Германский usus modernus

«Современное использование Пандект» имело место на всех территориях, номинально входивших в состав Священной Римской империи в XVII-XVIII вв. Оно представляло собой наиболее массовое явление правовой жизни Германии, характеризующее как науку, так и юридическую практику указанного периода.

Адаптация представляла собой длительный кропотливый процесс, которым управляли не яркие личности, а скромные ученые-практики. Самые известные представители usus modernus XVII в. - это Бенедикт Карпцов (1595-1666), Герман Конринг (1606-1681), Давид Мевий (1609-1670), Георг Адам Струве (1619-1692), Вольфганг Адам Лаутербах (1618-1678), Самюэль Стрик (16401710). Ни один из них не ограничился только университетским преподаванием (в отличие от ведущих правоведов нового естественного права). Они занимались и юридической практикой, исполняли судейские обязанности,

служили чиновниками в различных учреждениях и ведомствах германских княжеств.

Их произведения стали строительным материалом, из которого во второй половине XVIII столетия начали возводить стены кодексов архитекторы, вдохновленные идеями естественного права, рационализма и Просвещения. Почти все институты современного германского частного права были сформулированы usus modemus на основании практических запросов жизни. Они же очертили основные проблемы и выбрали круг источников (Ф. Виакер). Но ожидать громких имен ученых в эпоху социальных потрясений вряд ли уместно.

Адаптация средневекового итальянского ius commune к условиям Германии XVII в. происходила на фоне усиления влияния рационализма, критического отношения к авторитетам и стереотипам прошлого, в том числе к римскому праву.

Знаковое событие - критическое исследование происхождения немецкого права юристом, политиком, дипломатом и энциклопедистом Германом Конрингом. В монографии «Об истоках немецкого права» (первая публикация 1643 г.) он доказал безосновательность предания (легенды) об императоре Лотаре III (1125-1137), якобы предписавшем применять римское право в своих владениях. По выражению Ф. Виакера, Конринг окончательно «похоронил» теоретическую рецепцию римского права, наметив первую реальную историю развития частного права в Германии. Он же сформулировал правило практической рецепции: римское право применяется в немецких землях в той мере, в какой действительное применение определенного правила ius commune удастся доказать (ссылками на судебные решения, статуты, нотариальную практику и др.). Работа Конринга усилила в немцах национальное чувство права и способствовала более критической оценке римского права. Масштабом оценки (и критики) римского права Конринг избрал германские обычаи и естественное право.

Перспективы развития немецкой юридической науки расширила реформа образования XVII в. Престиж традиционного подхода к изучению права (mos italicus) поколебала критика сторонников гуманистического mos gallicus. С некоторым опозданием призыв гуманистов реформировать юридическое образование и расширить программу обучения за рамки Свода Юстиниана наконец был услышан.

В ходе реформы изменилась и организация кафедр. Первоначально структура кафедр была связана с изучаемыми источниками ius commune: Институциями, Пандектами, Кодексом и сборниками канонического права. С XVII в. предпринимаются попытки ввести в учебный план курсы по процессуальному и феодальному праву, по древнему германскому праву, а ближе к концу столетия, следуя нидерландской моде, - преподавать национальное право. Не во всех университетах новые курсы внедрялись с одинаковым успехом. Особенно трудно им было утвердиться в землях с сильной шеффенской традицией (Саксония, земли центральной Германии) (Ф. Виакер).

Изменения в идеологии и реформирование образования создали основу для «осовременивания» ius commune в Германии. Практическим инструментом для реализации такого изменения стала утилитарная методология usus modernus. Ее суть в сочетании традиционных приемов итальянских комментаторов с научными открытиями гуманистов. Итальянские комментаторы оставили в наследие проверенные правила формальной логики. Этими приемами пользовались все юристы XVII в., как католических, так и протестантских земель. После недолгого огульного отрицания всей «схоластики» в ходе Реформации, идеологи немецкой реформации признали необходимость вернуться к методологии Аристотелевской традиции.

Специальное изучение некоторых наиболее известных произведений usus modernus позволили ученым сделать вывод о том, что именно традиционная юридическая схоластика оставалась «рабочей лошадкой» творчества немецких юристов XVII в. В частности, И.-Ф. Гейне, изучив наследие Бенедикта Карпцова, определил его как «типичное схоластическое учение». А. Зольнер дал аналогичную характеристику большей части литературных произведений usus modernus.

В то же время и открытия правоведов-гуманистов, обнаруживших временную обусловленность источников права, привлекли внимание немецких юристов. Без использования текстологической критики, дипломатики, и конечно, общего представления об историческом развитии обществ невозможно представить трактат Конринга об истоках немецкого права, а также саму идею сознательного осовременивания Дигест, давшую название всему направлению usus modernus.

Однако выполнение гуманистической программы преобразования юриспруденции не было доведено до конца. Представители usus modernus не реализовали призывы правоведов-гуманистов создать четкую логичную систему цивильного права («право как искусство») и аналитически упорядочить источники римского права. В крупных юридических сочинениях XVII в., наоборот, наметилась четкая тенденция возврата к порядку частей Свода Юстиниана. Свободное систематическое изложение позитивного права исчезает из немецкой юридической литературы вплоть до XVIII столетия (Я. Шредер).

Возврат к аристотелевской (схоластической) методологической теории в юриспруденции оказался результативным, скорее, в исследовании отдельных юридических тем. Анализируя конкретные правовые институты в рамках общего комментария к Дигестам авторы usus modernus считали возможным отступить от позднеантичного порядка и следовать своей схеме изложения.

«Своя» схема опиралась на так называемый «метод простой темы». Веком ранее его уже опробовал Матвей Везенбек. В «Комментарии к Пандектам» он использовал фиксированный перечень общих мест для характеристики большинства правовых институтов (см. главу 6). По замечанию Р. Штинтцинга, в XVII в. комментарии Везенбека снискали невиданную популярность среди юристов usus modernus: они несколько раз перерабатывались и стали образцом для подражания.

Преемники Везенбека, очевидно, полагали, что он нашел оптимальное сочетание аналитического общего метода и топического метода отдельной темы. Сам порядок титулов Дигест был признан проявлением аналитического метода, в то время как вся творческая энергия представителей usus modernus концентрировалась на описании отдельных юридических институтов по четкому списку «общих мест» (т.е. топов):

• определение основного понятия,

• видовые отличия, деление на виды,

• четыре причины (материальная, формальная, производящая, конечная - по Аристотелю),

• толкование затруднений,

• смежные и противоположные понятия,

• связанные с обсуждаемым понятием иски.

Из перечня видно, что изложение отдельной темы не привязывалось к мозаике высказываний римских юристов в Дигестах, но ограничивалось порядком следования и перечнем «общих мест». Например, Лаутербах следовал схеме общих мест в лекциях, изданных под названием «Теоретико-практическая коллегия (=комментарий) к Пандектам». Струве предпринял свободное изложение содержания отдельных титулов Дигест в «Синтагме (=упорядочении) цивильного права» (1-е изд. 1658).

280

Топическое изложение материала преобладало в германской юриспруденции до XVIII в., когда его постепенно начало вытеснять методологическое учение Просвещения. Однако и после распространения новой методологии за неимением лучшего деления часто использовался порядок четырех форм: понятие, предпосылки, последствия, основания.

Практическая направленность usus modernus нашла самые различные проявления в деятельности правоведов и их научном наследии. Прежде всего, само понятие ius commune получило четкую привязку к судебной деятельности. «Общим» (нем. Gemeines Recht) стали называть право, которое судья признавал одновременно и применимым в конкретном процессе, и действующим в отношении всех субъектов. При этом судьи, как правило, руководствовались общим мнением докторов права, поскольку следование общему мнению исключало привлечение судьи к ответственности за убытки от некомпетентно вынесенного решения.

В противоположность общему партикулярным (нем. Partikularrecht, от лат. partikularis, частичный) признавалось право, применимое в процессе, но установленное местным законодательством. «Общее право» охватывало теперь источники средневекового ius commune, которые сохраняли действие в пределах юрисдикции суда. Очевидно, что в протестантских землях утратили нормативное значение многие нормы канонического права в том случае, если они противоречили новому публичному порядку. Проверка такого соответствия возлагалась на рассматривавшего дело судью. Правила ius commune, признанные действующими, в свою очередь, использовались как высший стандарт, на соответствие которому надлежало проверить применимые нормы партикулярного права. Последние могли закрепляться как территориальными законами, так и городскими статутами, а также дополнениями к ним.

К XVII в. большая часть источников права стала письменной (писаное право). Неписаное, обычное право признавалось частью ius commune по общему мнению докторов права. Местные обычаи могли применяться при рассмотрении дела, если они были записаны (и как правило, отредактированы учеными юристами) или считались общеизвестными. Таким образом, концепция ius commune получила явно выраженное прикладное значение в интерпретации правоведов usus modernus.

Круг источников применимого права виден из приводимой таблицы 7.2.

Таблица 7.2: Определение содержания ius commune судьей

Отмеченные выше особенности usus modernus нашли отражение в многообразии литературных форм данного направления: теоретические и теоретико-практические комментарии к Дигестам (Пандектам) Юстиниана и их применение в судебной практике; трактаты (монографии) на разнообразные темы; пособия для практиков и изучающих право (краткие изложения, компендиумы); систематические обозрения цивильного права (синтагмы) и так далее.

Общим признаком разных литературных жанров являлась связь со средневековой юриспруденцией mos italicus, а также нередкое сопоставление правил общего и партикулярного действия.

Ориентированность научных комментариев на юридическую практику эпохи обеспечивала действительное влияние usus modernus на развитие немецкого права. Однако тесная связь теории и практики имела оборотную сторону. Главные правоведы эпохи были настолько погружены в практику и мыслили столь казуистично, что не могли подняться до подлинного построения системы, к чему ранее призывали правоведы-гуманисты начиная с Гуго Донелла. Ни одно из произведений usus modernus не сравнимо по свободной систематизации материала цивильного права со знаменитым трактатом французского прокурора Жана Дома «О гражданских законах в их естественном порядке» (см. далее).

Тем не менее, usus modernus в XVII в. удалось существенным образом преобразовать средневековое немецкое право. По всей Германии ученые юристы смогли утвердить свою концепцию рационального права и формализованные методы его изучения и толкования. Являясь главными экспертами в области разработки и толкования права, они тем самым утвердили свое влияние и на законодателя, и на судебный процесс в самых разных землях.

Основными достоинствами «права ученых» в Германии, несомненно, стали его рациональность, системность, внутренняя целостность и единство на территории всех немецких земель, а также известная самостоятельность по отношению к законодателю и судебным инстанциям. Следствием отмеченных достоинств стали высокий престиж профессоров (в те времена бытовала поговорка: «Юстиниан дает дворянское звание») и влияние их правовых позиций на законодательный процесс и судебную практику.

Разумеется, «право ученых» не действовало в полном объеме. Значение источника права связывают с наиболее авторитетными мнениями или мнением большинства ученых («communis opinio»). Однако научная доктрина определяла развитие права еще и через влияние на правотворческий процесс, и на судебную практику.

История развития немецкого права полна примеров прямого и косвенного влияния на законодателя. Так, в конце XVI в. известный во Фрайбурге профессор римского права Ульрих Цазий составил новую (романизированную) редакцию городского статута. В XVII-XVIII в. ученые правоведы не раз выступали советниками местных правителей и участвовали в разработке территориального законодательства. Позднее им поручали создание крупных кодифицированных актов. Так, Вигулей Крейтмайр разрабатывал гражданское уложение для Баварии в середине XVIII в., а Карл фон Мартини и Франц фон Цайлер - для Австрии в конце XVIII - начале XIX вв.

Не менее важно косвенное влияние на гражданское законодательство и первые кодексы. По замечанию известного историка немецкого частного права Ф. Виакера, почти все институты современного германского частного права были сформулированы правоведами usus modernus на основании практических запросов жизни. Именно их доктрина стала основой для кодексов естественного права, и, в конечном итоге, именно они разработали «язык права», очертили основные проблемы и определили круг источников для общегерманского гражданского уложения.

Достоинства права ученых оттенялись относительной слабостью местных властителей германских земель. XVIII в. здесь - это раздробленность, законодательные акты далеко не всегда публиковались и уступали по степени логичности и системности научной доктрине.

Велико было и влияние права ученых на суды. О тесной связи науки и судебной системы свидетельствует, прежде всего, тот факт, что многие правоведы usus modernus сами исполняли судейские обязанности или работали в аппарате судов (Б. Карпцов, и др.). Наряду с прямым, доктрина оказывала мощное косвенное влияние. Немецкие законы XVI-XVIII вв. не обязывали судей руководствоваться мнением авторитетных ученых. Однако суды сами обращались за советом к правоведам в силу особенностей развития немецкого права.

Распространение письменной процедуры рассмотрения дел по рациональным правилам ius commune требовало от судей знания современного римского права. В конце XV в., как мы отмечали, для большинства заседателей

Имперского камерального суда (Reichskammergericht) установили одним из квалификационных требований «образование в (римском) праве» и способность «давать подобающие заключения по текущим процессам». В течение XVI-XVII вв. эти требования распространились на территориальные суды.

Некомпетентное решение судьи могло дорого ему обойтись. Проигравшая процесс сторона праве была требовать возмещения убытков за счет такого судьи. Учитывая невысокий достаток судей эпохи usus modernus в Германии, вполне понятно их желание «подстраховаться» консультацией специалистов. Решение судьи не могло быть признано некомпетентным, если оно следовало общему мнению докторов права.

Так возникла практика направлять сложные дела из судов на юридические факультеты (нем. Aktenversendung), наиболее известные профессора которых для целей рассмотрения таких дел образовывали «консультативную коллегию» (нем. Spruchkollegium). Кроме того, ученые-правоведы в частном порядке давали юридические заключения («советы», consilia - по образцу средневековых комментаторов). Такая активная консультационная деятельность с некоторой натяжкой подкреплялась историческим опытом римских юристов, самые известные из которых в эпоху империи обладали правом давать юридические заключения от имени императора (лат. ius respondendi).

Важным направлением косвенного влияния на судебную систему оставалась университетская монополия на юридическое образование. И судьи, и адвокаты проходили через горнило учебных курсов по современному римскому праву, на всю жизнь усваивая систему правовых понятий, институтов, а также уважение к профессорской мантии.

Впрочем, судьям и практикующим юристам не сложно было связать свою деятельность с «правом ученых», поскольку юридическая литература usus modernus была тесно связана с практическими проблемами. Таковы комментарии к Дигестам («связывают» античный текст с реалиями Нового времени), компендиумы (краткие изложения) - современное использование римского права, сознательная модификация Свода Юстиниана с учетом «современных обычаев».

Наконец, достоинство ученых превосходило престиж судей. Основная масса последних в XVI-XVIII вв. - небогатые зависимые чиновники, назначенные на должность в молодом возрасте и приобретающие опыт в процессе работы, смысл которой заключался в точном следовании букве закона, а не создании нового права. Формированию системы прецедентного права в германских землях препятствовало отсутствие строгой иерархии судов (Имперский суд лишь номинально выполнял функции высшей апелляционной инстанции), а также принципиальная установка римского права - «следует судить на основании закона, а не примера» (конституция Юстиниана

284

C. 7.45.13). К тому же тайна судебного разбирательства препятствовала публикации полных текстов судебных решений и о деталях их аргументации можно было лишь догадываться.

Что касается географии распространения ius commune в XVII в., то восстановить ее не просто, учитывая крайнюю раздробленность земель Священной Римской империи. По оценкам Ф. Виакера, традиционное германское право сохраняло сильные позиции в некоторых землях Баварии, в Тироле и австрийских сельских территориях, на Севере Германии в ганзейских городах и Шлезвиге (за исключением Восточной Фризии, Мекленбурга и Померании), а также в Саксонии. Романизированное право (ius commune) возобладало в городах юго-запада и запада Германии, в Базеле и Страсбурге, в Рейнской области, Франконии (современная земля Баден-Вюртемберг), в северо-германской низменности и колонизованных землях к востоку от Эльбы (где традиционное право не успело пустить глубокие корни и оттого не возникло активного сопротивления ius commune), а также в Нижней Саксонии, Мекленбурге, Померании и Бранденбурге.

Если оценивать влияние usus modemus, или практической рецепции на материальное право Германии, то в наименьшей степени оказались романизированы право лиц и семейное право, регулирование земельных отношений. В наследственном праве получили распространение романизированные правила составления завещаний и наследование без завещания, утвердился принцип свободы завещания; в то же время сохранилось наследование части имущества вопреки римской концепции наследования как универсального преемства в правах и обязанностях наследодателя. Вклад usus modemus XVII в. в общую систематизацию права и развитие абстрактных понятий остался скромным. Как отмечалось выше, ученые юристы основное внимание уделяли толкованию казусного материала Дигест, дабы адаптировать его к практическим нуждам своего времени, и не пытались преобразовать право с помощью общей системы, принципов, стройной иерархии понятий. Широкие теоретические обобщения появятся лишь в XVIII в. благодаря развитию идеологии естественного права, рационализма, Просвещения. Однако они будут сделаны на базе научного наследия usus modernus. Обязательственное право стало едва ли не единственной сферой, в которой usus modernus оказал определяющее влияние на уровни разработки отдельных институтов и формирования «пандектной» системы.