§ 5. Корпоративне управління

Юридична природа корпоративного управління. Розмежування приватного і державного управління. Дворівневість відносин з управління — внутрішні і зовнішні відносини. Співвідношення управління та правомочностей по володінню, користуванню та розпорядженню майном.

З’ясування загальних уявлень про корпоративне управління треба передусім пов’язувати з приватним аспектом поняття управління, яке в жодному разі не слід ототожнювати з публічними відносинами по управлінню і, зокрема з державним управлінням. Корпорації (АТ) є приватними юридичними особами і тому відносно них слід застосовувати приватне розуміння управління, оскільки цей термін є усталеним — майже тоді, коли йдеться про управління в АТ, акції яких належать державі.

Отже, спробуємо з’ясувати, що таке приватне управління, чим воно відрізняється від державного управління та де і як воно застосовується.

У зв’язку з наведеним постає питання про співвідношення економічних відносин із відносинами по управлінню і його правовим аспектом. Значення ролі управління зростає з посиленням суспільного характеру виробництва^[390], воно необхідно там, де функціонує великий капітал, власники якого здійснюють свої правомочності через управління ним. Усуспільнення капіталу на корпоративному рівні також вимагає управління ним, що і дозволяє і акціонерам, і АТ реалізувати свої повноваження власників.

Традиційно вважалось, що управління регулюється адміністративним правом, оскільки побудовано на принципах влади і підкорення, обов’язкового й імперативного регулювання. Це дійсно так і заперечувати цей підхід неможливо, але із застереженням про те, що це стосується управління публічною власністю — державною і комунальною, зокрема акціями, що належать державі. При здійсненні управління цією власністю між державними органами виникають адміністративно-правові відносини.

Взагалі термін «управління» звичайно сприймається як керування, і тому припускається існування управління у владних відносинах перш за все стосовно державного управління. Між тим не слід перетягувати таке перебільшене розуміння управління, що склалося за радянських часів, на сучасні суспільні й правові відносини, оскільки в сьогоднішньому економічному, соціально-правовому та політичному середовищі не тільки виникають нові інституції, а й зовсім інакше розуміються ті, що вважалися усталеними.

Одним із них і є управління. Розглянемо цей феномен з урахуванням різних підходів і чинників, які допомогли б його зрозуміти. Розпочнемо його аналіз із Конституції України, оскільки саме в ній слід шукати корені управління як державно-правової владної функції. В Конституції термін «управління» використовується неоднозначно і фактично не стосується загальних функцій держави щодо здійснення владного управління. В основному йдеться про управління об’єктами державної власності (ст. 116), майном, що належить Автономній Республіці Крим (ст. 138), об’єктами спільної власності територіальних громад, що перебувають в управлінні районних та обласних рад (ст.

Отже, в Конституції України немає терміна «державне управління» в розумінні здійснення виконавчої влади, і навпаки, конституційні норми стосуються саме управління майном. Іншими словами, припускається існування майнових відносин щодо управління. За такого суттєвого зміщення акцентів із неминучістю випливають висновки про певне переродження права на управління і необхідність його з’ясування як іншого явища у праві, ніж категорії виключно владної.

Проте існують різні точки зору з цього приводу. Позиція одних науковців (зрозуміло, що ними є прибічники збереження адміністративно- владних конструкцій) залишається незмінною: управління — категорія публічного права, навіть пропонується застосовувати термін «публічне управління», яке слід розуміти як спосіб здійснення (реалізації) в цілому публічної влади, основними формами якої прийнято вважати державну владу і місцеве самоврядування^[391]. На підтвердження цього вони наводять постконституційне законодавство, яким встановлюються саме публічні механізми управління. Прикладом може бути Указ Президента України від 15 грудня 1999 р. № 1573/99 «Про зміни у структурі центральних органів виконавчої влади»^[392], преамбула якого наголошує на підвищення ефективності державного управління як на мету цього документа. Поняття «сфера управління» застосовується і на законодавчому рівні^[393].

Інший підхід до управління ґрунтується на вузькому розумінні цього терміна, який пропонується вважати лише певними організаційними заходами. Нарешті, третю точку зору становить широке розуміння управління як системи повноважень будь-яких осіб (як публічних, так і приватних) стосовно певних об’єктів.

Майнові права АТ безпосередньо залежать від управління, оскільки його капітал знаходиться в руках уповноважених органів, які укладають правочини по розпорядженню ним, використовують його у виробництві та ін. Від управління також залежать майнові права акціонерів, тому що тільки вони можуть прийняти рішення про виникнення у них права на дивіденди, їх розмір і порядок виплати.

Звідси, управління відображає організацію зв’язків між відокремленими суб‘єктами, які мають відношення до права власності АТ через наявність у них акцій і здійснення ними прав по управлінню.

Відмінність між управлінням державною власністю і управлінням в АТ^[394] полягає в тому, що центром перших є держава із своїми специфічними функціями й інтересами, адміністративно-владними відносинами. Центром же других є приватні особи, які реалізують свої права і задовольняють власні інтереси в добровільному порядку шляхом придбання акцій і здійснення прав по управлінню через участь у роботі загальних зборів акціонерів, формування органів АТ, здійснення контролю та ін.

І якщо багатогалузеве виробництво так званого цілісного народногосподарського комплексу в Україні «опинилось нездатним забезпечити саморегуляцію вертикальних і горизонтальних зв’язків на основі приватногосподарського інтересу і приватногосподарського підходу до управлін- ня»^[395], то АТ саме такі зв’язки, підходи та інтереси може забезпечити.

Зміни відносин власності та відносин з приводу здійснення підприємницької діяльності вимагають свого формулювання у вигляді певної закономірності, яка при цьому проявляється в інститутах приватного права, що склалися. Ця закономірність полягає в тому, що збільшення капіталу диктує спрямованість відносин від особистісних до відносин, які виникають із абстрактного капіталу.

Із сказаного випливає, що управління АТ існує в автономній юридичній особі, спеціально створеній акціонерами як власниками первісного капіталу, вкладеного у товариство, котрі внаслідок цього набули майнових прав і прав на участь в управлінні товариством. Ці права взаємопов’язані, йменуються корпоративними правами і за своєю природою є суб’єктивними цивільними правами.

Зазначається, що приватне право відносить управління акціонерними товариствами до питань правосуб’єктності юридичних осіб^[396] або до реалізації правомочностей власника. Останнє пов’язано з тим, що стосовно майна власника йдеться не тільки про тріаду правомочностей (по володінню, користуванню та розпоряджанню), і не тільки здійснюваних самим власником. А якщо власником є юридична особа, то насамперед важливо організувати процес використання та розпорядження її майном через утворення відповідних органів. Тому і поширеним є бачення про управління АТ як діяльність по визначенню порядку використання майна АТ і фактичному його використанню^[397]. Виключно для цього і створювалося АТ. Тому на перший план і висувається зв’язок корпоративного управління саме з майном, а отже — в цьому і його майновий характер. І як би не визначали корпоративне управління, все зводиться до цього. Так, якщо під корпоративним управлінням розуміти механізми або систему взаємодії учасників і способи, за допомогою яких вони представ- ляють свої інтереси^[398], то за цим стоїть знов-таки майно, задля якого учасники і створюють всю цю систему. Я. Функ, В. Михальченко та

B. Хвалей так прямо і висловились про АТ як про майно^[399]. Цим зроблено крок від розуміння АТ як об’єднання капіталу, в якому особистий елемент відходить на другий план, до поняття виділеного майна. Останнє продукує свої функції, в тому числі управління, яке має стосовно нього здійснюватися. Можна навіть спостерігати стикування цього бачення із відомою теорією Бринца, який доводив, що головним для майна є не його належність кому-небудь, а його призначення для чого-небудь^[400].

Отже, можливо, нагляднішим було б бачити АТ як таку форму використання капіталу, яка обслуговує акціонерів, із відповідною віддачею. Але так мислиться в ідеалі, а насправді корпоративне управління і покликане забезпечити максимальне наближення до такого ідеалу.

Підсумовуючи наведене, можна погодитися з тим, що насамперед корпоративне управління в АТ, його побудова та функціонування підкорені інтересам капіталу^[401]. Тому видається необґрунтованою критика Є. Сердюка,який вважає такий підхід до розуміння корпоративного управління надто вузьким, оскільки рішення загальних зборів не завжди стосуються майна АТ^[402]. Між тим якщо загальні збори вирішують питання не майнового порядку, зокрема обрання членів виконавчого або контрольного органу, укладення договору з реєстратором тощо, то врешті- решт всі ці питання покликані налагодити роботу АТ для належного рівня використання капіталу, а не безвідносно до цього.

Очевидно, вказане враховується у характеристиці корпоративних відносин, які справедливо визначаються як майнові, але в яких існує і реалізується низка корпоративних прав організаційного та немайнового характеру^[403].

Аналіз цивільного законодавства, як, до речі, і сімейного, свідчить про те, що поняття «управління» використовується для врегулювання цивільних відносин стосовно різних об’єктів (майна, майнових прав тощо).

Так, ЦК передбачає управління майном: а) що використовується в підприємництві (ст. 54); б) усім майном особи, над якою встановлена опіка (ст. 72); в) спадщиною (ст. 1285). Йдеться про управління й в Сімейному кодексі України — ст. 177.

Функції з управління майном встановлюються й Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом»^[404]. Термін «управління» вживається і стосовно майна, яке є публічною власністю (державною або власністю територіальних громад)^[405].

У ЦК йдеться й про управління, пов’язане з діяльністю юридичних осіб, оскільки тут містяться норми про: а) органи управління юридичної особи (ст. 97); б) управління самими юридичними особами (товариством та установою) (ст. ст. 97, 101, 136, 145); в) про структуру управління (ст. 103); г) управління справами юридичної особи (ст. 105); ґ) управління діяльністю повного та командитного товариств (ст. ст. 121, 136); д) ведення справ повного товариства (ст. 122); е) управління емітентом (ст. 195).

Додамо до цього, що й за радянських часів термін «управління» використовувався в цивільному праві. Перш за все це так зване право оперативного управління, на якому майно належало державним юридичним особам^[406]. Вживалося й поняття «управління спадковим майном» (ст. 552 ЦК УРСР 1963 р.).

Отже, в цивільному праві достатньо широко використовується термін «управління», якому не надається визначення, а це частково пояснює відсутність досліджень його правової природи. На перший погляд складається враження, що в цивільному законодавстві не сформована правова конструкція застосовується мов би за аналогією, запозичивши притаманні цій категорії механізми у публічного права. Спробуємо довести, що це не так, і визначити основні складники цього права як права цивільного.

Для розв’язання цих важливих проблем і розвіяння будь-яких сумнівів щодо цивілістичного розуміння права на управління наголосимо на загальній передумові виникнення останнього в контексті свого кінцевого формування як виразника (або показника) певних інтересів, утілених у відповідні правові форми й механізми. Такою передумовою є об’єктивна потреба у виконанні певних функцій, здійснюваних в інтере- сах конкретних осіб, їх більш чи менш широких кіл або спільностей чи суспільства в цілому. Безумовно, це широке розуміння управління, але саме цей ракурс є вірним, бо це право існує в будь-якому об’єднанні осіб і тому посідає самостійне місце в інститутах громадянського суспільства. Звідси цілком зрозуміло, що в цивільному законодавстві управління розглядається як внутрішній компонент відповідного об’єднання осіб^[407], додамо — приватного права.

Якщо ж розглядати управління як публічну категорію, то це буде не державне управління, а управління в органах державної влади, а також управління в органах місцевого самоврядування. Але нас цікавить приватний аспект управління, тому зосередимося саме на ньому.

І головне питання, на яке треба відповісти: за яких обставин спільність осіб потребує управління собою? Перш за все це стосується створення юридичних осіб, які не можуть існувати без своїх органів, оскільки кожна з них об’єднує осіб для досягнення певної мети, а тому і виникає потреба в узгодженні дій цих осіб (внутрішні відносини), тобто в існуванні єдиного центра у вигляді органів управління і виступу юридичної особи у відносинах з третіми особами (зовнішні відносини) як єдиного суб’єкта.

Таким чином, відносини з управління є дворівневими — внутрішні і зовнішні. Неможливо виявити значущість тих чи інших як головних і підпорядкованих, основних і забезпечувальних, оскільки вони поділяються лише умовно, а по суті є єдиними, бо жодний виробничий процес не може існувати сам по собі без надходження матеріалів, сировини, реалізації продукції, що здійснюється за допомогою зовнішніх право- чинів. У такому разі ті внутрішні відносини, які за своєю сутністю є організаційними, не можна відривати від суто майнових, у які вступає юридична особа через свої органи з третіми особами. Тому неможливо визначати, що перші не є цивільно-правовими, бо одразу постає питання: а якими вони тоді взагалі є? До публічних їх віднести неможливо, адже вони будуються на приватному інтересі, а спосіб побудови й регулювання юридичних відносин, який і відповідає цим інтересам, притаманний саме приватному, а не публічному праву^[408]. Слід зауважити також, що властивості управління, зумовлені обов’язками додержуватися вимог, які диктуються самою сутністю здійснення управлінської діяльності (а інакше руйнується її значущість як певної функції), мають не публічне, а приватне підґрунтя. Ці особливості управління в юридичній особі не вимагаються владним наказом з боку сторонніх осіб (наприклад, держави), а засновані на її власному волевиявленні через діяльність її ж органів (загальних зборів, зборів учасників тощо).

Неможливо також стверджувати, що ці дії не є правовими, оскільки, виносячи за дужки організацію і здійснення управлінського процесу, ми збіднюємо право, яке становить норми поведінки в соціумі і тому як управління взагалі повинно виконувати свою соціально організуючу роль. До того ж, виконавчий орган юридичної особи, здійснюючи свою функцію управління, покладену на нього і законом, і установчими документами (ст. 99 ЦК), організує належне функціонування виробничого процесу, здійснюючи поточне керівництво діяльністю юридичної особи (ч. 1 п. 4 ч. 4 ст. 145, ст. 161 ЦК та ін.). Отже, діяльність виконавчого органу юридичної особи можна визначити як виробничо-організаційно- майнову. Ще більше зміщення ваги на організаційні функції відбувається в діяльності контрольного (наглядової ради АТ) та вищого органів (загальних зборів акціонерів, зборів учасників тощо) юридичної особи, які здійснюють практично організаційну діяльність, реалізуючі покладені на них функції. Між тим не виникає сумнівів, що їх діяльність здійснюється в рамках правовідносин, і ці правовідносини є цивільними.

У відносинах, які в цивілістиці класично розумілися як майнові, що складаються з приводу володіння, користування та розпоряджання майном, власник часто безпосередньо не фігурує, а реалізує свої повноваження через передання майна в управління певним особам. Це притаманне відносинам за участю юридичних осіб публічних власників, а також за певних підстав та умов - фізичних осіб. Тому заслуговує на підтримку поширення конструкції довірчої власності^[409] на відносини з приводу управління в юридичних особах.

Відтак, управління існує як цивільні відносини, вагому частину яких становить саме корпоративне управління. Іншими галузями законодавства регулюються суміжні відносини з управління: а) підприємствами, установами, організаціями (державними і комунальними); б) акціонерними товариствами, акції яких належать державі (створеними у результаті корпоратизації та приватизації)^[410]; в) процесами, пов’язаними з пере-

твореннями державної і комунальної власності (зокрема, приватизації або корпоратизації).

Ще більш віддаленими від цивільних є відносини по управлінню: а) цільовими програмами (наприклад, приватизації, підтримки підприємництва, на фондовому ринку тощо); б) операціями (які провадяться державою для підтримки або на розвиток тієї чи іншої сфери і можуть бути складниками програм або існувати окремо).

Не зупиняючись на аналізі співвідношення означених об’єктів цивільного управління і суміжних із ним різновидів, охарактеризуємо особливості об’єктів цивільного управління, які полягають у нерозривній взаємодії з його суб’єктами таким чином, що іноді останні немовби міняються місцями з об’єктами. Це спостерігається, наприклад, тоді, коли йдеться про управління юридичними особами.

Звернемо увагу на те, що об’єктом управління можуть виступати: а) майно (у тому числі акції); б) самі суб’єкти — юридичні особи; в) діяльність; г) справи^[411].

Суб’єктами ж управління є: а) особи (фізичні й юридичні — суб’єкти цивільного права); б) певні утворення (органи юридичної особи, розпорядник майна, комітет кредиторів, ліквідаційна комісія тощо).

До суб’єктів корпоративного управління належить сама корпорація як юридична особа, в якій виникають корпоративні відносини, і яку вони по суті і формують саме як особу, структуруючи насамперед дві її ознаки — організаційної єдності та виступу в цивільному обороті від власного імені.

Суб’єктами корпоративного управління є й учасники корпорації (акціонери) — фізичні й юридичні особи.

Не типово, що в корпоративному управлінні беруть участь такі утворення, яких не можна позначити як осіб і які не мають статусу суб’єктів цивільних правовідносин. Як слушно зазначає В. Кравчук, вони не мають цивільної правосуб’єктності, але закон надає їм певні права і передбачає певні обов’язки у сфері корпоративного управління. Назовні дії органів управління корпорації вважаються діями самої цієї юридичної особи, але у внутрішніх правовідносинах кожен орган має свій правовий статус^[412], який розглядатиметься в подальшому.

Інші утворення, яких не можна позначити як осіб з тих самих причин (ліквідаційна комісія, розпорядник майна, комітет кредиторів) також мають кожен свою компетенцію і не мають цивілістичної правосуб’єкт- ності. Втім, всі вони покликані виконувати вельми вагому роль в корпоративному управлінні на тій або іншій стадії корпоративних відносин (при неплатоспроможності корпорації).

Крім того, з огляду на складний приватно-публічний характер відносин корпоративного управління не можна не враховувати ті органи державної влади, які залучаються до належного його здійснення. Це ДКЦПФР, АМУ, ФДМУ та ін.

Підставами виникнення управління в цивільному праві є, як правило, юридичні склади, як-то:

- рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою, недієздатною або обмеженою в дієздатності; факт набуття у власність неповнолітньої (малолітньої) особи майна, яке використовувалося в підприємництві; призначення органом опіки й піклування управителя цим майном (або опікуна над малолітнім, недієздатним) та укладення з ним договору про довірче управління цим майном (або без такого);

- державна реєстрація юридичної особи, обрання її органів;

- прийняття рішення про ліквідацію юридичної особи; порушення справи про банкрутство, призначення ліквідаційної комісії або розпорядника майном та інших утворень, передбачених законодавством про банкрутство;

- смерть особи й укладення нотаріально посвідченого договору на управління спадщиною;

- придбання акцій тощо.

Особливо ж спірними й суперечливими є повноваження з управління, з чого, власне, і випливає саме його розуміння. Слід звернути увагу на використання поряд із терміном «управління» й інших схожих термінів — «керування» і «розпорядження». Одразу ж постає питання про їх тотожність або ступінь співвідношення. Повноваження з управління можна поділити на декілька різновидів.

До різновиду слід віднести ті повноваження, що стосуються управління певними видами майна. Згідно зі ст. 54 ЦК повноваження з управління визначаються в договорі про управління майном (права й обов’язки управителя). Як бачимо, законом встановлюються лише загальні правила про те, що управитель діє від свого імені, але в інтересах особи, яка є власником майна. Аналогічною є норма ст. 72 ЦК, якою загальним чином встановлюються правила щодо управління майном особи, над якою встановлено опіку. При цьому наголошується конкретно лише на тому, що опікун зобов’язаний дбати про збереження та використання майна підопічного в його інтересах, і на його праві самостійно здійснювати витрати, необхідні для задоволення потреб останнього, за рахунок пенсії, аліментів, інших доходів від його майна тощо.

Подібним чином регулюється управління спадщиною (ст. 1285 ЦК), для чого зазначається умова встановлення такого управління — потреба в утриманні, догляді майна, у вчиненні інших фактичних чи юридичних дій для підтримання його в належному стані. Повноваженнями управителя є вчинення будь-яких розумних дій, спрямованих на збереження спадщини до появи спадкоємців. Наведені норми не повною мірою з’ясовують питання про повноваження управителя майном, але з урахуванням забороняючих норм ст. ст. 68, 71 ЦК можна виходити з того, що його повноваження включають до свого складу правомочності по володінню, користуванню та розпоряджанню майном, які за обсягом є вужчими за правомочностей власника. Однак не можна стверджувати, що вони є похідними від прав останнього, оскільки власника майна може або взагалі не бути, або він нездатний наділити управителя певним обсягом правомочностей.

Схожими є повноваження по управлінню майном, укладене за відповідним договором без наявності означених вище обставин (гл. 70 ЦК). Правомочності управителя, засновані на договорі й передбачені в ньому, є похідними від права власності установника управління. У ЦК спеціально зазначається, що передання майна в управління не має результатом перехід до управителя права власності на це майно. Цим підкреслюється, що вказаний договір не опосередковує перехід права власності, що означає велику схожість правомочностей управителя і власника. Ця схожість спостерігається хоча б у нормі чинного законодавства, що почасти регулює такі ж відносини, але схожими конструкціями. У ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про довірчі товариства»^[413] встановлюється, що діяльність цих товариств полягає у здійсненні ними правомочностей власника, які передаються особами довірчому товариству. Зазначені риси схожості на сьогодні майже нівелюються введенням поняття довірчої власності із передбаченням у ст. 1029 ЦК можливості передання управителеві майна у довірчу власність^[414].

Слід звернути увагу на те, що власник, який передає майно в управління, вже не повинен реалізовувати свої правомочності на строк дії дого- вору з управителем. Проте той факт, що вони ним не реалізуються у цей період, не свідчить про те, що він їх втрачає^[415], бо вони відновлюються як такі, що були призупинені. Протягом же строку дії договору управління замість звичайних повноважень по володінню, користуванню та розпоряджанню власник майна набуває права контролю за реалізацією управителем переданих йому повноважень, а також права вигодонабувача. Тому в цей період права власника начебто перетворюються, обертаючись іншими своїми гранями, що підтверджує позицію правників про штучність конструкції права власності як побудованого з трьох повноважень^[416].

До третього різновиду повноважень можна віднести також повноваження з управління майном, але обсяг яких є вужчим від обсягу першого виду повноважень. Це стосується майна територіальних громад, переданого до управління районних або обласних рад (ст. 142 Конституції, ст. 60 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»). Такий висновок випливає з того, що законодавець не позначив хоча б в загальних рисах можливість для районних або обласних рад, які здійснюють управління об’єктами комунальної власності, реалізувати його (ч. 4 ст. 60 Закону) на відміну від встановлення повноважень для органів місцевого самоврядування, які наділені можливостями від імені та в інтересах територіальних громад здійснювати правомочності щодо володіння, користування та розпоряджання об’єктами права комунальної власності (ч. 5 ст. 60 Закону).

Отже, повноваження районних і обласних рад по управлінню спільним майном територіальних громад не припускають повноваження по розпоряджанню ним^[417]. До цієї групи слід віднести й управління акціями (пакетами акцій), яке надає управителю можливості брати участь в управлінні акціонерним товариством і набувати деяких інших майнових прав у випадках, передбачених договором між управителем і власником акцій (акціонером), але не розпоряджатися акціями.

Четвертий вид повноважень стосується управління самою юридичною особою. Продовжуючи думку про управління, пов’язане з цінними паперами, слід застерегти, що треба відрізняти управління пакетами акцій, здійснюване особою, якій воно передано за договором, і управління, в якому бере участь акціонер як власник акцій. В останньому випадку таке право набуває акціонер як власник пайових цінних паперів, що дає йому право на участь в управлінні справами емітента (ст. 195 ЦК) (для порівняння — ст. 4 чинного Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» передбачає право акціонера на управління самим акціонерним товариством, а не його справами). Порівнюючи застосування обох термінів у законі, можна дійти висновку про те, що вони взагалі не тотожні, оскільки в ч. 3 ст. 105 ЦК йдеться про управління справами юридичної особи ліквідаційною комісією, яка створюється тоді, коли юридична особа вже не здійснює своєї діяльності, а залишаються незавершеними, скажімо, лише розрахунки за договорами, укладеними з нею.

Розмежовується управління діяльністю повного товариства і ведення його справ (ст. ст. 121, 122 ЦК). До речі, акціонери не управляють діяльністю АТ, а, беручи участь у загальних зборах акціонерів, управляють його справами. Діяльністю ж АТ управляє його виконавчий орган. Тому управління діяльністю юридичної особи є ширшим за управління його справами. Перше припускає наявність повноважень з реалізації правомочностей власника, зокрема по розпорядженню його майном, а друге таке повноваження може включати (ліквідатор), а може й не включати (акціонер).

П’ятий вид повноважень стосовно управління виникає в процесі порушення справи про банкрутство юридичної особи. Судова процедура припускає призначення арбітражного керуючого як розпорядника майна (ст. 13 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»), керуючого санацією або ліквідатора. Тут можна спостерігати вживання в самих термінах понять «керування» і «розпорядження». Процедура ж, що розпочинається призначенням розпорядника майна, йменується процедурою розпорядження майном боржника. Проте співвідношення повноважень по розпорядженню та управлінню досить своєрідне, оскільки сам розпорядник майна повноважень по розпоряджанню не набуває. В юридичній особі продовжують діяти органи управління, які реалізують це повноваження як і раніше, але за згодою розпорядника майна. Можливе надання розпоряднику майна й ширших повноважень, у тому числі по розпоряджанню майном юридичної особи, коли на нього ухвалою господарського суду тимчасово покладається виконання обов’язків керівника боржника до призначення в порядку, передбаченому законодавством та установчими документами, нового керівника боржника.

На відміну від статусу розпорядника майна керуючий санацією має право самостійно розпоряджатися майном боржника з урахуванням обмежень, передбачених зазначеним Законом (ст. 17). На особливу увагу заслуговує те, що підставою для здійснення ним таких повноважень є надання йому майна боржника в «господарське відання». Про прийняття у «відання» (але вже не господарське) майна боржника зазначається також у ст. 25 цього Закону - як повноваження ліквідатора. Введення на рівні закону таких незрозумілих прав (або правового стану), безумовно, не сприяє проясненню ситуації, однак при цьому Закон наголошує на розмежуванні функцій з управління та розпоряджання майном банкрута^[418], які покликаний виконувати ліквідатор, що є суттєвим при оцінці співвідношень цих понять. Проте конкретика цього розмежування в Законі не провадиться.

Отже, підсумовуючи викладене, слід зазначити, що в законодавстві України терміни «управління», «керування» і «розпорядження» вживаються неоднозначно, і повноваження, що випливають з означених прав, достатньою мірою не визначаються. Ці повноваження у певних випадках можуть бути:

а) тотожними, а можуть і суттєво відрізнятися;

б) бути як вужчими за змістом порівняно з правом власності, так і ширшими за нього;

в) ґрунтуватися на праві власності на майно, цінні папери (акції), на трудових відносинах (члени виконавчого органу юридичної особи), судовому акті, договорі (про довірче управління);

г) існувати в речових, зобов’язальних, речово-зобов’язальних (коли йдеться про передання майна в «господарське відання», або «відання»)^[419], корпоративних відносинах;

ґ) припускати діяльність від імені юридичної особи (повного товариства) і від власного імені (опікуна);

д) в інтересах особи, яку (або майно якої) передано в управління, і з метою забезпечення майнових інтересів кредиторів.

Таким чином, управління і власність — нерозривно пов’язані між собою категорії^[420], причому не слід перейматися і доводити такий ідеал, як: «управління має забезпечити право власності акціонерів на свої цінні папери як утворювачів капіталу, тобто власності АТ Тому управляють АТ акціонери». Що ж відбувається насправді?

Як слушно відмічається, поділ власності і управління у великих західних компаніях означає, що функції управління не розподіляються на основі «чітко специфікованих прав приватної власності»^[421]. Факт наявності акцій нічого не додає до реального, заснованого на власності управління компанією, якщо акціонери «атомізовані» і «розсіяні». «Розсіяність акцій» зумовила рекомендації мати «контролюючого приватного власника» у формі інвестиційного фонду, що являє собою стандартну модель ваучерної приватизації. Як вказувалося в літературі, ідея контролюючого інвестиційного фонду була «продана» Росії в стандартному пакеті рекомендацій Вашингтонського консенсусу як розв’язання проблеми корпоративного управління^[422]. Можна стверджувати, що така ж ситуація складалася і в Україні.

Але як російського, так і українського акціонера, за загальним правилом, не можна визнати суб’єктом, що управляє товариством, оскільки його управлінська роль зводиться до участі в щорічних зборах, що в основному підбивають підсумки діяльності управлінських органів. При цьому, як відзначає Дж. Стігліц, у Росії в післяреформений період вплив акціонерів на менеджерів був, по суті, нульовим; ринок менеджерів досить недосконалий і, узагалі ж говорячи, не гарантує, що компанією керуватимуть ті, хто забезпечить найвищі доходи^[423].

Завданням законодавця України є урахування обох тенденцій для розроблення надійного й ефективного механізму управління АТ як товариством, що забезпечуватиме інтереси всіх носіїв корпоративних прав.

В Україні проблеми ефективного управління АТ, крім причин, викликаних неналежним законодавчим регулюванням цього питання, обумовлені також такими чинниками. В першу чергу — невизначеністю з моделлю управління. Половинчастість у сприйнятті американської і континентальної моделей управління відображається на тому, що ці питання зосереджуються в руках виконавчих органів при недостатньому контролі з боку наглядових рад або їх відсутності в багатьох товариствах. Такий підхід особливо притаманний тим АТ, які створені внаслідок приватизації державного майна і в яких в перебування їх державними підприємствами функції управління належали виключно директору. При таких реаліях неможливо вважати самодостатнім передбачення законодавцем створення наглядових рад як органів контролю. У відсутність такого, яке склалося, — економічного, психологічного, соціального, культурного середовища діяльності акціонерних товариств, відпрацьованості практикою механізмів тих чи інших сфер за їх участю, управління акціонерними товариствами не відповідатиме потребам його акціонерів. Наскільки ця залежність є сильною чи слабкою — визначається моделлю управління, сформованої як продукт політики, культури, економіки, законодавчої системи тієї чи іншої країни^[424].

На цей час не існує єдиної моделі ефективного корпоративного управління. Проте можна визначити деякі загальні елементи, що лежать в основі ефективного корпоративного управління, які послугували підґрунтям випрацювання Принципів, що пропонуються ОЕСР і будуть проаналізовані нижче, і сформульовані таким чином, аби охопити різні існуючі моделі.

Отже, спостерігається вплив міжнародного співтовариства на узагальнення принципів корпоративного управління.

На корпоративне управління впливають відносини між учасниками в системі управління, а саме:

акціонерами — власниками контрольного пакету акцій;

індивідуальними (дрібними) акціонерами;

кредиторами;

працівниками;

органами та іншими зацікавленими особами.

Корпоративне управління, що включає комплекс відносин між виконавчим органом товариства, його наглядовою радою, акціонерами та іншими зацікавленими особами:

- є одним з ключових елементів підвищення економічної ефективності;

- має створювати стимули для того, аби правління та наглядова рада прагнули досягти цілей, що відповідають інтересам товариства та акціонерів;

- стає дедалі важливішим чинником під час ухвалення інвестиційних рішень.