Четвёртый квалифицирующий признак – «вести переговоры».

Эта абстракция отвлекает процесс коммуникации между коммерческим агентом и третьим лицом, но коммуникация может быть разной и заключается в передаче информации. Сутью же деятельности коммерческого агента является подстрекательство.

Концепция каналов сбыта наглядно показывает, каким субъектом может быть третье лицо, с которым коммерческий агент входит в контакт в рамках своей деятельности. Статус этого субъекта будет определяться каналом сбыта, в котором работает коммерческий агент. Канал

414 Lloyd Gailey v. Environmental Waste Controls. 2004. Eu LR. 423.

415 Raoul Sagal (Trading as Bunz UK) v. Atelier Bunz GMBH. [2009] EWCA Civ 700.

416 Michael Edwards v International Connection (UK) Limited Court of Appeal - Civil Division, April 27, 2006, [2006] EWCA Civ 662.

417 Mavrona & Sia OE v. Delta Etairia Symmetochon AE, Order of 10. 2. 2004 — Case C-85/03. European Court of Justice for the Polimeles Protodikio Athinon (Greece) // European Court reports. 2004. P. I-01573.

106

сбыта, в свою очередь, определяется видом товара и местонахождением производителя. Классификация каналов сбыта, предложенная проф. Ибертом Р. Дж. и проф. Гриффином Р.В.418, позволяет сделать вывод, что третье лицом может быть с экономической точки зрения либо оптовым торговцем, либо розничным торговцем, либо потребителем.

С юридической точки зрения оптовый и розничный торговец могут быть коммерческими организациями различных форм собственности и организационно-правовых форм, в т.ч. и индивидуальными предпринимателями, в то время как потребителями могут быть только физические лица.

Обобщение судебной и договорной практики, а также опросы участников торговой деятельности и наблюдения за их деятельностью позволяют утверждать, что классификация принципалов и агентов, которую используют Американский институт права и УНИДРУА419, является правильной для целей судебной и договорной практики ввиду следующего.

Деятельность субъектов имущественного оборота осуществляется в определённой среде, и это накладывает отпечаток на то, как субъекты осуществляют своё позиционирование перед третьими лицами. Коммерческий агент осуществляет операционную деятельность не в своих интересах, но он может либо раскрыть имя своего принципала, либо нет. Причём этот выбор определяется не агентом, а принципалом. В том случае, если принципал использует агента для продвижения не только своих товаров, но и для формирования устойчивой ассоциации «товар – производитель», то агенту вменяется в обязанность явно действовать от имени принципала. Действия агента в интересах такого принципала позволяют ввести термин «явный персонифицированный принципал».

Вместе с тем, конкурентная среда заставляет принципалов – производителей скрывать своё имя под товарным знаком, т.е. производителем разных товаров является один и тот же субъект, но агенты в рамках своей деятельности получают инструкцию от принципала формировать не устойчивую ассоциацию «товар – производитель», а устойчивую ассоциацию «товар – товарный знак». В результате агент действует, скрывая имя принципала, но не скрывает того, что он агент.

418 Ronald. J. Ebert, Ricky W. Griffin. Business essentials. New Jersey, 2005. P. 330-335.

419 См. § 4 второй главы этого исследования.

107

В имущественном обороте существуют принципалы, которые дают агентам указание действовать от своего имени, тем самым, скрывая принципала. Действия агентов в интересах таких принципалов позволяют ввести термин «неявный принципал».

Считаю обоснованным, что субъекты всех этих действий представляют собой разновидности связи «принципал – агент» на том основании, что все агенты действуют на основе принципа qui facit per alium, facit per se420. В рамках коммерческого агентирования принципал может быть либо явным персонифицированным, либо явным неперсонифицированным.

Принципал, осваивая определённый рынок на определённой территории, создаёт сеть коммерческих агентов, среди которых есть главные, подчинённые, а также субагенты. Такая архитектура освоения рынка побуждает стороны договора коммерческого агентирования вводить в договор положения о правилах координации деятельности соагентов и субагентов.

Итак, рассмотрев субъектный состав коммерческого агентирования и сравнив предметы договоров421, возможно сформулировать следующие выводы. Во-первых, в правовом статусе коммерческого агента могут быть выделены две группы признаков. В первую группу входят признаки, относящиеся к субъекту, а именно: независимый посредник, уполномоченный на постоянной основе, действовать от имени и в интересах принципала. Во вторую группу входят признаки, относящиеся к предмету договора, а именно: вести переговоры (маркетинговые агенты) или вести переговоры и заключать договоры (агенты по продажам)422. Во-вторых, для анализа агентских юридических конструкций должна использоваться классификация принципалов и агентов, которая отражает фактические связи между этими субъектами и третьими лицами. Такая классификация предполагает деление принципалов на явных персонифицированных, явных неперсонифицированных и неявных и деление агентов на главных и подчиненных, соагентов и субагентов, и является одной из необходимых основ для построения эффективных юридических моделей регулирования торгового оборота, и позволяет понять место смежных с договором коммерческого агентирования юридических конструкций. В-третьих, не каждая правовая связь между субъектами, закреплённая договором коммерческого агентирования, является коммерческим агентированием. Только определённая деятельность принципала в сфере сбыта товаров может породить потребность в деятельности коммерческого агента. Следовательно, анализируя фактическую деятельность сторон, целесообразно исследовать на начальной стадии деятельность принципала, и только после того, как будут установлены факты, свидетельствующие о том, что его деятельность способна

420 Qui facit per alium, facit per se. – (лат.) – Кто действует через другого, действует для себя.

421 См. параграф 1 главы 2 этой диссертации.

422 Термины «маркетинговый агент» и «агент по продажам» как виды коммерческого агентирования предложила проф. С. Сентьер. // Severine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 37.

108

породить потребность в деятельности коммерческого агента, необходимо исследовать операционную деятельность коммерческого агента. Иными словами, деятельность принципала и деятельность коммерческого агента связаны между собой по принципу «ключ и замок». Если нет замка, то исследовать ключ не нужно. «Замком» в этом случае является ситуация на рынке товаров, при которой «клиент не идёт за товаром». Примечательно в этом контексте дело Тургай Семен против Дойч Тамойл ГмбХ423. Истец, на мой взгляд, не был коммерческим агентом, а был агентом, т.к. бизнес (продажа горючесмазочных материалов для потребителей), в который он был вовлечён, работает по принципу «клиент идёт за товаром», тогда как коммерческий агент работает в системе сбыта «товар идёт за клиентом». Также это дело показало, что, даже если принципал принадлежит к группе компаний, то компенсацию424 должен платить коммерческому агенту-истцу только принципал, а не другие компании, входящие в группу.