§ 1. История формирования и развития правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом

Возникновение инвестиций как имущества частного лица, вкладываемого в средства производства (капитал), было связано с переходом от феодальной к капиталистической системе хозяйствования. Как отмечал К.

С развитием капиталистических отношений, и в первую очередь со слиянием банковского и промышленного капитала, формированием на их основе финансового капитала, образованием монополий и усилением вывоза капитала за границу в конце XIX в. — начале XX в., возникла необходимость в правовой регламентации такого рода отношений, которое менялось в разные периоды своей истории. В юридической науке предпринимались попытки раскрыть этапы такого регулирования. К примеру, M. Sornarajah

19

предложил различать :

1) период с момента окончания колониализма, который

характеризовался конфронтацией между развивающимися странами и иностранными инвесторами. На данном этапе развитые капиталистические государства настаивали на принятии норм международного права, устанавливающих стандарты защиты иностранных инвестиций, а

развивающиеся страны — на осуществлении национального контроля над иностранными инвестициями, включая проведение национализации

иностранной собственности;

2) период рационализации, в течение которого развивающиеся страны продолжили попытки урегулировать иностранные инвестиции на своей ^{[18] [19] территории. При этом на международном уровне была начата работа по исследованию роли ТНК и разработке необходимых норм права;}

3) период приспособления и согласования интересов, когда на международном уровне стали приниматься правовые акты, касавшиеся осуществления иностранных инвестиций.

На наш взгляд, M. Somarajah совершенно справедливо отметил, что история международно-правового регулирования иностранных инвестиций была и остаётся связанной с противоречиями между двумя сторонами: развивающимися странами, стремящимися осуществлять национальный контроль над иностранными инвестициями на своей территории, и развитыми странами, представляющими интересы своих инвесторов и стремящимися создать для них международно-правовые гарантии. Подобный акцент на взаимоотношениях стран «богатого Севера» и «бедного Юга», касающихся доступа к природным ресурсам, использования дешёвой рабочей силы и движения капитала и связанных с применением двух концептуальных подходов — либерализма и протекционизма в международных экономических отношениях, сделан и в отечественной юридической науке (Г.М.

Вместе с тем приведённая периодизация является неполной и подлежит, с нашей точки зрения, дальнейшей детализации. Во-первых, переговоры и ^{[20] [21] нахождение консенсуса между сторонами имели место во всех вышеописанных периодах и ранее, продолжаются до сих пор и, видимо, будут иметь место в будущем. Во-вторых, не ясно, к каким конкретно годам относятся указанные временные периоды. Наконец, произошедшие в правовой действительности некоторые события не укладываются в приведённую периодизацию. К примеру, международные правовые акты, касающиеся иностранных инвестиций и принятые, по мнению M. Somarajah, в период приспособления интересов, стали приниматься задолго до первых попыток урегулировать на международном уровне деятельность ТНК в период рационализации.}

По нашему мнению, за основу периодизации правового регулирования иностранных инвестиций должен быть принят такой критерий, как степень урегулированности инвестиционных отношений на международном и национальном уровнях, которая предопределяется в основном уровнем развития инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом. В данном случае международное и внутригосударственное право обеспечивает юридическими средствами признание и защиту прав и интересов участников сложившихся в экономике инвестиционных отношений. С этой точки зрения заслуживают внимание материалы Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), согласно которым

следует выделять четыре периода — в зависимости от происходящих в

-22

международной экономике явлений .

В свою очередь степень урегулированности инвестиционных отношений на каждом из этапов должна определяться через ряд показателей. К ним, на наш взгляд, следует отнести:

1) наличие или отсутствие многосторонних и двусторонних международных договоров, специального законодательства в области иностранных инвестиций; ^[22]

2) сферу действия таких договоров и национального законодательства;

3) степень либерализации международно- и национально-правового регулирования инвестиционных отношений;

4) виды источников, в которых преимущественно содержатся нормы, регулирующие инвестиционные отношения;

5) правовые формы осуществления иностранных инвестиций;

6) гарантии, установленные международным и национальным правом для иностранных инвесторов;

7) порядок защиты прав иностранных инвесторов.

Исходя из указанных положений, рассмотрим каждый период более подробно.

1. Период с конца XIX в. до Второй мировой

войны. В то время большая часть инвестиций осуществлялась в форме займов. Другой распространённой формой являлись концессии,

предоставляемые в колониальных странах на длительный срок (например, на 100 лет) в сфере использования природных ресурсов. Они распространялись на большую территорию и предусматривали минимальный контроль над инвестициями со стороны принимающего государства и небольшой размер вознаграждения этому государству (роялти и взимаемые налоги). При этом инвестиционные проекты по освоению территории не были в достаточной степени детализированы.

Отношения с участием иностранного инвестора регулировались, прежде всего, национальным правом. Классическое международное право применялось как исключение в отношении ряда вопросов, а именно: режима для иностранных лиц, международной ответственности государства за нарушения международного права и осуществления дипломатической защиты своих граждан. Вследствие экономической и иной зависимости колониальных стран от метрополий проблем правового характера между первыми и инвесторами вторых стран практически не возникало, и особой потребности в международно-правовом регулировании инвестиционных отношений не было.

2. Период 1945-1970 гг. Данный период ознаменовался обретением колониальными странами государственного суверенитета и последующей национализацией в этих странах с целью достижения контроля над природными ресурсами. В отличие от предыдущего периода стали преобладать прямые инвестиции. Появились и новые правовые формы: совместные предприятия, СРП, сервисные контракты. Так, в 1957 г. было заключено соглашение о создании совместного предприятия между национальной иранской нефтяной компанией (National Iranian Oil Company) и итальянской государственной компанией AGIP SpA. Первое СРП было подписано 17 апреля 1960 г. между государственной индонезийской организацией Permina и японским консорциумом Kobayashi . Сервисные контракты начали заключаться в 1960-х гг. в Иране, Венесуэле, Бразилии и некоторых других странах.

Развитие инвестиционных отношений потребовало принятия актов, затрагивающих осуществление и защиту иностранных инвестиций. В частности, 18 марта 1965 г. была принята Вашингтонская конвенция, устанавливающая порядок урегулирования инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств. По состоянию на 1 ноября 2013 г. её подписали 158 государств, из них 150 её ратифицировали .

На региональном уровне начали предприниматься попытки по созданию экономических союзов между государствами, которые в той или иной степени содержали нормы, касающиеся осуществления иностранных инвестиций. К примеру, 25 мая 1957 г. был подписан Договор о создании Европейского экономического сообщества^{[23] [24] [25], который провозглашал свободу движения капиталов и предусматривал устранение любых ограничений в движении капиталов между странами Европейского экономического сообщества (статья 67). 25 ноября 1959 г. было заключено первое двустороннее соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Его участниками стали Г ермания и Пакистан.}

3. Период 1 970-х гг. — период энергетического кризиса. Разразившийся кризис 1970-х гг. поставил развивающиеся страны с их природными богатствами в более благоприятное положение, чем развитые страны. На национальном уровне стали приниматься законодательные акты (в том числе кодексы) об иностранных инвестициях, в которых закреплялась процедура допуска иностранных инвестиций. В них предусматривались: регистрация иностранных инвестиций; запрет или ограничения на осуществление инвестиционной деятельности в определённых отраслях; контроль за слиянием и поглощением организаций; специальное регулирование соглашений о передаче технологий; требования к деятельности ТНК и др. В этот же период многими государствами проводилась национализация иностранной собственности. Как следствие, возникали споры между развивающимися странами, с одной стороны, и развитыми странами и их инвесторами — с другой, относительно выплаты компенсаций и их размеров.

На международном уровне продолжали издаваться акты, провозглашавшие право государств на распоряжение природными богатствами. Были приняты Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1973 г. № 3171 (XXVIII) о постоянном суверенитете над природными ресурсами^[26], Резолюция Г енеральной Ассамблеи ООН от 1 мая 1974 г. № 3201 (S-VI) о Декларации об установлении нового международного экономического порядка^[27], Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от

12 декабря 1974 г. № 3281 (XXIX) о Хартии экономических прав и

28

обязанностей государств .

29 ноября 1972 г. МТП подготовила Руководство по международным

29

инвестициям , которое содержало рекомендации трем основным участникам — инвестору, принимающему государству и государству инвестора — в нескольких сферах: а) инвестиционная политика; б) владение и управление;

в) финансы; г) фискальная политика; д) правовая основа; е) трудовая политика; ж) технологии; з) торговая политика. Спустя четыре года, 12 июня 1976 г. ОЭСР приняла Декларацию о международных инвестициях и многонациональных предприятиях . Она касалась следующих вопросов: а) национального режима для иностранных инвесторов; б) руководства для ТНК; в) льгот и барьеров для иностранных инвесторов; г) порядка разрешения споров.

4. Период 1 980-1990 -х гг. Иностранные инвестиции в данный период стали осуществляться в большей степени путем оказания услуг и передачи технологий. Позиции развивающихся стран оказались более слабыми, поскольку развитые страны сумели приспособиться к новым условиям и сгладить последствия энергетического кризиса. Процедура допуска иностранных инвестиций была ослаблена, а правовое регулирование иностранных инвестиций приобрело более либеральный характер. В этот период было принято наибольшее число актов, направленных на защиту инвестиций.

Так, 11 октября 1985 г. Сеульской конвенцией было учреждено Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций. Другим документом, представляющим интерес, стало Руководство Всемирного банка о правовом ^{[28] [29] [30]}

режиме для прямых иностранных инвестиций от 1992 г. Оно содержало такие разделы, как: а) сфера действия; б) допуск; в) правовой режим;

г) экспроприация и односторонние изменения или прекращение контрактов;

д) разрешение споров. При его разработке были вновь выявлены противоречия между развитыми и развивающимися странами. Суть разногласий заключалась в том, что развитые страны были заинтересованы в большей защите собственности (инвестиций) своих граждан от произвольных действий принимающего государства. При этом разногласия обычно касались права государств на национализацию иностранной собственности и её последствий .

В рассматриваемый период было заключено Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер (ТРИМС) 1994 г., действующее в рамках ВТО, а также подписан Договор к Энергетической хартии 1994 г. Активизировался процесс заключения двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Более двух третей таких договоров были подписаны в вышеуказанный период.

Но одним из самых знаменательных событий рассматриваемого периода стала подготовка проекта Многостороннего соглашения по инвестициям^{[31] [32] [33] [34]}. Проект разрабатывался в рамках ОЭСР в 1995-1998 гг. и предусматривал ряд принципов: справедливого режима; прозрачности; запрета экспроприации без выплаты компенсации; беспрепятственного перевода платежей, связанных с осуществлением инвестиций и т.д. В целом он повторял положения двусторонних международных договоров о поощрении и защите инвестиций. Казалось бы, имелись все основания для его принятия. Но в 1998 г. деятельность по разработке проекта Многостороннего соглашения по инвестициям была приостановлена, точнее, прекращена. К основным причинам такой неудачи обычно относят узкий круг участников переговоров, в который не вошли негосударственные организации и развивающиеся страны, закрытость переговоров, а также политический характер ряда сложных вопросов, при обсуждении которых были выявлены две диаметрально противоположные идеологии — либерализм и протекционизм

35

в пользу суверенитета государств .

Действительно, проект Многостороннего соглашения по инвестициям, в отличие от действующих в настоящее время норм права ВТО (включающего в первую очередь Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ)^{[35] [36] [37]} от 15 апреля 1994 г.) и Североамериканского соглашения о свободной торговле от 17 декабря 1992 г. (НАФТА), предоставлял более широкий круг прав иностранным инвесторам и содержал меньше возможностей для государств устанавливать ограничения для иностранных лиц. К примеру, кроме национальной безопасности, публичного порядка, международного мира и безопасности правом ВТО (статья XX ГАТТ 1994 г.) и НАФТА (главы 11 и 21) были предусмотрены дополнительные исключения для государств (международные договоры о налогах, продление действия действующих и новых законов о налогах, платёжный баланс, государственные поставки и закупки, гарантии, страхование и др.), которые не нашли отражения в проекте Многостороннего соглашения по инвестициям. Ясно, что чем шире предмет международных инвестиционных договоров (особенно в случае, когда они касаются не только содействия и защиты инвестиций), тем сложнее становится процесс переговоров между государствами . Отмечались и другие недостатки .

Но, наверное, решающей причиной того, что Многостороннее соглашение по инвестициям не было заключено, стало отсутствие единства между самими развитыми странами по ряду вопросов, и, соответственно, неготовность их к переговорам, а также негативная, иногда даже враждебная (а чаще слабая) позиция развивающихся стран при переговорах^{[38] [39] [40].}

Так, ряд экспертов полагают, что США не готовы в настоящее время предоставить национальный режим иностранным лицам, поскольку в большинстве штатов установлены существенные ограничения в праве собственности иностранных лиц (Небраска, Оклахома, Индиана, Кентукки, Миссури, Висконсин, Миннесота, Айова, Пенсильвания, Аризона, Колорадо, Монтана, Орегон и др.) и льготы распространяются только на соотечественников (Монтана, Оклахома, Аризона и др.)^{[41] [42]. Вместе с тем США при переговорах всегда стремились не предусматривать в инвестиционных режимах каких-либо существенных изъятий и исключений для отраслей культуры, а также пытались закреплять права инвесторов на участие в приватизации государственной собственности, чему противились другие развитые страны . В конечном счёте разногласия между США, с одной стороны, и Францией и Канадой — с другой, в отношении оговорок о культуре не были преодолены[43].}

Национально-правовое регулирование инвестиционных отношений в Российской Федерации в своём развитии также прошло ряд этапов, каждый из которых отличался различной степенью урегулированности, определяемой через:

1) наличие или отсутствие специального инвестиционного законодательства;

2) сферу действия специального инвестиционного законодательства;

3) степень либерализации специального инвестиционного

законодательства;

4) виды источников, содержащих нормы, регулирующие инвестиционные отношения;

5) правовые формы осуществления инвестиционной деятельности;

6) гарантии, установленные инвестиционным законодательством.

Учитывая данные характеристики, рассмотрим каждый из этапов

развития отечественного законодательства в сфере инвестиционной деятельности более подробно.

1. Дореволюционный период. В Россию зарубежный капитал первоначально стал поступать в форме товарных и валютных кредитов, а также государственных займов, получаемых у иностранных банков. С началом промышленного переворота появились и получили быстрое развитие с участием иностранного капитала различные отрасли экономики: машиностроение, металлургия и металлообработка,

железнодорожный транспорт, нефтедобыча и нефтепереработка, горная

44

промышленность, химическое производство и др.

Основной (преобладающей) правовой формой инвестирования в то время являлось сначала создание иностранными лицами своих собственных (частных) предприятий (которые впоследствии стали преобразовываться в ^[44]

акционерные компании^[45]), а затем приобретение иностранными инвесторами акций уже действующих российских акционерных компаний^{[46] [47] [48]. Специальные акты, направленные на регулирование инвестиционных отношений в целом или иностранных инвестиций в частности, практически отсутствовали.}

2 . Период 1920 - х гг. — период НЭПа. В это время были предприняты первые попытки, хотя и на элементарном уровне, урегулировать инвестиционные отношения, осложнённые иностранным элементом. Так, весной 1918 г. на первом пленуме ВСНХ были сформулированы 12 принципов концессий , а 23 ноября 1920 г. СНК РСФСР принял Постановление об общих экономических и юридических условиях концессий . В результате в Советской России в 1922 г. было заключено 16 концессионных договоров, в 1923 г. — 44, в 1924 г. — 26, в 1925 г. — 30, в 1926 г. — 28. При этом они преимущественно реализовывались в обрабатывающей промышленности (28 %), торговле (25 %) и горной промышленности (17 %)^[49].

Задачи сформировавшейся в те годы такой отрасли законодательства, как концессионное, сводились в основном к провозглашению основных принципов взаимоотношения государства с концессионерами. Сам концессионный договор имел статус законодательного акта, содержащего изъятия из действующего законодательства. Среди крупных советских юристов, изучавших концессионное право того времени, следует отметить таких, как И.Н. Бернштейн, Б. Иоэльсон, А.В. Карасс, Б.А. Ландау, В. Машкевич, Н. Носов, М. Рейхель и др.^[50]

3. Период 1930-1950-х гг. — период отказа от рыночной экономики. К концу 1920-х гг. с отказом от рыночных преобразований в сторону построения командно-административной системы, проведением коллективизации и индустриализации, концессии, как и любые договорные формы отношений государства с частными лицами, были преданы забвению. В тот период практически отсутствовал ввоз иностранного капитала, а также правовое регулирование иностранных инвестиций.

4. Период 1960-1980-х гг. — период

м е ж д у н а р о д н о й с п е ц и а л и з а ц и и и к о о п е р и р о в а н и я

производства стран — членов Совета экономической взаимопомощи (СЭВ). В этот период появляются новые правовые формы осуществления иностранных инвестиций. Это хозяйственные организации, создаваемые в рамках международной специализации и кооперирования производства стран — членов СЭВ на основе международных договоров, заключённых между ними. Эта форма в настоящее время требует переосмысления в связи с распадом советской системы. В юридической науке были предприняты попытки исследовать совместные предприятия (смешанные предприятия, организации с иностранными инвестициями и т.д.). Эти и другие вопросы правового регулирования иностранных инвестиций рассматривали А.Г. Богатырёв, М.М. Богуславский, Н.Н. Вознесенская, И.А. Грингольц, Н.Г. Доронина, А.А. Костин, Л.А. Лунц, В.П. Мозолин, Н.Л. Платонова и др.^[51]

В конце рассматриваемого периода, накануне распада СССР и масштабной трансформации экономической системы советского государства, был принят Указ Президента СССР от 26 октября 1990 г. № УП-942 «Об иностранных инвестициях в СССР» , положения которого впоследствии нашли отражение в актах уже нового государства — Российской Федерации.

5. Период 1990 -х гг. — период рыночных преобразований. По-настоящему второе рождение отечественное инвестиционное законодательство получило в 1990-е гг., когда в СССР была начата перестройка, а затем коренная экономическая трансформация в постсоветской России. Вместо дефиниции «концессионное законодательство» более широкое распространение получило понятие «инвестиционное законодательство», «законодательство об иностранных инвестициях» как более общая формулировка отрасли законодательства, регулирующей отношения с участием инвесторов, включая иностранных.

Появился значительный интерес к инвестиционной проблематике и в отечественной юридической науке. Помимо работ указанных выше учёных (М.М. Богуславский, А.Г. Богатырёв, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина и др.) было защищено множество кандидатских диссертаций по правовому регулированию иностранных инвестиций в целом (Ву Дык Лонг, П.П. Гончаров, С.К. Ким, А. Моссо, Нгуен Тхи Бик Нгок, И.Э. Папушина, Ю.В. Потапова, Ч. Пролынг, А. Туре, В. Ю. Тюрин, А.М. Фарукшин, Я.Ю. Фиссе, Хо Суан Тханг, В. Т. Чан, Ча Юн Хо, Т.В. Шадрина и др.)^{[52] [53] или по отдельным вопросам осуществления инвестиционной деятельности (А.А. Горягин, Я.О. Золоева, М.С. Евтеева, В.Н. Кокин, И.Н. Лебединец, Б.В. Муравьёв, И.Э. Папушина, П.В. Сокол, К.К. Сунгуров, А.С. Тедтоев, В.А. Трапезников и др.)[54].}

В 1991 г. были приняты два основополагающих акта: Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»^[55] и Закон РCФCР от 4 июля 1991 г. № 1545-1 «Об иностранных инвестициях в РСФСР»^{[56] [57]. Однако они не могли урегулировать в полной мере всю совокупность предпринимательских отношений, в которые мог вступить иностранный инвестор при осуществлении своей деятельности в России.}

Поэтому основной особенностью данного периода являлось огромное число подзаконных актов, призванных урегулировать отношения с иностранными инвесторами. И это понятно. Советское законодательство не было ориентировано на рыночные отношения, и быстро восполнить необходимый пробел в регулировании, особенно в период становления нового государственного устройства в России, можно было только подзаконными актами. Последние в своём большинстве были представлены указами Президента Российской Федерации, например: от 27 сентября 1993 г. № 1466 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями» , от 17 сентября 1994 г. № 1928 «О частных инвестициях в Российской Федерации» , от 25 января 1995 г. № 73 «О дополнительных мерах по привлечению иностранных инвестиций в отрасли материального производства Российской Федерации»^{[58] [59].}

В целях урегулирования предпринимательских отношений сначала принимался указ Президента Российской Федерации, а затем — федеральный закон. При этом данные акты должны были касаться многих сфер, в которых осуществляют деятельность не только иностранные, но и отечественные инвесторы. Так, для регулирования фондового рынка были введены в действие указы Президента Российской Федерации от 11 июня 1994 г. № 1233 «О защите интересов инвесторов»^[60], от 26 июля 1995 г. № 765 «О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации»^[61], от 16 сентября 1997 г. № 1034 «Об обеспечении прав инвесторов и акционеров на ценные бумаги в Российской Федерации»^[62], от 23 февраля 1998 г. № 193 «О дальнейшем развитии деятельности инвестиционных фондов»^[63]. Позднее вступили в силу федеральные законы от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»^[64], от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»^[65], от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»^[66]. То же самое можно сказать о СРП и свободных экономических зонах (СЭЗ).

Таким образом, международно- и национально-правовое регулирование иностранных инвестиций в своём развитии прошло несколько этапов, в основе выделения которых лежит один критерий, имеющий правовое значение, — степень урегулирования инвестиционных отношений на международном и национальном уровнях, которая предопределялась в основном уровнем развития капиталистической системы хозяйствования.