<<
>>

Заключение договора коммерческой концессии

подразумевает передачу прав на использование результатов интеллектуальной деятельности. Такая передача прав не подразумевает включения в договор условия о соответствии качества товаров, работ или услуг определенным нормативам.

Несмотря на то что по умолчанию правообладателю комплекса исключительных прав предоставлено право контроля качества, в договор можно внести условие, устанавливающее иные формы кооперации.

Следует согласиться с правильностью выводов Г.А. Лаптева о том, что франчайзинг подразумевает более высокий уровень взаимодействия между обладателем прав и предпринимателем, получающим право на использование исключительных прав, в том числе императивно установленную поддержку (оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия) и контроль за действиями последнего. Существующая законодательно установленная система взаимоотношений между сторонами договора подразумевает принципиально диспозитивный характер

взаимодействия сторон. Следовательно, в данном случае справедливо использование термина «коммерческая концессия». Именно по этому пути пошел законодатель. Что касается предшествующих нормативных актов, то отождествление в них этих явно различных по своей природе договорных конструкций следует отнести к разряду юридико-технических ошибок[285].

В системе франчайзинга контроль качества товаров, производимых франчайзи, является правом франчайзера, но не его обязанностью, как это представлено в ст. 1031 ГК РФ. Считаем, что такое правило не допустимо для правоотношений, складывающихся в результате заключения договора коммерческой концессии. Исходя из практики применения франчайзинга в торговом обороте, если имеет место значительном количестве франшизных мест (отдельных франчайзи) деятельности, осуществить глубокий контроль за деятельностью франчайзи, весьма проблематично. Вместе с тем, установление анализируемой обязанности правообладателя считаем полностью оправданным, т.к. это способствует дополнительной защите прав и интересов потребителей товаров, работ и услуг. Более того, считаем необходимым установить обязанность осуществлять контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии, не как дополнительную, а как основную обязанность правообладателя. Установление такого рода

обязанности более логичным видится в п. 1. ст. 1031 ГК РФ, наряду с обязанностями передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую

пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Изменения, внесенные ФЗ от 18.07.2011 № 216-ФЗ коснулись правил возобновления срочных договоров. В соответствии с действующей редакции ст. 1035 ГК РФ отсутствует ограничение для правообладателя отказываться от возобновления договора с пользователем на условиях, закрепленных в истекшем договоре. Теперь франчайзер может отказаться от возобновления договора с франчайзи на тех же условиях, по своему усмотрению. Это новшество, по нашему мнению, абсолютно обосновано, поскольку прежний подход делал договор коммерческой концессии достаточно рискованным для правообладателя, либо экономически невыгодным для пользователя, в случае учета всех рисков по возобновлению договора в будущем франчайзером.

Рынок достаточно активен на сегодняшний день, даже за небольшие промежутки времени может существенно поменяться рыночная ситуация, курс валюты, в которой зафиксированы условия договора, и продолжение отношений в сложившихся условиях может стать абсолютно невыгодным. Во- вторых, для продвижения правообладателем новых продуктов и технологий посредствам пользователя, необходимо иметь законодательно разрешенную возможность заменять ими старые. Быстрое развитие современных технологий приводит к необходимости существенно корректировать и ценовую политику, и требования к персоналу, и маркетинговые подходы[286].

Для обеспечения необходимой стабильности положения пользователя, права которого новые положения несколько сужают, в договорных отношениях был выбран прием, положительно зарекомендовавший себя в российской практике аренды недвижимого имущества. Аналогично, после окончания срока договора коммерческой концессии, правообладатель вправе изменить любые условия, но пользователь, в случае надлежащего исполнения своих обязанностей, имеет преимущественное право на заключение договора коммерческой концессии на изменившихся условиях на новый срок перед другими потенциальными пользователями. Такое логичное обоснование дальнейшего заключения и исполнения договора коммерческой концессии представляется обоснованным и отвечает интересам обеих сторон договора.

Консультация специалистов Российской ассоциации франчайзинга с зарубежными коллегами из объединяющего 47 стран Всемирного Совета по франчайзингу (WFC) показали, что прежнее положение ГК РФ, обязывающее продлять срочный договор на тех же самых условиях, является уникальным исключением в мировой практике франчайзинга[287].

Представляется необходимым обязательный правовой анализ возможных, установленных в договоре, ограничений прав правообладателя. Такого рода ограничения направлены на защиту прав контрагента либо прав потребителей. Говоря о частноправовых способах защиты прав потребителей, следует указать, что они весьма разнообразны: возложение на предпринимателя обязанностей по информированию потребителя, предоставление потребителю права на отмену договора, принудительная типизация договоров и императивная фиксация их содержания, судебный контроль за содержанием договора. Большая часть используемых здесь приемов основывается на ограничении договорной свободы в той или иной форме[288].

Европейский законодатель прибегает к разным способам защиты потребителей. Так, для минимальных стандартов качества потребительских товаров большое значение имеет публично-правовое регулирование[289], реализации прав потребителей служат особые процессуальные формы[290]. В европейском потребительском праве преобладает, однако, частноправовой инструментарий, представленный главным образом возложением на предпринимателя обязанностей информировать потребителя о фактических и юридических деталях сделки, а также различными (иными) формами ограничения договорной свободы. Более того, потребительское право едва ли не основная сфера, в которой европейский законодатель систематически ограничивает свободу договора[291].

Ст. 1033 ГК РФ предусматривает обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Итак, в содержании договора коммерческой концессии стороны вправе предусмотреть ограничения их прав, направленные, прежде всего, на ограничение конкуренции на рынке соответствующих товаров. При этом соглашение участников коммерческой концессии, направленное на ограничение конкуренции, может вступить в конфликт с антимонопольным законодательством. В соответствии с п. 1 ст. 1033 ГК РФ ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического состояния сторон противоречат антимонопольному законодательству. При этом необходимо учитывать, что, заключая подобный договор, стороны могут договориться о некоторых ограничениях своих прав. Ограничения могут возникать не в каждом случае, но при их наличии они способны оказывать воздействие на отношения конкуренции.

Следует признать обоснованным предложенную в науке классификацию ограничений прав сторон, которые могут содержаться в договоре

коммерческой концессии в зависимости от последствий, которые они влекут:

2

оспоримые и ничтожные[292].

Те ограничения, противоречащие антимонопольному законодательству, которые могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица или антимонопольного органа, являются оспоримыми. К ним относятся

следующие:

- обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичный комплекс исключительных прав для реализации его на территории пользователя, а также самостоятельно не осуществлять аналогичную деятельность на той же территории. При этом необходимо учитывать, что запрет распространяется не только на аналогичную деятельность, но и существенно схожую;

- обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории действия договора коммерческой концессии в отношении предмета договора коммерческой концессии.

В такой ситуации ограничение конкуренции может проявляться в согласованных действиях, установлении ограничений количества или ассортимента товаров:

- обязательство пользователя не приобретать комплекс аналогичных прав, установленных в договоре коммерческой концессии, у конкурентов правообладателя;

- обязательство пользователя согласовать с правообладателем место размещения коммерческих помещений, которые будут использованы при реализации комплекса прав по договору коммерческой концессии.

Обозначенные действия носят не исчерпывающий характер и содержат по своей сути наиболее распространенные ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии. Однако, как справедливо указано в литературе, данные условия могут быть признаны недействительными только в том случае, если ограничение конкуренции происходит на конкретном товарном рынке и необходимо доказывание факта недобросовестной конкуренции и злоупотребления своими правами[293].

Другая группа ограничений является недействительной с момента включения их в договор коммерческой концессии. В указанную группу входят:

- установление возможности правообладателя определять цену продажи

товара/услуг либо установление верхнего и нижнего предела цены;

- установление круга лиц, которые могут быть покупателями или получателями услуг, предоставляемых пользователем.

Указанный перечень является закрытым и влечет недействительность подобных условий договора.

При рассмотрении прав и обязанностей сторон по данному договору, необходимо обратить внимание на следующее противоречие: ст. 1033 ГК РФ устанавливает возможность включение в договор коммерческой концессии ограничение прав, таким образом, можно предположить, что в договоре будет установлено положение, ограничивающее правоспособность сторон. Данная норма входит в противоречие со статьей 22 ГК РФ, которая устанавливает запрет на ограничение правоспособности физического лица, кроме случаев, установленных законом, а так же со статьёй 49 ГК РФ, которая устанавливает этот же запрет, но в отношении юридического лица.

Таким образом, ограничение правоспособности возможно только в случаях установленных законом. Хотя статья 1033 ГК РФ и устанавливает возможность такого ограничения, но в то же время ГК РФ, применительно к данному договору, закрепляет право для сторон самим решать какие именно ограничения правоспособности, указанных в статье 1033 ГК РФ, указывать в договоре. Таким образом, абсолютно справедливо указано в цивилистической науке, что применительно к договору коммерческой концессии, ограничение правоспособности сторон происходит посредством договора, что вступает в противоречие с принципом недопустимости ограничения правоспособности. Возможность включения в договор коммерческой концессии условий, ограничивающих правоспособность, является исключением из гражданскоправового принципа недопустимости ограничения правоспособности[294].

Ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если они противоречат антимонопольному законодательству[295]. Однако зачастую ФАС России не может предоставить доказательств того, что договор

коммерческой концессии ограничивает конкуренцию на каком-либо товарном

2

рынке[296].

Договор коммерческой концессии в тех случаях, когда он предполагает производство лицензионной продукции (товара), выполнение работ или оказание услуг, требует от пользователя существенных материальных и организационных затрат, поэтому необходимо создать условия, гарантирующие стабильность отношений между участниками такого

3

договора[297].

Договорная практика говорит о том, что все ограничения нужно детально прописывать в положениях договора коммерческой концессии и договора франчайзинга. Проблема состоит в том, что правообладатели могут осуществлять аналогичную деятельность на территории, предусмотренной для деятельности пользователя с использованием аналогичного набора исключительных прав. Данные действия правообладателей могут нарушить нормы Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите

конкуренции»[298] и полностью противоречат целям заключения договора коммерческой концессии со стороны пользователя.

Приведем пример судебного решения, в котором контрагенты, заключившие договор концессии и недостаточно четко прописавшие ограничения прав сторон по договору, оказались в зале суда[299]. По договору коммерческой концессии, заключенному между обществом «Агроторг» (правообладателем) и обществом «АкБарс Торг» (пользователем), правообладатель предоставил пользователю комплекс исключительных прав (в том числе право на товарный знак «Сеть магазинов «Пятерочка») и закрепил за ним территорию города Казани и республики Татарстан. В договоре было закреплено, что правообладатель обязан не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для использования на данной территории. После пяти лет действия договора коммерческой концессии правообладатель сам начал осуществлять деятельность с использованием товарного знака, не «Сеть магазинов Пятерочка», а «Пятерочка Плюс». Пользователь, обратился с жалобой на недобросовестные действия правообладателя в Федеральную антимонопольную службу, которая признала общество «Агроторг» нарушившим ч. 1 ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции», и обязала его прекратить деятельность, связанную с использованием товарного знака «Пятерочка Плюс» на территории республики Татарстан до истечения срока договора коммерческой концессии.

Однако впоследствии ВАС РФ пришел к выводу, что в данном случае необходимо руководствоваться положениями договора коммерческой концессии, заключенным между сторонами, который не содержал ограничений в указанной выше деятельности правообладателя.[300]

Несмотря на это, арбитражный суд первой инстанции и кассационной инстанции поддержали позицию Федеральной антимонопольной службы и «Ак Барс Торг». Аргументировав свою позицию, тем, что необходимо руководствоваться нормами Федерального закона «О защите конкуренции», с учетом предшествующих заключению договора переговоров и переписки, обычаев делового оборота.

Судья Президиума ВАС Т.Н. Нешатаева высказала свое особое мнение по вопросу: «Уважая решение, которое приняли мои коллеги в Президиуме ВАС РФ, я не могу согласиться с выводами большинства и правовыми последствиями квалификации сложившихся между сторонами отношений по гражданско-правовому договору в силу следующих причин». Т.Н. Нешатаева, говорит о несоблюдении правообладателем честных обычаев в торговых делах, а так же о том, что в данном случае нужно оценивать разумные ожидания сторон от заключения договора коммерческой концессии. А так как суды первой[301] и второй инстанций установили, что согласно предшествующим заключению договора переговорам и переписке правообладатель намеревался передать пользователю единоличное и самостоятельное право на использование комплекса исключительных прав, в данном случае суд должен поддержать сторону пользователя.

Данный судебный прецедент наталкивает нас на мысль о необходимости

внесения изменений в положения ст. 1033 ГК РФ, однако на сегодняшний день

~ 2 таких изменений не предполагается[302].

Важной практической проблемой является отсутствие правового механизма раскрытия информации о деятельности правообладателя на преддоговорном этапе франчайзинговых отношений.

Непосредственная обязанность франчайзера (правообладателя) заключается в предоставлении потенциальному франчайзи (пользователю) документа о раскрытии информации[303].

На наш взгляд, заимствование данной правовой конструкции будет положительно сказываться на ускорении развития франчайзинга в РФ и будет, безусловно, прогрессивной для нашей правовой системы. Рискованный характер такого заимствования компенсируется наделением потенциального пользователя правом обращаться за достоверной и полной информацией к правообладателю, за счет чего отношения, возникающие впоследствии, будут основаны на базовых принципах гражданского права, в том числе на принципе добросовестности. Данное обращение потенциального франчайзи является юридически значимым действием, то есть до момента заключения договора коммерческой концессии потенциальные стороны вступают в односторонне- обязывающее преддоговорное франчайзинговое правоотношение, поскольку праву потенциального пользователя корреспондирует обязанность правообладателя предоставить полную информацию о своей коммерческой деятельности. Это правоотношение будет носить обособленный характер, поскольку оно не влечет обязанностей сторон по заключению договора коммерческой концессии, а его возникновение определяется фактом обращения потенциального пользователя к потенциальному правообладателю. Ответственность правообладателя за нарушение обязанности раскрытия информации по данному правоотношению так же не зависит от дальнейшего развития отношений между сторонами. Для потенциального пользователя устанавливается режим конфиденциальности, что закрепляется в соглашении между сторонами.

Срок франчайзингового преддоговорного правоотношения ограничен сроком существования обязанности потенциального правообладателя по раскрытию информации и сроком сохранения режима конфиденциальности информации полученной потенциальным пользователем от потенциального правообладателя. По истечению указанных сроков или по факту исполнения обязанности потенциального правообладателя франчайзинговое преддоговорное правоотношение прекращается.

Содержанием такого правоотношения будет являться обязанность потенциального правообладателя раскрыть и предоставить информацию, путем предоставления соответствующего документа. Можно сказать, что данный документ имеет схожие черты с офертой, но оферты особого рода, поскольку в данном случае имеет место императивное предписание о раскрытии информации потенциальным франчайзером. Потенциальный правообладатель направляет потенциальному пользователю документ, а он, в свою очередь, либо соглашается вступать в договорные отношения с правообладателем, либо отказывается от продолжения правоотношений, то есть акцептует или не акцептует оферту.

Представляется, что в связи с этим изменением в гл. 54 ГК РФ, могут возникнуть некие трудности. Особенно это касается содержания документа о раскрытии информации, но в данном случае пользователь, заключивший договор коммерческой концессии и, впоследствии, обнаруживший несоответствие фактической информации, той, что была предоставлена на преддоговорном этапе франчайзинговых отношений, имеет право на защиту своих интересов. В том числе, право на возмещение потерь и упущенной выгоды, в связи с заключением договора коммерческой концессии. Таким образом, мы приходим к решению проблемы о неравенстве положений правообладателя и пользователя.

Заслуживает особого внимания точка зрения, высказанная в науке Д.П. Бондаренко, которая предлагает установить солидарную ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю о несоответствии качества товаров, вводимых в оборот пользователем на основе исключительных прав по договору коммерческой концессии. По ее справедливому замечанию, реализация данного положения приведет в соответствие положения об ответственности сторон договора коммерческой концессии с положениями п. 3 ст. 14 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-I «О защите прав потребителей», согласно которому вред, причиненный вследствие недостатков товара, подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара по выбору потерпевшего; вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению исполнителем[304].

Проблемой, требующей законодательного урегулирования, так же является правило, закрепленное в ст. 1034 ГК РФ, касающееся субсидиарной ответственности правообладателя по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. В мировой практике франчайзинговых отношений такого положения об ответственности не существует, оно вызывает множество дискуссий, как в сфере предпринимателей, так и среди ученых-цивилистов. Например, А.З. Майлер - председатель совета директоров Российской ассоциации франчайзинга, говорит об абсурдности данного положения[305]. С данной формулировкой сложно спорить, поскольку правообладатель и пользователь две независимые, юридически обособленные организации. Правоотношения, возникающие в связи с заключением договора коммерческой концессии, могут носить очень широкий характер, правообладатель, в соответствии с положениями договора может оказывать консультационные услуги по ведению бизнеса, организовывать техническую поддержку и даже полностью бизнес - процессы. Однако так же могут взаимодействовать консалтинговые агентства со своими клиентами, или организации, оказывающие техническую поддержку для ведения бизнеса, или организации, занимающиеся оказанием услуг на основании договора аутсорсинга. Ни в одном из перечисленных случаев подобного рода ответственности нет.

Считаем, что анализируемая норма (положение) об ответственности правообладателя направлена на повышение рискового характера договора для правообладателя и ограничивает независимость сторон договора, которые, по смыслу зарубежной системы франчайзинга абсолютно независимы. Сложно спроецировать в предпринимательской деятельности ситуацию, в которой одна организация (индивидуальный предприниматель) будет отвечать по обязательствам другой, даже если первая из них является поставщиком каких- то комплектующих материалов или оказывает консалтинговые услуги.

То есть, можно сделать вывод, о необходимости изменения ст. 1034 ГК РФ, содержащей положения о субсидиарной ответственности правообладателя по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии и отмене на законодательном уровне данной обязанности правообладателя. Полагаем, что такая ответственность должна иметь договорный характер и применяться только в случаях, предусмотренных в договоре.

Законодательное установление субсидиарной ответственности для правообладателя тормозит развитие предпринимательской деятельности, посредством внедрения франчайзинговых моделей, что, конечно, отрицательно сказывается не только на развитии предпринимательства в РФ, но и на всей экономической системе страны, так как альтернативный вариант - создание собственных предприятий, требует достаточно больших вложений, а если имеет место географическая удаленность, то практически не осуществим.

<< | >>
Источник: Еремин Александр Александрович.. ФРАНЧАЙЗИНГ И ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук.. 2015

Еще по теме Заключение договора коммерческой концессии:

  1. Договор коммерческой концессии
  2. Предметом договора коммерческой концессии
  3. Договор коммерческой концессии
  4. Необходимо привести общую характеристику договора коммерческой концессии
  5. 174. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии
  6. 169. Договор коммерческой концессии
  7. В договоре коммерческой концессии особое значение имеют его объекты
  8. Договор коммерческой концессии
  9. изменения и расторжения договора коммерческой концессии
  10. Значение договора коммерческой концессии невозможно переоценить.
  11. Цена, форма и срок как условия (элементы) договора коммерческой концессии