§ 4. Общая характеристика правового обычая

Правовой обычай занимает особое место среди соци­альных регуляторов. С одной стороны, правовой обычай является разновидностью обычных норм, так как имеет общественное происхождение и другие специфические черты общественной нормы.

Наличие характерных особенностей позволяет рас­сматривать правовой обычай с двух сторон: во-первых, как источник права, во-вторых, как регулятор, который имеет общественные корни. В научной литературе понятие «правовой обычай» имеет большое количество трактовок.

Н.Н. Вопленко рассматривает правовой обычай как «объективно сложившееся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основан­ное на соображениях его целесообразности и полезности, которое признается государством в качестве источника права. В основе правового обычая лежат признаки много­кратности применения, целесообразности, полезности и авторитетности выработанного практикой человеческого общения стандарта, образца поведения в определенных жизненных условиях. Обычай менее формализован и зна­чительно больше предоставляет сторонам свободу собст­венного усмотрения, согласования индивидуальных

98

ВОЛЬ» .

Определение, данное Н.Н. Вопленко, противоречиво. Автор указывает, что в основе лежит выработанный прак­тикой образец поведения в определенных жизненных ус­ловиях. Образец поведения всегда консервативен и устой­чив. При этом указывается, что обычай «предоставляет сторонам свободу собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль». Наличие свободы усмотрения приведет к исчезновению самого образца (или стандарта) поведения. «Согласованность индивидуальных воль» возможна только в том случае, если речь идет об обычае делового оборота, правиле, которое может измениться по желанию сторон. В понятии указывается, что обычай сло­жился в результате неоднократного повторения. Повто­ряемость правового обычая означает четкое, неуклонное соблюдение обычной нормы, иначе при наличии «свободы собственного усмотрения» никакой повторяемости просто быть не может. Если стороны или индивид самостоятель­но определяют поведение, то отсутствует обычная норма. Что касается обычаев делового оборота, они имеют свою специфику, о которой речь пойдет далее.

⁹⁸ Вопленко Н.Н. Источники и формы права. - С. 50.

О.В. Малова полагает, что «правовой обычай как ис­точник права - это неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права»^[98].

С.А. Иванов под правовым обычаем понимает обще­обязательное правило поведения, сложившееся на основе многократного применения в общественной практике, под­черкивая, что правовой обычай должен обеспечиваться мерами государственного принуждения и защиты . Обще­ственная практика не может сформулировать обычай, так как в основе любого обычая лежит правило, которое поя­вилось не на основе практики, а стало результатом пре­ломления моральных, религиозных, хозяйственных и иных установок в практическую плоскость.

В понятиях, данных С.А.

По мнению М.Н. Марченко, правовой обычай является своеобразным «нормативным актом», в котором сочета- ются правовые и моральные начала . Іакое сравнение не совсем удачное. Между нормативным актом и правовым обычаем можно выделить только одно существенное сходство: наличие норм. Правовой обычай в отличие от нормативного акта может содержать только одно правило поведения. По всем другим характеристикам правовой обычай даже условно нельзя назвать нормативным актом.

Через подобные сопоставления, которые встречают­ся в литературе, авторы показывают форму правового обычая. Любой источник права имеет форму и содержа-

99

100

ние. Содержанием правового обычая является правило общественного происхождения, имеющее государственное признание. Определить форму правового обычая как ис­точника права сложнее, так как обычные нормы имеют свои специфические черты. Поэтому авторы тяготеют к сравнениям для наглядного выделения общих характери­стик правового обычая и других источников права.

Р.З. Зумбулидзе считает, что «правовым обычаем признается правовая норма, не предусмотренная законо­дательством»^{[99] [100]. Рассматривать понятие «правовой обы­чай» как синоним понятия «правовая норма» недопустимо, так как правовой обычай не обладает всеми характеристи­ками правовой нормы.}

Г.В. Мальцев рассматривает обычай в качестве моно­нормы. Он отмечает, что обычай в качестве формы за­ключает в себе социальную норму или комплекс норм,ко­торые являются одновременно моральными и правовыми,

моральными и религиозными, правовыми и политически- 103

ми

В литературе иногда понятия «правовой обычай» ис­пользуется как синоним понятия «обычное право». Такой подход нельзя признать верным. Правовой обычай можно рассматривать всего лишь как отдельный элемент обыч­ного права. Правовой обычай является разновидностью обычных норм, признаваемых государством. Понятие «обычное право» намного шире.

По нашему мнению, правовой обычай - это обычная норма, санкционированная государством.

Дать полную характеристику санкционированию можно через раскрытие следующих моментов: понятие, субъекты, источники за­крепления, формы и способы санкционирования.

Понятие «санкционирование» часто употребляется в научной литературе, при этом авторы вкладывают различный смысл в со­держание данного понятия. Можно выделить два подхода. Пред­ставители первого подхода раскрывают содержание понятия «санкционирование» через обеспечение обычая государственным принуждением, другие авторы считают, что санкционирование оз­начает наделение юридической силой.

Так, С. Голунский отмечает, что обычай превращается в правовую норму тогда, когда несоблюдение такого обы­чая влечет за собой применение соответствующей санкции со стороны государства^[101]. При этом он утверждает, что на практике обычно государственная власть, превращая тот или иной обычай в правовую норму, в той или иной мере меняла содержание обычая^{[102] [103]. Если государство изменяет содержательную часть обычая, то такую норму уже нельзя назвать правовым обычаем, в данном случае речь будет идти о правовой норме, появление которой основано на обычае. Поскольку, изменяя содержательную часть обы­чая, государство должно закрепить эти изменения в пись­менной форме, норма утратит свое общественное проис­хождение. Похожей позиции придерживаются С.Н. Братусь и И.С. Самощенко, считающие, что в результате санкцио- нирования норма обычая становится правовой нормой . Это утверждение является спорным: ведь для того чтобы появилась правовая норма, закрепления санкции недоста­точно, необходимо, чтобы все элементы нормы были от­ражены в нормативно-правовом акте. Санкционированный обычай приобретает лишь некоторые черты правовой нормы, частично сохраняя при этом характеристики обы­чая. Санкционирование осуществляется путем закрепле­ния в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю, не закрепляя при этом всей нормы полностью.}

Сторонники другого подхода рассматривают санкцио­нирование гораздо шире, чем просто обеспечение обычая государственной санкцией. По мнению С.И. Вильнянского, «санкционирование означает, что государство придает юридический характер уже известным до этого правилам, например, обычаям»^[104]. Похожий смысл вкладывает в по­нятие «санкционирование» Н.Н. Вопленко, отмечая, что санкционирование следует понимать как выражение со­гласия, утверждение, наделение юридической силой како­го-либо правила или акта^[105].

Понятие «государственное признание» намного уже понятий «государственное принуждение и защита». Госу­дарственное признание означает не только наличие госу­дарственной защиты, но и наличие условий для возмож­ности использования обычной нормы. Государственное признание можно рассматривать в двух аспектах. Во- первых, наличие условий (или предпосылок) для приме­нения нормы. Условием в этом случае будет отношение государства к данной обычной норме. Государство может официально признать использование обычной нормы или же, напротив, создать комплекс мер, направленных на ис­коренение какой-либо нормы (например, Кодекс о браке и семье РСФСР 1969 года^[106] в статье 1 в качестве одной из целей закреплял «окончательное устранение вредных пе­режитков и обычаев прошлого в семейных отношениях»). Во-вторых, обеспечение защиты со стороны государства.

Защита со стороны государства может предостав­ляться в случае несоблюдения правовых обычаев или в случае препятствования их применению. Например, Тру­довой кодекс РФ в статье 341 закрепляет в качестве осно­вания прекращения работы в представительстве РФ на территории иностранного государства несоблюдение ра­ботником обычаев и законов страны пребывания. В дан­ном случае Трудовой кодекс не создает условия для при­знания обычаев, так как предполагается, что речь идет об обычаях, которые уже признаны зарубежным государст­вом (или обществом этого государства), содержит только меру ответственности за несоблюдение обычаев. Чаще всего в нормативно-правовых актах санкционирование сводится к возможности использования обычая. Напри­мер, статья 58 Семейного кодекса РФ и статья 18 ФЗ «Об актах гражданского состояния»^[107] устанавливают, что отче­ство ребенку присваивается по имени отца, если иное «не основано на национальном обычае». Законодательство не обязывает родителей основываться на обычае, родители могут дать отчество и по имени отца ребенка. Государство будет обеспечивать защиту права родителей воспользо­ваться выбором (использования обычной нормы или ус­тановить отчество по имени отца). Таким образом, можно сделать вывод, что Семейный кодекс РФ санкционировал обычаи, связанные с установлением отчества ребенку, но при этом в данном случае санкционирование сводится к признанию, а не к наделению обычая санкцией государст­венного происхождения.

Понятия «государственное признание» и «государст­венное принуждение и защита» раскрывают разные сторо­ны санкционирования. Обеспечение государственным принуждением возможно только при наличии признания обычая государством в качестве правового регулятора. Наличие государственного признания означает наличие юридического характера обычая.

Обратимся к термину «санкционирование». Сам тер­мин «санкционирование» произошел от слова «санкция», которое имеет два значения; разрешение и мера воздейст­вия^[108]. Поэтому, если речь идет о санкционировании, его можно понимать как разрешение применения со стороны государства и как обеспечение защитой.

Анализ российского законодательства позволяет го­ворить о том, что сводить санкционирование только к на­личию наказания нельзя. Например, на основании части 3 статьи 70 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 года^[109]: «В исключительном случае, если судно должно находить­ся длительное время в открытом море и тело умершего не может быть сохранено, капитан судна имеет право предать тело умершего морю согласно морским обычаям с состав­лением соответствующего акта». Морские обычаи призна­ются (или санкционируются) кодексом как возможное по­ведение капитана. Морской обычай «захоронения» можно рассматривать как правовой обычай, хотя государствен­ная санкция (в виде наказания) отсутствует. В данном слу­чае санкционирование сводится к возможности примене­ния обычая на практике.

Таким образом, санкционирование - это признание государ­ством какого-либо обычного правила, при котором обычай приобре­тает правовые качества, сохраняя общественные начала.

Санкционирование обычая приводит к появлению правового обычая, который по своей природе является общественно-правовым регулятором. Наделение юриди­ческой силой возможно в виде закрепления санкции или же в виде признания возможности использования обычая. Во втором случае, при санкционировании, санкция может и не содержаться в источнике, признающем действие обы­чая. Таким образом, можно выделить два вида санкциони­рования:

1. Наделение мерами государственного принуждения.

2. Признание правила в виде возможного поведения.

Санкционирование может осуществляться органами государ­ственной власти и закрепляться в официальных актах этих органов. В качестве субъектов санкционирования обычно выделяют законо­дательные, исполнительные и судебные органы власти.

Исходя из всего вышесказанного, можно сделать вывод: такой подход неоправдан. Особенность санкционирования заключается в том, что государственное признание должно отражаться в норма­тивном источнике (нормативно-правовом акте, нормативном дого­воре, в некоторых актах негосударственных организаций).

Основным субъектом санкционирования, на наш взгляд, вы­ступают законодательные органы государственной власти, значи­тельно реже санкционирование встречается в актах исполнитель­ных органов и общественных организаций. Судебные органы нельзя относить к субъектам санкционирования, это заблуждение основа­но на смешении двух понятий: санкционированный обычай и преце­дент, основанный на обычае. Дело в том, что обычай может преоб­разоваться в правовой обычай или стать источником появления как правовой нормы, так и судебного прецедента. Судебные решения мо­гут носить характер прецедента или правоприменительного акта. Правоприменительный акт опирается на уже имеющиеся нормы и не может санкционировать не признанный государст­вом обычаи. Решение в виде прецедента нужно рассматривать как отдельный вид источников права.

С. Голунский называет судебное решение основной формой вы­ражения санкционирования государственной властью, при этом он отмечает, что «достаточно судам начать систематически приме­нять тот или иной обычай, чтобы этот обычай превратился в пра­вовую норму»^[110]. С.В. Бошно выделяет отдельный вид - вторичное или правоприменительное санкционирование^[111]. Применение обычая, как уже говорилось, возможно при наличии санкционирования в нор­мативном источнике. Такие судебные решения не санкционируют обычай, а являются показателем применения права.

Применение санкционированного обычая может выражаться не только в наличии судебной практики, ной в других актах, по­скольку результат санкционирования обычая не всегда имеет охра­нительное значение и может носить регулятивный характер. На­пример, как уже отмечалось ранее, статья 58 (часть 2) Семейного Кодекса РФ признает право родителей присваивать отчество ре­бенку на основе национального обычая. У некоторых народов России такие обычаи сохранились (например, у тувинцев), поэтому данное положение применяется на практике. Выражением применения та­ких обычаев будут книги записи актов гражданского состояния и документы человека (свидетельство о рождении, паспорт).

П.И. Лукашук отмечает важную роль в становлении и толко­вании обычных норм международных судебных органов, полагая, что роль этой функции суда будет расти.^[112] Выделить роль суда в ста­новлении обычных норм в Российской Федерации сложно, хотя в РФ есть довольно интересное, с научной точки зрения, решение Кон­ституционного Суда РФ, о котором речь пойдет далее. Что каса­ется толкования обычных норм, то здесь роль суда бесспорна. Так как обычная норма письменно не зафиксирована, суды могут рас­смотреть вопрос о целесообразности применения обычая в конкрет­ной ситуации.

В научной литературе продолжается дискуссия о способах санкционирования. По меньшей мере, есть два противоположных подхода. Одни авторы выделяют два способа: прямое и косвенное (молчаливое) санкционирование^[113]. Другие отрицают возможность косвенного санкционирования^[114]. В.Ф. Коток убежден, что много­кратно повторяющаяся практика образует обычай без прямого ука­зания в законе. Такие молчаливо санкционированные обычаи, по его мнению, являются источниками права^[115]. И.И. Лукашук под молчали­вым признанием понимает отсутствие протеста со стороны орга­нов власти^[116].

Такой подход обоснованно критикует С.Л. Зивс, который от­мечает, что на основании молчаливого согласия не могут возникать правоотношения, молчаливо признаваемый обычай не порождает государственно-обязательных решении^[117]. Многократно повторяю­щаяся практика, признаваемая государством, есть не что иное, как обыкновение, а не санкционированный обычай. Только прямое санк­ционирование может признать использование обычая как правового регулятора.

Другим не менее важным вопросом является роль правовых обычаев как источника права. Роль правового обычая в правовом регулировании неоднозначно оцени­вается в научной литературе. Можно выделить два проти­воположных подхода. Одни авторы видят в обычае пер­спективный регулятор, другие отмечают неизбежное вы­теснение обычая законодательством.

О.Е. Кутафин выделяет закономерность: «Чем совер­шеннее законодательство, тем меньше роль и сфера дей­ствия обычая»^[118]. При этом он утверждает, что правовые обычаи не обладают характером правовых норм, поэтому они не могут служить средством восполнения законов^[119]. А.С. Пиголкин вытеснение обычаев связывает с укрепле- ниєм государственной власти, полагая, что по мере укреп­ления государственной власти сфера применения обычая сужается. Он начинает либо совсем вытесняться как регу­лятор поведения, либо интегрироваться в национальные системы права. Обычай, включенный в нормативный акт или положенный в основу прецедента, перестает быть са­мостоятельным источником права^[120]. Выводы А.С. Пигол- кина наглядно показывают, что само правило поведения, ставшее основой обычного поведения, зачастую не исче­зает полностью, а приобретает совсем иную форму. Таким образом, обычай становится источником появления пре­цедента или нормативно-правового акта. Другие же авторы видят в перспективе неизбежное усиление роли правовых обычаев. Г.В. Мальцев отмечает: «Отдавая должное исто­рической роли обычного права и осознавая невозмож­ность возвращения эры его господства, следует, тем не менее, ожидать, что в будущем значение правового обы­чая возрастет вследствие необходимости рано или поздно искать выходы из лабиринтов огосударствленного, поли­тизированного, бюрократизированного права, которое давно уже снискало славу «плохого», неудачного»^[121]. Пер­спективы использования правового обычая Г.В. Мальцев связывает с расширением самоуправленческих процессов, необходимость которого общепризнанна в мире^[122] .

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации «По делу о толковании положений части 4 ста­тьи 111 Конституции РФ» от 11 декабря 1998 года^[123] содер­жится совершенно иное виденье перспективы обычая. В своем решении Конституционный Суд Российской Федера­ции отмечает, что неопределенность в понимании смысла конституционной статьи привела к наличию различных вариантов взаимодействия главы государства и Государ­ственной Думы Федерального Собрания РФ при согласо­вании кандидатуры Председателя Правительства РФ. Кон­ституционный Суд РФ не исключает возможность «...формирования в дальнейшем конституционного обы­чая». Такой конституционный обычай должен внести яс­ность в данные отношения.

С позиции теории права при анализе рассматриваемо­го решения Конституционного Суда РФ важно рассмотреть два вопроса:

1. Можно ли в этом случае говорить о формировании обычая.

2. Какова будет юридическая сила такого обычая.

Как уже отмечалось ранее, обычай - это правило, формирующее поведение. Если детально анализировать согласование кандидатуры Председателя Правительства РФ, то в данном случае более уместно говорить о наличии обыкновения, а не о правовом обычае, так как, во-первых, такое правило будет основано на обычном поведении, по­скольку Конституционный Суд РФ констатировал, что в настоящее время существует несколько вариантов пове­дения. Таким образом, практика уже есть, а правило пока отсутствует. Во-вторых, такое правило не санкционируется государством, решение Конституционного Суда РФ только допускает возможность появления такой практики. Санк­ционирование возможно только в отношении уже сущест­вующей нормы, а не практики. Практика может допускать­ся государством в качестве возможной до тех пор, пока данная практика не противоречит законодательству.

По мнению С.А. Карапетяна, «государственное строи­тельство, идущее на основе конституции, как бы заранее предотвращает возникновение в этой области правовых обычаев»^[124]. С.А. Карапетян подчеркивает, что конституци­онное строительство преследует «обеспечение принципи­ального единства конституционно-правового регулирова­ния», поэтому параллельное формирование в этой же об­ласти правовых обычаев могло бы протекать лишь в ре­зультате конкуренции с конституционно установленными официальными властными структурами^[125]. Наличие пра­вовых обычаев в сфере конституционного права не озна­чает единства конституционно-правового регулирования, так как правовые обычаи, как и правовые нормы, не могут существовать автономно от иных норм.

Правовой обычай действует как правовой регулятор только в случае, во-первых, его признания государством, во-вторых, если этот обычай не противоречит законода­тельству и общепризнанным принципам (как правовым, так и моральным). Изменение принципов приводит к отми­ранию обычая. Очень четко взаимосвязь действия право­вого обычая и стабильности общественного сознания вы­делил М.А. Супатаев, который отметил, что устойчивость правового обычая в ряде стран в значительной мере объ­ясняется особенностями существующего традиционного

129

сознания .

Таким образом, условием для действия правового обычая являются стабильность моральных установок об­щества и признание обычая со стороны государства.