4.1.4. Адміністративний розсуд

Діяльність органів публічної адміністрації здійснюється на підставі принципу: «дозволено лише те, що прямо передбаче­но законом». У зв'язку з цим ступінь (деталізованість) правово­го регулювання діяльності адміністративних структур загалом є вищою, ніж діяльність організацій приватного сектора.

Як зазначає німецький вчений Р. Циппеліус, багатоманіт­ність життя часто не дає змоги врегулювати все наперед пов­ноцінними нормами права в усіх необхідних деталях. Тому за­конодавець після визначення більш конкретних обставин та їх опису в юридичних складах відповідних норм уповноважує адміністративний орган приймати рішення з урахуванням усіх важливих особливостей кожної конкретної ситуації. Точніше кажучи, діяти чи не діяти в кожному конкретному випадку і якщо діяти, то яким чином і кому адресувати свої дії — все це має розсудити адміністративний орган137.

Право органів публічної адміністрації діяти на власний роз­суд відзначається в законодавстві про адміністративні процеду­ри окремих європейських держав. Зокрема, в Естонії закон пе­редбачає дискреційне право — надані адміністративному органу законом повноваження діяти на власний розсуд під час прийнят­тя рішень чи здійснювати вибір між різними рішеннями138. З ін­шого боку, відсутність безпосередньої згадки про право органів публічної адміністрації діяти на розсуд, не означає його відсут­ності. Таке право є в усіх країнах: дискреційні дії адміністра­тивних органів є щоденною та цілком природною практикою їх функціонування.

У зв'язку з надзвичайною важливістю цього питання Комітет Міністрів Ради Європи прийняв спеціальну Рекомендацію II (80) 2 «Щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративни­ми органами»139. В цьому документі дискреційне повноваження визначається як таке, що надає адміністративному органу пев­ний ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу обрати з кількох юридично допустимих рі­шень те, яке буде найбільш прийнятним. Рекомендація містить низку принципів, якими повинні керуватись адміністративні органи держав — членів Ради Європи при прийнятті дискрецій­них рішень, а також контролюючі структури. Низка з цих при­нципів відповідає принципам адміністративного права, окрес­леним у першому розділі цього видання, але окремі різняться. Зокрема, Рекомендація передбачає, що адміністративний орган під час здійснення дискреційних повноважень повинен:

1) Не мати інших цілей, ніж ті, для яких повноваження було надано.

Цей принцип закріплено також в законодавстві окремих де­ржав. Наприклад, відповідно до нідерландського Акта з загаль­ного адміністративного права «адміністративний орган не може користуватися своїм правом видання розпоряджень з метою, відмінною від тієї, для якої це право надане»140. В ідеалі постав­лена мета має бути вказана якомога зрозуміліше у тексті закону або, принаймні, у назві чи преамбулі до нього. Якщо ж у законо­давстві докладно це не визначено, то таке повноваження в будь- якому випадку має бути використане у публічних інтересах.

2) Дотримуватись об'єктивності та неупередженості, беручи до уваги тільки ті фактори, які стосуються певної справи.

Більше того, у разі необхідності адміністративний орган по­винен докласти всіх можливих зусиль для ознайомлення з фак­торами, які він вважає за потрібні у цьому окремому випадку (документи, що належать до справи, інформація, отримана від відповідних сторін або третьої сторони, висновки експертів).

3) Дотримуватись принципу рівності перед законом шляхом запобігання несправедливій дискримінації та однакового став­лення до особи де-факто і де-юре.

4) Підтримувати відповідний баланс між будь-якими неспри­ятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод або інтересів осіб і цілями, які він переслідує (принцип пропорційності).

5) Приймати рішення протягом строку, який є розумним з огляду на питання, про яке йдеться.

У разі застосування в національному законодавстві терміну «розумний строк», його треба визначати залежно від низки чин­ників: складності справи, що розглядається, невідкладності рі­шення, кількості осіб, залучених до справи.

6) Послідовно застосовувати будь-які загальні адміністра­тивні вказівки, беручи до уваги водночас конкретні обставини кожної справи.

Під терміном «адміністративні вказівки» треба розуміти інс­трукції, які адміністративний орган адресує до посадових осіб адміністрації щодо адміністративної процедури та забезпечення послідовності в адміністративних діях шляхом вказівки про те, якої практики треба дотримуватись у справах, близьким за своїм характером. Це поняття охоплює циркуляри, службові записки та інші адміністративні заходи внутрішнього характеру.

1) Надавати доступ до адміністративних вказівок приват­ним особам.

Недостатньо, щоб загальні адміністративні вказівки були до­ступні тільки органу, якого це стосується. Бажано, щоб особа, якої це стосується, мала доступ до вказівок і, таким чином, мог­ла діяти обізнано щодо критеріїв, які відносяться до справи.

2) Надавати пояснення свого відступу від загальних ад­міністративних вказівок, який несприятливо впливає на права, свободи або інтереси приватних осіб (тобто, мотивувати його).

Окремі принципи цитованої Рекомендації стосуються конт­ролю за діяльністю адміністративних органів, а саме:

3) Акти, прийняті під час здійснення дискреційних повнова­жень, підлягають контролю відносно його законності з боку суду або іншого незалежного органу (наприклад, омбудсмана).

4) Бездіяльність адміністративного органу протягом розум­ного строку також підлягає контролю з боку незалежних ор­ганів.

5) Суд або інший незалежний орган, який контролює здій­снення дискреційних повноважень адміністративними органа­ми, має необхідні засоби, в тому числі на доступ до інформації, на основі якої прийнято рішення141.

Отже, органи публічної адміністрації при прийнятті рішень із застосуванням адміністративного розсуду не повинні діяти довільно, а обирати найоптимальніший варіант рішення з пог­ляду досягнення публічних інтересів, керуючись вищенаведе- ними принципами.

Проте цілком очевидним є те, що адміністративні органи не завжди дотримуються правил використання адміністративно­го розсуду. В таких випадках їх рішення підлягають контролю уповноважених структур. Відповідно до німецького Положення про адміністративні суди «якщо адміністративний орган упов­новажений діяти за власним розсудом, суд також перевіряє, чи адміністративний акт або його відхилення або неприйняття є протиправним, бо порушені передбачені законом межі власного розсуду або уповноваження діяти на власний розсуд використа­но таким чином, який не відповідає меті уповноваження»142.

Німецький правознавець В. Кюгель розрізняє такі види по­рушення адміністративного розсуду:

2) Вихід за межі вільного розсуду.

Наприклад, адміністративний орган вимагає сплати ад­міністративного збору, який за своїм розміром значно переви­щує передбачену законом найвищу ставку.

3) Невикористання вільного розсуду.

Наприклад, адміністративний орган покладає відповідаль­ність за забруднення водоймища на одне підприємство, хоч свої стічні води в це водоймище зливає кілька підприємств.

4) Неправильне застосування вільного розсуду (зловживан­ня вільним розсудом).

Наприклад, адміністративний орган негайно висилає з краї­ни іноземця, який вкрав в універмазі портативний радіоприй­мач.

5) Звуження меж вільного розсуду, тобто, обмеження на при­йняття інших, ніж єдино можливого рішення адміністративним органом.

Наприклад, дозвіл на використання вулиць належить до ком­петенції певного адміністративного органу. Але за німецьким законодавством під час передвиборної компанії дозвіл на виві­шування на вулицях плакатів повинен надаватись. Отже, ад­міністративний орган має право, але фактично не має можли­вості для застосування вільного розсуду143.

Надзвичайно велике значення надається питанням засто­сування адміністративного розсуду і в державах, що належать до англо-американської правової системи. Зокрема, в амери­канських підручниках з адміністративного права розділи, що стосуються контролю за публічною адміністрацією зазвичай називаються «контроль за адміністративним розсудом (диск- рецією)»144.

Резюмуючи, зазначимо, що адміністративний розсуд в діяль­ності адміністративних органів є тією ланкою, що поєднує зако­нодавство про діяльність публічної адміністрації та практику його реалізації. А від належного застосування цього розсуду значною мірою залежить загальна ефективність функціонуван­ня адміністрації.