно-обязывающий характер, позволяющий удовлетворять интересы управомоченных лиц через действие лиц обязанных; в его основе лежит правило, а не практика применения; по своей сущности он консервативен и практически не изменяется. Обыкновение же появляется на основе практики применения и не имеет общеобязательного характера, а носит вспомогательный. Оно является достаточно гибким регулятором, поэтому может изменяться в связи с появлением новых обстоятельств.

На привычном поведении основаны и обычаи делового оборота. Ранее статья 5 Г ражданского кодекса Российской Федерации закрепляла их в виде ^[157]

«правил поведения в предпринимательской сфере». Обычаи делового оборота, являющиеся категорией обычного, основанные на привычном устойчивом поведении в предпринимательской деятельности, признавались российским законодательством дополнительным регулятором общественных отношений. В ныне действующей редакции Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляется понятие обычая, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности» (причем не

предусмотренное законодательством) правило поведения. Кроме того, фиксации обычая в каком-либо документе не требуется.

Обряды также отличаются от обычаев: выполняя роль социальной нормы, они позволяют выразить сочувствие, переживание, заботу о близких, то есть сложный тип психологических отношений между людьми. Кроме того, по форме и по содержанию обряд представляет собой более сложную социальную норму, а потому исполнять его должен человек, обладающий необходимыми для этого знаниями. Чаще всего обряды выполняют воспитательно-идеологическую функцию^{[158] [159].}

Все эти регуляторы, применяемые на практике, в отличие от правового обычая, носят вспомогательный характер и наделены специфическими характеристиками.

Необходимо также отличать правовой обычай от привычки и традиции. Привычка представляет собой индивидуальный способ поведения людей, как правило, повторяющийся, который не носит нормативного характера. За ее несоблюдение не следуют санкции, так как ей не свойствен признак общеобязательности.

Что касается соотношения «традиции» и «обычая», то следует отметить, что в теоретической науке не выработано единого подхода к этой проблеме. Присутствует позиция, согласно которой эти дефиниции разделяются. Например, по мнению А. М. Сагидова, данные понятия должны быть разграничены, так как «традиция - общее правило, находящееся в сфере общественного сознания и соблюдаемое некоторыми индивидами и организациями»^[160], а «обычай представляет собой более узкое понятие, отражающее, главным образом, особенности семейно-бытового уклада, характерные для определенной нации, народности, класса или социальной группы людей»^[161]. При этом он уточняет, что, «в отличие от традиции, обычай детально регламентирует конкретное общественное отношение или действие»^[162]. При таком подходе традиция представляется более широкой категорией, чем обычай.

Другой взгляд на эту проблему основывается на практически полном отождествлении данных дефиниций с разделением сферы их действия. Эта позиция относит обычай и традицию к одному видовому явлению, но со значительными родовыми отличиями ^{[163] [164] . М. Г. Тирских, Л. Ю. Черняк считают, что «культурные аспекты обычая являются во многом вторичными. В рамках анализа обычая (как правового, так и социального) мы, отмечая, что он существует во вполне естественном окружении существующего культурного фона (как впрочем, и политического, и социального, и даже экономического), все-таки оцениваем его не с позиции соотносимости с культурным опытом народа, а в разрезе неоднократности повторения}

164

социального опыта» .

Важным представляется отметить точку зрения И. В. Суханова по этому вопросу. Он полагает, что, «в отличие от традиции, обычай всегда дает детальное предписание поступка в конкретной ситуации и вместе с тем не предъявляет требований к духовным качествам человека»^[165].

Из приведенных позиций видно, что соотношение традиции и обычая является сложным многовариантным сочетанием, которое базируется на взаимосвязи между ними. По мнению М. Г. Тирских, Л. Ю. Черняк, необходимо говорить о том, что «в настоящее время можно констатировать факт существования правовой традиции как одной из форм права, существующей наряду с правовым обычаем и иными формами права»^[166].

На наш взгляд, в историческом процессе обычай и традиция базируются на обязательном воспроизведении определенного социального опыта. Но если для функционирования обычая достаточно повторения должного варианта поведения, то для традиции, которая базируется на культурологическом аспекте, необходимо проведение ритуалов, насыщенных сакральным смыслом. После утраты сакрализированных действий традиция превращается в привычку, основывающуюся на воспитательном элементе. Традицию, потерявшую сакральное значение, но сохранившую общественную значимость, могут поддержать правовые предписания.

Кроме того, основная цель обычаев - стабилизация и воспроизводство общественных отношений с помощью конкретизации действий либо установления запретов на определенные действия. Обычаи не имеют целью формировать духовные качества индивида.

Если обычаи сохраняют существующие в этнолокальном обществе отношения, то традиции выполняют роль средства формирования и дальнейшей трансляции юному поколению духовных ценностей, которые являются необходимыми для нормального функционирования и развития общественных отношений в данном социуме. И хотя эти категории имеют негосударственные пути формирования, это не исключает их различия: основу обычая составляет привычное поведение, а традиции - стереотипное, сочетающееся с социально-культурными аспектами передачи культурного опыта молодому поколению.

Традицией является коллективный способ поведения людей, который не носит нормативного характера и передается из поколения в поколение. В отличие от нее сегодня правовой обычай - неоднократно и единообразно применяемое правило поведения, обязательное для регулирования определенных групп общественных отношений и санкционированное со стороны государства.

К примеру, статья 9 Венской конвенции о международных договорах купли-продажи товаров предусматривает, что «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях»^[167].

Таким образом, обычай, обыкновение, деловое обыкновение, обычаи делового оборота и иные социальные регуляторы следует считать самостоятельными формами, восполняющими пробелы как в зонах правового общения, так и в случаях, где предписания правовых актов нежизнеспособны.

Подводя итог, необходимо отметить, что обычаем является общее правило поведения, выработанное вследствие регулирования общественных отношений, которое в результате длительного применения выступает в качестве реального критерия для определения правомерности или неправомерности поступков людей.

Правовой обычай представляет собой преемственно сложившееся конкретизированное правило, которое регламентирует поведение конкретных субъектов и имеет наиболее существенные признаки. К ним относятся: продолжительный отрезок времени применения, общезначимость, многократное применение в обществе, нравственность и определенность содержания, локальный характер, общественное происхождение, общеобязательность, общеизвестность, выполнение роли основного регулятора общественных отношений на ранних этапах развития общества.

Наиболее важными условиями существования правового обычая являются как его консервативный характер, так и тесная связь с коллективом, в котором сохраняется постоянный состав; его одобрение и признание большинством членов этого коллектива; компактное проживание этнолокального общества на определенной территории в течение достаточно продолжительного периода.