<<
>>

Способы заключения торговых договоров

В теории договора кроме формы выделяют также способ заключения и порядок заключения договоров. Под способами заключения догово­ров следует понимать различные приемы, методы установления дого­ворных отношений.

Что касается порядка, то он представляет собой процедуру, последовательность совершения действий, необходимых для заключения договора тем или иным способом.

ГК РФ закрепил в качестве единственного способа, если не счи­тать торгов, дачу предложения о заключении договора (оферта) одним лицом и согласие на его принятие (акцепт) другим. Уста­новление такого способа как единого и единственного противоре­чит потребностям практики, прежде всего — коммерческой. Зару­бежное законодательство, как правило, не содержит столь жесткой регламентации. Так, согласно ст. 2—204 Единообразного торгового кодекса США договор продажи может быть заключен любым спо­собом, достаточным для того, чтобы доказать наличие соглашения. Здесь имеет значение не только допускаемая законом многовариант­ность способов заключения договоров, но и связанное с этим безраз­личие к соблюдению какой-либо процедуры. Если нарушение схемы оферта-акцепт и других предусмотренных ГК РФ правил заключения договора может повлечь признание договора незаключенным или недействительным, то в силу американского закона единственным последствием неподтвержденное™ наличия соглашения будет отказ в судебной защите.

В зарубежной коммерческой практике торговые договоры обычно заключаются с проведением предварительных переговоров, состав­лением протоколов о намерениях, согласованием в переписке усло­вий будущих договоров и использованием других инструментов. На преддоговорном этапе стороны обмениваются большими объемами информации, нередко носящей конфиденциальный характер.

Принципы европейского договорного права (ст. 2:301,2:302) уста­навливают обязанность вести переговоры в соответствии с требова­ниями добросовестности и честной деловой практики, а также не разглашать конфиденциальную информацию, полученную от другой стороны. В России сторонам следует предусматривать указанные тре­бования в договорной документации.

Исследователи отмечают становление новых механизмов заклю­чения торговых договоров. Модель «оферта-акцепт» применяется при заключении стандартизированных договоров на разовую реализацию товаров. В таких случаях применяются договорные проформы, пред­ставляющие собой набор стандартных условий, предварительно под­готовленных одной стороной для общего и неоднократного исполь­зования и применяемые фактически без переговоров с другой сторо­ной (ст. 2.1.19 Принципов УНИДРУА).

Порядок заключения договоров по схеме оферта-акцепт в самом общем виде закреплен в ст. 432—449 ГК РФ. Согласно этим нормам заинтересованная сторона направляет другой стороне предложение о заключении договора. Предложение может адресоваться конкретному лицу или неопределенному кругу лиц, но в этом случае оно должно содержать существенные условия договора. При отсутствии суще­ственных условий такое обращение рассматривается не как предло­жение о договоре, а как деловая информация, реклама.

Предложение о заключении договора связывает давшую его сто­рону, налагает определенную ответственность. Такая ответствен­ность может состоять в обязанности возмещения денежных расхо­дов при отказе от собственного предложения, если другая сторона начала подготовку к исполнению договора и понесла определенные затраты.

Предложение о договоре может делаться следующими основными способами:

1) направление другой стороне подготовленного проекта догово­ра. Ранее действовавшие Положения о поставках продукции и товаров предусматривали высылку заинтересованной сторо­ной двух экземпляров проекта. ГК РФ не регулирует данный вопрос. Практика свидетельствует об удобстве и экономич­ности посылки двух экземпляров проекта договора. Вместо посылки проекта договора возможно направление к другой стороне уполномоченного представителя и совместное под­писание ими проекта договора;

2) направление писша, телеграммы или иного отправления, содер­жащих предложение о договоре.

В предложении о заключении договора может быть указано время для ответа. Следует постоянно учитывать эту возможность и исполь­зовать ее, когда требуется ускорить решение вопроса о договоре. Если в назначенный лицом срок ответ не поступил, то предложение счи­тается не принятым и лицо вправе подыскивать себе другого контр­агента.

Когда в предложении не указано время для ответа, то в силу ст. 441 ГК РФ ответ должен быть дан в течение нормально необхо­димого времени. Законодательной ориентировкой для определе­ния продолжительности срока может служить ст. 445 ГК РФ, кото­рая установила 30-дневный срок для ответа на предложение, когда заключение договора является обязательным. Поэтому по аналогии можно придерживаться 30-дневного срока ожидания ответа, если только иной срок не указан в самом предложении.

Договор считается заключенным, если вторая сторона возвра­тила подписанный экземпляр договора либо прислала письмо, теле­грамму, факсограмму и т. п., подтверждающие согласие с предложе­нием.

Сторона, получившая проект или предложение о заключении договора, нередко соглашается заключить договор, но на иных усло­виях. Такие контрпредложения должны быть ею высказаны. Когда договор заключается путем подписания составленного проекта, то оправданным является порядок, который прежде был установлен Положениями о поставках продукции и товаров. Ими предусматрива­лось, что договор подписывается с отметкой перед подписью о нали­чии разногласий, т. е. перед подписью делается запись «с разногласи­ями». К возвращаемому экземпляру договора прилагается протокол разногласий. Этот документ упоминается в ст. 445 и 528 ГК РФ лишь по отношению к договорам, заключаемым в обязательном порядке, и контрактам на поставку для государственных нужд, хотя он может составляться по любым договорам. На практике он оформляется как сопоставительная таблица текстов предложения и ответа либо как изложение встречной редакции договорных пунктов.

Несоблюдение изложенного порядка может влечь отрицательные последствия для нарушителей. Целесообразно по аналогии приме­нять данный порядок при заключении любых торговых договоров.

При заключении договора путем обмена письмами, телеграм­мами, факсограммами и т. п. в даваемых ответах следует указывать вносимые контрпредложения, выделять их в тексте ответа. Во избе­жание осложнений работники договорной службы всегда обязаны сравнивать, сопоставлять текст посланного предложения и получен­ного ответа.

По правилам ГК РФ акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Даваемое согласие на заключение договора не допускает расхожде­ний с текстом предложения.

Зарубежная законодательная и внешнеторговая практика явля­ются значительно более гибкими. Так, Венская конвенция 1980 г. в ст. 19 различает содержащиеся в ответе дополнительные усло­вия в зависимости от их значимости. Установлено, что дополнения, касающиеся цены, количества, качества товара и некоторых других вопросов, считаются существенно изменяющими условия предло­жения. Ответ с такими дополнениями рассматривается как предло­жение заключить договор на иных условиях. Контрагент в необходи­мый срок отвечает на эти предложения, в противном случае договор считается незаключенным.

Что касается дополнений по любым иным вопросам, то они при­знаются Венской конвенцией менее существенными. Если контр­агент, получивший ответ с такими дополнениями, не заявит возраже­ний против них, то дополнения считаются принятыми и вошедшими в контракт. Данное положение касается только внешнеторговых кон­трактов, заключаемых по правилам конвенции.

Особенностью, присущей зарубежному торговому законодатель­ству, является «незеркальный акцепт». Судебная практика в рамках торгового оборота признает допустимыми отступления от оферты, если в оферте не запрещены соответствующие отступления и офе­рент не заявил своих возражений в разумный срок. Степень и поря­док отступления от оферты по законодательству разных стран раз­личны.

Во внутреннем российском обороте дело обстоит по-другому. В силу ст. 443 ГК РФ ответ, содержащий иные условия по сравне­нию с предложенными, не считается согласием заключить дого­вор. Поэтому если агрофирма, получившая предложение о договоре на поставку огурцов, даст ответ, что заключить договор согласна, а огурцы будут отгружены зеленые, то такое подтверждение не при­знается акцептом. Оно рассматривается как встречное предложение заключить договор на новых условиях, как контроферта. Очевидно, что подобный порядок непригоден для торгового оборота; он создает массовые затруднения, сдерживает заключение договоров.

В коммерческой практике сторона, получившая ответ о согласии заключить договор, но на иных условиях, поступает одним из следую­щих способов:

1) она может принять меры к урегулированию разногласий. Статьи 507 и 528 ГК РФ предусматривают этот способ действий лишь для договоров поставки и закупки для государственных нужд, хотя он актуален для всех видов торговых договоров. Рассмотрение разногла­сий проводится руководителями организаций с участием специали­стов. Результаты переговоров оформляются протоколом согласования разногласий, служащим приложением к договору, либо составлением нового текста договора.

При невозможности переговоров, например, в случае отдаленного нахождения контрагентов, целесообразно направить другой стороне письмо с мотивированным изложением причин, по которым ее пред­ложения не могут быть приняты. Такие действия во многих случаях ведут к снятию контрагентом выдвинутых возражений, к достиже­нию единой позиции, способствуют установлению договорных отно­шений.

Урегулирование разногласий представляет собой участок договор­ной работы, заслуживающий особого внимания. Важно умение вести переговоры: выбор узловых моментов, требующих согласования; уме­лая очередность их рассмотрения, определение предельных рубежей отхода; увязка «в одном пакете» требований к контрагенту и др.;

2) сторона дает письменное подтверждение на включение контр­предложений в договор. Сообщение о таком согласии влечет призна­ние договора заключенным на условиях, заявленных в качестве раз­ногласий;

3) поступившие возражения рассматриваются в качестве пред­ложения заключить договор на новых условиях. Здесь субъекты как бы меняются местами. Сторона, получившая ответ с возражени­ями, в свою очередь сообщает приемлемую для нее редакцию спор­ных условий. Это только один из вариантов действий лица на слу­чай возникновения разногласий. Однако в ГК РФ он неосновательно закреплен как единственный, вопреки зарубежному положительному опыту и нашей собственной правовой традиции;

4) передает спор по условиям заключаемого договора на разреше­ние арбитражного или третейского суда.

Передача разногласий на разрешение суда допустима в следующих случаях.

Во-первых, когда сами стороны заключили соглашение о пере­даче спора по условиям заключаемого договора на разрешение суда. Такая возможность допускается законом, но по статистике арби­тражных судов подобных дел почти не встречается. Во-вторых, пере­дача разногласий на разрешение суда предусматривается законом, когда договор заключается в обязательном порядке. Число таких слу­чаев невелико.

Так, ст. 429 ГК РФ устанавливает, что при уклонении стороны по предварительному договору от заключения основного договора либо при отступлении от согласованных условий возможно обращение в арбитражный суд. Сторона, заявившая возражения против дискри­минационных условий публичного договора, вправе передать спор на разрешение суда (ст. 426 ГК РФ). Статьи 528 и 529 ГК РФ говорят о возможности обращения в арбитражный суд с разногласиями по обязательно заключаемому контракту, а также по договору поставки товаров для государственных нужд. Есть еще ряд случаев обязатель­ного заключения договоров, но они не актуальны для торгового обо­рота.

Когда законом или соглашением сторон предусмотрена передача возникших разногласий в арбитражный суд, то необращение в суд с иском об урегулировании разногласий влечет признание договора незаключенным. Таким образом, если сторона получила ответ с раз­ногласиями и не смогла или не пожелала их урегулировать либо не обратилась в суд, когда была вправе это сделать, то договор призна­ется незаключенным.

Один из серьезных недочетов современного законодательства — неурегулированность процедуры заключения долгосрочных догово­ров. Долгосрочные договоры вообще не упоминаются в ГК РФ, хотя они представляют мощное правовое средство организации торго­вых и иных предпринимательских отношений. Они характеризуются более широким диапазоном возможностей, большими регулятив­ными способностями, нежели краткосрочные.

Более высокий эффект долгосрочных договоров создается за счет возможности решения в них сторонами задач долговременного характера, которые не могут быть решены на основе годовых и иных краткосрочных договоров. Длительные договоры сами по себе дают значительный выигрыш за счет сокращения трансакционных издер­жек, обеспечения устойчивого получения прибыли. Однако глав­ное в них — не просто срок действия, а включение обязанностей, для осуществления которых требуется несколько лет. Таковы обязанно­сти освоения выпуска новых видов товаров с принципиально иными свойствами, улучшения качественных характеристик изделий, внесе­ния в них конструктивных усовершенствований и др. Для выполне­ния таких условий требуются производственные и технологические меры долговременного характера.

Долгосрочные договоры выработаны в сфере торговли и отража­ют интересы продавцов в продолжении и развитии торговых свя­зей с покупателями. Также и для производственных организаций они обеспечивают на перспективу получение необходимого сырья и иных ресурсов в соответствии со специализацией предприятия. Ф. Савиньи указывал на возникающий на основе долгосрочных до­говоров более высокий характер зависимости субъектов друг от друга. Отдельные особенности заключения долгосрочных договоров закреплены в Венской конвенции 1980 г., Принципах УНИДРУА, Принципах европейского договорного права.

Правовыми конструкциями, позволяющими сторонам в долго­срочных связях учитывать последующие изменения условий деятель­ности, рыночной конъюнктуры, спроса и обеспеченности ресурсами, служат заключение договоров с «открытыми» условиями; рамочных договоров, дополняемых отдельными договорами; договоров, испол­няемых по частям, и др.

Чтобы избежать затруднений при изменении обстоятельств, сто­роны нередко устанавливают лишь общие параметры договора, остав­ляя открытыми отдельные условия для последующего их согласова­ния. Так, ст. 2.1.14 Принципов УНИДРУА предусматривает заключе­ние договоров с намеренно открытыми условиями. Названная норма также имеет в виду рамочные договоры, получившие широчайшее применение в торговых отношениях, особенно на рынках с меняю­щейся конъюнктурой. Покупателям нередко предоставляется воз­можность устанавливать лишь минимальные объемы закупок и пока­затели ассортимента с правом их изменения в последующем (дого­воры «по требованию»).

В порядке заключения долгосрочных договоров имеется ряд суще­ственных особенностей. На Западе распространенной является прак­тика заключения двухуровневых договоров. Первый уровень составляет рамочный (основной) договор. Рамочный договор заключается на про­должительный срок, и в нем урегулируются основные вопросы взаи­моотношений, обычно не подлежащие изменению в период действия обязательства. Условия, носящие изменяющийся характер, оставля­ются открытыми — они подлежат урегулированию в отдельных дого­ворах. Долгосрочные договоры с открытыми условиями также назы­ваются релятивными (неполными).

В рамочных договорах крайне важно определять, кто и в какие сроки высылает проект отдельного договора, как и в какие сроки сообщаются и урегулируются возникающие разногласия. Здесь можно предусматривать обязанность передачи споров по условиям отдельных договоров в арбитражный суд, устанавливая срок для этого. В рамочном договоре может быть предусмотрен молчаливый акцепт поступившего проекта отдельного договора. Без определения таких вопросов основной договор становится неисполнимым.

Второй уровень — отдельные договоры, заключаемые на соответ­ствующие краткие периоды либо на поставку разовых партий товара. В отдельных договорах определяются условия, относящиеся к осо­бенностям деятельности в такие частные периоды. В России все чаще применяется подобное построение отношений, ибо это экономично и юридически удобно.

Если сторона уклоняется от заключения договора, а закон либо основной или предварительный договор предусматривают обязан­ность лица заключить договор, то может быть заявлен иск об обяза­нии заключить договор. В основном или предварительном договоре должны быть определены существенные условия договора либо ука­зан порядок их определения. К исковому заявлению следует прила­гать проект договора, второй его экземпляр высылается ответчику. При удовлетворении иска суд обязывает ответчика заключить дого­вор на условиях имеющегося проекта. До вынесения решения по делу ответчик может заявить разногласия по проекту договора, и суд обя­зан принять решение по спорным вопросам.

Независимо от факта подписания ответчиком договора он счи­тается заключенным на условиях проекта, имеющегося в судебном деле. Это правило касается всех случаев понуждения к заключению договора (по продажам с торгов, по выкупу приватизированного иму­щества и др.).

С развитием торговой деятельности субъекты вырабатывают и используют все новые способы установления торговых связей, в наи­большей степени отвечающие потребностям торгового оборота. Даже традиционные для гражданского права договорные процедуры при­обретают разнообразные отличия, специфику при применении в тор­говых отношениях.

В зарубежной коммерческой практике широко распространен такой способ заключения договоров, как принятие продавцом к испол­нению заказа покупателя. Согласно ему покупатель направляет про­давцу письменный заказ на товары и от продавца не требуется под­тверждения согласия на установление договорных отношений. Он обязан известить покупателя в определенный законом или заказом срок лишь в случае частичного или полного отказа от исполнения заказа.

В США до 85% поставок товаров оптовиками в розничные торго­вые организации производится по принимаемым заказам. В советский период Положения о поставках продукции и товаров предусматривали принятие поставщиком к исполнению заказа покупателя как способ установления договорных отношений. Таким способом заключались многие миллионы договоров, каждый третий договор на поставку, что свидетельствует о его удобстве и эффективности. В нынешнем ГК РФ указанный способ оказался потерян, не получил закрепления. И это серьезный просчет, который замедляет товарное обращение.

Пункт 3 ст. 438 ГК РФ предусматривает особый случай призна­ния договорных отношений установленными. Согласно названной норме совершение лицом, получившим оферту, в срок, установлен­ный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней усло­вий договора (отгрузка товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В юридической литературе встречаются утверждения, что указан­ная норма фактически предусматривает возможность заключения договора путем принятия продавцом к исполнению заказа покупа­теля. Такое мнение ошибочно. Принципиальное отличие здесь в том, что в силу п. 3 ст. 438 ГК РФ товар должен быть отгружен продавцом частично или полностью в пределах срока для акцепта, причем при частичной отгрузке срок поставки остальной части товара остается неопределенным, тогда как при заключении договора путем приня­тия заказа к исполнению товар подлежит отгрузке в сроки, указан­ные в заказе. Это совершенно не сопоставимые друг с другом условия исполнения обязательств.

Фактически п. 3 ст. 438 ГК РФ регулирует казусную ситуацию, что вообще неприемлемо для закона, ибо закон должен устанавливать общие правила, а не регламентировать отдельные встречающиеся случаи.

В соответствии с п. 2 ст. 438 ГК РФ молчание признается акцептом, если это вытекает из прежних деловых отношений сторон. Судебно­арбитражная практика признает допустимыми соглашения сторон о молчаливом акцепте проектов договоров, подлежащих заключению в следующие периоды.

Таким образом, сами стороны вправе заключить соглашение о том, что последующие договоры будут оформляться путем молчаливого принятия продавцом к исполнению заказа покупателя. Установление подобного способа заключения договоров особенно значимо для сто­рон, связанных регулярными отгрузками товаров. При этом важно обеспечить доказанность факта получения продавцом заказа. Про­давцу также должно быть предоставлено право в установленный срок (например, 10 дней) уведомить покупателя о полном или частичном отказе от исполнения его заказа.

Самостоятельным способом следует признать заключение дого­вора в процессе проводимых сторонами переговоров. При перегово­рах содержание договорных условий может меняться многократно, и невозможно определить, кто внес соответствующее предложение и кто его принял. Попытки подвести этот способ под схему оферта- акцепт лишены смысла. Таким способом заключается немалое число договоров, во внешней торговле — почти 20%.

В качестве отдельного способа заключения договора можно на­звать предусматриваемую законом возможность выдачи лицом под­писанного им установленного документа другой стороне. Согласно п. 2 ст. 887 ГК РФ простая письменная форма договора хранения считается соблюденной в случае выдачи хранителем поклажедателю

сохранной расписки или иного документа, подписанного храните­лем. В силу п. 2 ст. 940 ГК РФ договор страхования может быть за­ключен вручением страховщиком страхователю на основании устно­го или письменного заявления последнего страхового полиса (сви­детельства, сертификата, квитанции), подписанного страховщиком. Таким же образом заключаются договоры перевозки грузов. Это са­мостоятельный способ установления договорных отношений, кото­рый лишь искусственно можно подвести под схему оферта-акцепт.

Из п. 3 ст. 438 ГК РФ вытекает возможность заключения тор­говых договоров путем оплаты покупателем присланного продавцом счета-фактуры на стоимость отгруженного товара. Продавец обязан в 10-дневный срок выслать покупателю счет-фактуру, в котором ука­зываются наименование отгруженного товара, его количество, ассор­тимент, цена, общая стоимость, дата отгрузки и другие необходимые реквизиты. Оплата покупателем стоимости товара согласно счету- фактуре в соответствии со сложившейся практикой создает завер­шенное договорное обязательство между сторонами.

В торговом обороте используется ряд других совершенно само­стоятельных способов заключения договоров. Необходимость зако­нодательного закрепления и развития разнообразных моделей установления договорных отношений, диктуемая потребностями коммерческой деятельности, предполагает их регламентацию в спе­циальном кодифицированном акте — Торговом кодексе РФ. Догма­тизм гражданского права препятствует развитию договорного меха­низма в интересах коммерции.

8.4.

<< | >>
Источник: Путинский Б. И.. Коммерческое право России. 2013

Еще по теме Способы заключения торговых договоров:

  1. Тема 11. Заключение торговых договоров
  2. 91. Правовое регулирование заключения торгового договора
  3. ГЛАВА 8 ЗАКЛЮЧЕНИЕ, ИЗМЕНЕНИЕ И РАСТОРЖЕНИЕ ТОРГОВЫХ ДОГОВОРОВ
  4. Статья 14.42. Нарушение установленных федеральным законом требований к условиям заключения договора поставки продовольственных товаров при осуществлении торговой деятельности Комментарий к статье 14.42
  5. Статья 14.41. Нарушение установленных федеральным законом требований по предоставлению информации об условиях заключения договора поставки продовольственных товаров при осуществлении торговой деятельности Комментарий к статье 14.41
  6. Статья 5.28. Уклонение от участия в переговорах о заключении коллективного договора, соглашения либо нарушение установленного срока их заключения Комментарий к статье 5.28
  7. Общие положения о заключении договора и признание договора незаключенным
  8. §2. Признание договора не действительным и расторжение договора как способы защиты прав контрагента
  9. Считается ли заключенным договор управления, в котором не определена цена договора?
  10. Тема 6. Объекты торгового оборота и способы их индивидуализации
  11. Способы и формы проведения международных торговых расчетов
  12. Торги и договор, заключаемый с победителем торгов
  13. 96. Форма торгового договора
  14. Тема 22. Ответственность за нарушение торговых договоров
  15. Классификации торговых договоров.
  16. Глава III. Условия действительности договора, его содержание, заключение договора § 1. Условия действительности договоров
  17. 97. Порядок определения условий торгового договора
  18. 94. Место заключения договора