з) Адміністративна влада

Поруч із законодавством та судовою практикою називають і адміністративну владу в числі трьох функцій, що розглядаються традиційною теорією як істотно важливі державні функції. Законодавство й судова практика є правовими функціями у вужчому розумінні слова, себто такими функціями, за допомогою яких створюються й застосовуються норми державного правового порядку, причому застосування всякої правової норми полягає у виробленні іншої норми чи у виконанні встановленого ще іншою нормою примусового акту*. Індивіди ж, що виконують ці функції, є правовими органами. Te, що вони є такими державними органами, себто що їхня функція приписується «державі», а отже, конституйованій державним правовим порядком правовій спільноті, означає, що вони стосуються сукупності примусового порядку, який конституює цю спільноту. Цей же примусовий порядок є й «державним» правопорядком, оскільки, й доки, він настановляє такі, що функціонують згідно з ідеєю розподілу праці, себто безпосередньо чи опосередковано закликані до їхньої функції відносно центральні органи, є обмеженим у своїй територіальній сфері чинності чіткими просторовими кордонами — так званою дер. жавною територією, — а ще обумовлюється як найвищий (чи підпорядкований лиш міжнародному правовому порядкові) лад. Однак тут слід запам’ятати, що правові функції, себто створення й застосування норм державного правового порядку, здійснюються не лише центральними органами, а й у децентралізованих процесах — як, наприклад, вироблення загальних правових норм шляхом узвичаєння, а також індивідуальних і загальних правових норм за допомогою право- чину. Індивіди, що виконують ці правові функції, є так само й правовими органами: законодавчим органом чи судами, а їхня функція може так само, як і законодавство й судова практика, стосуватися всієї сукупності державного правового порядку, що приписується конституйованій цим правопорядком спільноті — державі. Однак традиційна термінологія — як уже зазначалося вище в іншому зв’язку — їй не відповідає. Створені шляхом узвичаєння чи правочину правові норми тут не означуються як вироблене державою право, хоча ці норми так само належать до державного правового порядку, як і норми, отримані шляхом законодавства чи судових рішень. Традиційна термінологія має тенденцію — вже зазначену вище — характеризувати лише більш-менш центральні правові органи як державні, себто приписувати правовій спільноті, державі, тільки виконувану цими органами функцію. Характерним у цьому плані є те, що, як уже згадувалося, державним органом тут вважається не так електорат чи окремий виборець, як парламент*.

Діяльність, яку називають управлінням державою, зводиться значною мірою до законодавства й судової практики, власне, до правової функції — у вужчому розумінні слова — створення й застосування правових норм. Функція найвищого адміністративного органу, уряду, полягає в передбаченій конституцією його участі в законодавстві, у виконанні наданого йому конституцією повноваження укладати державні договори, в конституційному видаванні розпоряджень та указів підпорядкованим йому адміністративним органам і підданцям — себто у створенні й застосуванні загальних та індивідуальних норм. Немає різниці, в юридично-технічному сенсі, між адміністративним законом, що шляхом установлення санкцій у галузях охорони здоров’я, промисловості чи транспорту зобов’язує підпорядкованих праву суб’єктів до певної поведінки, й законом карного чи цивільного права. Підлеглі урядові адміністративні органи — зокрема й поліційні — повинні застосовувати загальні правові норми, що установлюють

карні санкції, і ця функція відрізняється від судової практики не змістом, а тільки природою органів, які функціонують.

Функціональна відмінність між судовою та адміністративною функціями — хоча все одно правовою функцією в вужчому розумінні слова, оскільки мовиться ж про створення й застосування правових норм, — виявляється тоді, коли примусовий акт не має характеру санкції, коли йдеться про застосування таких правових норм, що установлюють примусове вилучення чи знищення власності, й тому подібні примусові акти, які не являють собою реакції правового порядку проти визначеної ним поведінки людини*.

Істотно відмінним від обох згаданих досі різновидів діяльності державної виконавчої влади, які репрезентують правові функції у вужчому розумінні слова, є той її тип, що полягає не у створенні чи застосуванні правових норм, а в дотриманні правових норм особливо схарактеризованими індивідами, котрі визначаються, власне, як «державні урядовці». Ця діяльність, що визначається як урядування, належить до того самого типу, що й економічна та культурницька діяльність приватних індивідів. Як і ці останні, держава може будувати й експлуатувати залізниці, будувати школи й лікарні, давати освіту й лікувати хворих. Як урядування ця діяльність відрізняється від подібної діяльності приватних осіб не своїм змістом, а тим, що індивіди, котрі її здійснюють, кваліфікуються юридично як державні урядовці. Іншими словами: ці функції за визначених умов, а саме — коли вони виконуються точно схарактеризованими індивідами, припи- 10 ⁴^²³

суються не цим індивідам, що виконують ці функції, а державі. B чому полягає така кваліфікація, ми з’ясуємо згодом[122].

A тут слід іще вказати, що ця діяльність, тлумачена як урядування, є змістом специфічних посадових обов’язків. Ці ж посадові обов’язки конституюються правовими нормами, що пов’язують із невиконанням чи неналежним виконанням посадових функцій специфічні покарання, так звані дисциплінарні стягнення. Згідно з узвичаєною фразеологією, державі приписується тільки функція, що реалізується через виконання посадового обов’язку, а не сам цей посадовий обов’язок; достоту як і дисциплінарне стягнення, що накладається за невиконання цього посадового обов’язку, розглядається не як спрямоване проти держави. Коли в котрому-небудь законі вирішено, що держава повинна збудувати й експлуатувати залізницю, і це визначення тлумачиться як «обов’язок» держави, тоді державі приписується аж ніяк не посадовий обов’язок розглядуваного тут органу. Адже ці посадові обов’язки існують і тоді, коли держава, згідно з буквою закону, просто уповноважується побудувати й експлуатувати залізницю. Тут якщо й говориться про обов’язок держави, то це зовсім не є обов’язок у строго юридичному розумінні слова[123]. Якщо ж діяльність, що тлумачиться як урядування, полягає не у створенні чи застосуванні, а в дотриманні правових норм, себто у виконанні посадових обов’язків урядовими органами, а отже, якщо «державі» приписується функція не вироблення чи застосування, а дотримання права, тоді, згідно з панівною фразеологією, поведінка, приписувана державі як правовій спільноті, має не тільки визначатися правовим порядком, що конституює спільноту, а й бути функцією індивіда — призначеного на цю посаду правовим порядком, функціонуючого у специфічний спосіб відповідно до ідеї розподілу праці, покликаного на цю свою функцію та скваліфіковано- го у своєму особистому правовому становищі як «урядовець». Одначе слід пам’ятати, що й функції створення та застосування права можуть бути посадовим обов’язком схарактеризованого так індивіда. He тільки адміністративні органи, можуть виконувати функції судочинства (Rechtsprechungsfimktionen), а й незалежні судді можуть мати характер службовця, урядовця; а до адміністративної діяльності держави належить також діяльність правочинів, які створюють правові норми, разом із виконанням вироблених подібними правочинами обов’язків та реалізацією створених ними прав. Сказати б інакше: і ці функції можуть, бувши приписаними державі як зміст правових обов’язків адміністративних органів (а отже, як функції дотримання права), тлумачитись як акти державного урядування. Вони мають пер- щою чергою характер функцій дотримання права, оскільки здійсню- к>ться під час виконання посадових обов’язків адміністративних органів, і — позаяк ідеться про правочинові акти — лише другою чергою характер функцій, що виробляються правовими нормами.

Норми, що регулюють поведінку цих індивідів, накладаючи на них специфічні посадові обов’язки й особливі посадові повноваження, утворюють у межах загального правового порядку, який регулює поведінку всіх індивідів, котрі мешкають у межах його територіальної сфери чинності, частковий правопорядок, що конституює часткову спільноту лише тих індивідів, котрі кваліфікуються як державні урядовці: державу як бюрократичний апарат урядовців з урядом держави на чолі. Це вужче поняття держави слід відрізняти від ширшого поняття держави, до якого належать усі індивіди, що населяють державну територію. Це останнє поняття містить у собі те, перше. Одне є персоніфікацією всеосяжного правового порядку, що регулює поведінку всіх індивідів, які живуть на території держави, а друге — уособленням часткового правопорядку, що регулює тільки функцію індивідів, скваліфікованих як державні урядовці. Приписування цієї функції державі означає посилання на єдність цього часткового правового порядку. Одначе ці функції, стосуючись сукупності часткового правопорядку, стосуються водночас і сукупності загального правового порядку, що вміщує в собі частковий правопорядок. Приписування чогось державі у вужчому розумінні слова імплікує приписування державі у ширшому розумінні.

Коли вважати за мету державного правового порядку — чи, що є те саме, за мету держави — запровадження законослухняної поведінки, спрямованої на уникнення санкцій та виконання обов’язків, чи правове уможливлення визначеної поведінки шляхом установлення прав у технічному сенсі й позитивних дозволів, тоді мета держави — оскільки ця поведінка не приписується державі — тлумачитиметься не як державна функція і реалізуватиметься тільки опосередковано, через державну (чи правову) функцію, що полягає в установленні й виконанні примусових актів. Але якщо — як у випадку державного управління, яке не має, чи не першочергово має, характеру створення й застосування права, а має специфіку праводотримання, — поведінка адміністративних органів приписується державі й тлумачиться як функція держави (у вужчому розумінні слова), тоді мета держави (у ширшому розумінні) реалізується безпосередньо з цією функцією держави (у вужчому сенсі). Тоді можна відрізняти, в цьому розумінні, опосередковане державне управління, чия функція не відрізняється Від судочинства (Rechtsprechung), а — як і ця остання — є також

функцією вироблення й застосування права, від безпосереднього державного управління, що істотною мірою відрізняється від судової функції, бувши функцією дотримання права, — позаяк вона, щоправда, має також функцію дотримання права, маючи характер правочину, а не правотворення.

Зі сказаного випливає, що, коли подивитися з точки зору структурного аналізу права, назвою державне управління означуються дві різні функції та що межа, яка розділяє ці функції, проходить посередині сфери, котру традиційна теорія відрізняє як державне управління від судочинства чи то юстиції. У традиційній теорії немає розрізнення функцій, а натомість розрізняються два владні апарати: юстиція й адміністрація, розвиток яких у сучасній державі пояснюється хіба що історично, але не знаходить юридично-систематичного обґрунтування.