§ 1. Формирование современной системы рассмотрения инвестиционных споров

Рассмотрение инвестиционных споров, в том числе споров о принудительном изъятии иностранных инвестиций, может осуществляться различными методами, как связанными с обращением в государственные органы - то есть в административном или судебном порядке, так и осуществляемыми в рамках альтернативных процедур разрешения споров (АРС) .

праве исследователями отмечается снижение роли национальных судов в качестве органа рассмотрения споров об иностранных инвестициях и перенос «центра тяжести» данного вопроса в международные коммерческие арбитражи . Впрочем, такая ситуация не всегда была характерна для системы урегулирования споров в рамках международного инвестиционного права.

Вплоть до 50-х годов XX века у международных инвесторов, по сути, существовало лишь два способа обжалования неправомерных действий принимающего государства, самым распространенным из которых являлась экспроприация инвестиций: разрешение спора в соответствии с нормами международного публичного права, подразумевающее непосредственное участие государства, гражданство которого имеет инвестор, или обращение в ^{[288] [289]}

судебные органы принимающего государства^{[290] [291] [292]. Несмотря на гипотетическую возможность применения третьего варианта разрешения спора вне процедур АРС в виде обращения с иском в суд государства экспортера капитала, на практике такая возможность практически никогда не использовалась в силу целого ряда причин . Во-первых, суд «домашнего» государства инвестора зачастую не имеет достаточных оснований для признания наличия у него компетенции для рассмотрения спора, связанного с осуществлением инвестиций за пределами этого государства: обычно и объект спора в виде инвестиций, и юридические факты в виде нарушения ДИС или иного нормативно-правового акта, устанавливающего гарантии прав инвестора, и субъекты, которые должны быть привлечены к ответственности за такие действия (принимающее государство, его органы власти, физические лица) — все эти элементы правоотношения имеют}

296

юридическую связь именно с принимающим государством .

Вторым элементом, ограничивающим участие суда государства, гражданство которого имеет инвестор, является теория иммунитетов государств. Как пишет Ю.А. Дорофеева, «государство является сувереном и полноправным властителем только на собственной территории. Осуществляя публичные функции, оно вправе проводить реформы, принимать законы и осуществлять меры, направленные на реализацию этих законов. Акты, издаваемые государством, могут быть направлены и на изменение действующего гражданского оборота. В том числе акты государства могут создавать новые формы собственности и прекращать уже существующие, порождать и прекращать само право собственности у своих лиц. В этой деятельности государство является беспредельным властителем, неподконтрольным ни одному лицу - как другим государствам, так и собственным и иностранным лицам. Подобное верховенство и неподвластность любой власти заложена изначально в самой сущности

297

государства, в основе своей содержащей суверенитет государства» .

Несмотря на то, что в современном мире господствует доктрина ограниченного (функционального) иммунитета государств^{[293] [294], подразумевающая, что государство не может ссылаться на иммунитет в коммерческих спорах, по спорам об экспроприации юрисдикционный иммунитет государства от разбирательства в иностранном суде является серьезной преградой для принятия иска.}

Это положение подразумевает отсутствие у государства права ссылаться на иммунитет, в том числе и в спорах об экспроприации, попадающих в категорию споров, касающихся ущерба имуществу. Однако национальное законодательство различных государств зачастую сужает сферу отношений, на которые не распространяется иммунитет от подачи исков. Так, Арбитражный процессуальный кодекс РФ (АПК) от 24.07.2002 (в ред. от 02.11.2013) в ст. 251 устанавливает, что «Иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде в Российской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению

300 -т»

иска и имущественных интересов» . В случае экспроприации иностранной

собственности государство выступает именно в качестве носителя власти в значении АПК.

Аналогичным образом действующий в США Закон "Об иммунитете

301

иностранных суверенных государств" (Foreign Sovereign Immunity Act) устанавливает узкий перечень ситуаций, в которых американские суды могут рассматривать дела, где ответчиком является иностранное государство: помимо случаев, когда государство добровольно отказалось от своего иммунитета, в этот список включены дела, касающиеся имущества, находящегося на территории США, дела, связанные с осуществлением иностранным государством коммерческой деятельности на территории США или связанные с коммерческой деятельностью на территории третьих стран, но сопряженные с совершением определенных действий на территории США или вызывающие определенные последствия на территории США. Закон также предусматривает возможность рассмотрения споров, связанных с ^{[296] [297] изъятием собственности в нарушение требований международного права, но только в связи с коммерческой активностью иностранного государства на территории США, что абсолютно исключает юрисдикцию по делам об изъятии собственности иностранных инвесторов на территории других}

302

государств .

Проблема государственного иммунитета как преграды для эффективного разрешения споров об экспроприации характерна и для национальных судов принимающих государств. Как указывается в научной литературе, «до второй половины XX века иностранные инвесторы и участники торгов сталкивались с серьезными непреодолимыми барьерами в юрисдикционной защите от экспроприации без компенсации и других потерь, причиненных действиями принимаемого государства. И суды принимающего государства, и суды родного государства инвестора обычно не принимали к рассмотрению подобные споры, основываясь на иммунитете суверенного государства. Такой иммунитет, в основном, воспринимался как абсолютный, даже если аналогичный иск инвестора к частному лицу был бы признан подсудным в сравнимых обстоятельствах»^{[298] [299] [300].}

Несмотря на низкую эффективность судебной защиты в принимающем государстве, обусловленную помимо чисто юридических факторов и склонностью судов принимать сторону своего государства в инвестиционных спорах , в первой половине XX века признание суда государства - реципиента инвестиций надлежащим органом для рассмотрения споров о национализации являлось весьма распространенным в международной практике. Достаточно большое влияние, особенно в латиноамериканских странах, имела доктрина Кальво, предусматривающая, что иностранным

инвесторам не должны предоставляться никакие привилегии в сравнении с гражданами принимающего государства; права иностранных лиц, осуществляющих инвестиции, регулируются национальным

законодательством этого государства, и все споры с участием иностранных лиц находятся в исключительной юрисдикции судов страны - импортера капитала.

Как отмечает И.З. Фархутдинов, «Кальво, подвергая критике международный минимальный стандарт, противопоставил ему так называемый национальный стандарт, в основе которого лежат принципы территориального суверенитета государств... Доктрина Кальво не выступает против принципов, присущих международному стандарту в отношении национализации иностранной собственности, который требует проведения принудительного изъятия собственности только в целях "общественной нужды", а также "недискриминации" и "адекватной компенсации". Все эти правовые нормы закреплены в законах латиноамериканских государств. Но согласно доктрине изложенные выше принципы имеют не международноправовую, а национально-правовую природу. Поэтому все споры должны решаться национальными судами и в соответствии с внутренним

305

законодательством» .

Несмотря на широкое распространение в латиноамериканских странах - импортерах капитала, доктрина Кальво никогда не являлась общепризнанным международным обычаем, имеющим универсальное значение^{[301] [302]. Независимо от стремления отдельных стран признать право на экспроприацию и регулирование споров, связанных с его осуществлением, предметом исключительно национального суверенитета, международное право развивалось по пути «минимального стандарта»[303], который «требовал}

от принимающего инвестиции государства соблюдения определенного минимального уровня цивилизованности в отношении к иностранным гражданам и иностранной собственности, независимо от того,

предоставляются такие права собственным гражданам и юридическим лицам или нет» . Эта доктрина распространяла свое действие в том числе и на

инвесторов, устанавливая для них гарантии надлежащей правовой процедуры, недискриминации и защиты от экспроприации . По мнению ученых, экспроприация, осуществляемая в соответствии с правилами и нормами национального законодательства и признанная законной судами принимающего государства по-прежнему могла не соответствовать требованиям «минимального стандарта» и, следовательно, являться международно-правовым деликтом. Как пишет Б. Уортли: «экспроприация в соответствии с lex situs приводит к возникновению титула собственности в соответствии с lex situs. Это не лишает владельца изъятой собственности права на обращение с иском о реституции или компенсации в международный трибунал»^{[304] [305] [306].}

В отсутствие эффективной юрисдикции национальных судов как стран, экспортирующих капитал, так и принимающих государств, единственным

средством защиты инвестиций от экспроприации стали именно средства дипломатического и международно-правового характера. В международных отношениях рассматриваемого периода сложилась ситуация, в которой «страна происхождения была вправе требовать от страны пребывания соблюдения определенного минимального стандарта защиты индивида для своих граждан и для устранения последствий нарушения прав иностранцев. Тем самым в международном праве закрепляется принцип ответственности государств за соблюдение прав индивида и прав государства в случае их нарушения» . При этом «дипломатическая защита не была широко

распространенным инструментом для разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением иностранных инвестиций. Вмешательство иностранного правительства неизбежно приводило к конфронтации и конфликтам между ним и правительством принимающего государства» .

До Первой мировой войны господствующим принципом защиты иностранных инвестиций оставалась «дипломатия канонерок» и иные

методы силового воздействия, призванные защитить иностранных инвесторов от экспроприации их собственности принимающим государством^{[307] [308] [309] [310]. Эта практика была ограничена лишь с принятием на Второй Гаагской мирной конференции 1907 года Конвенции Драго-Портера (Конвенции об ограничении в применении силы при взыскании по}

договорным долговым обязательствам) и Конвенции о мирном решении международных столкновений^{[311] [312] [313] [314]. Несмотря на то, что эти конвенции считаются, в первую очередь, важнейшими актами международного}

317

гуманитарного права, они оказали серьезное влияние и на международное инвестиционное право того периода, создав международно-правовые ограничение на использование вооруженной силы для защиты инвестиций, а создание Постоянной палаты третейского суда (ППТС) в результате заключения Конвенции о мирном решении международных столкновений привело к возникновению инструмента обеспечения интересов иностранных инвесторов путем рассмотрения спора между их родными государствами и странами, принимающими капиталовложения.

Примером дела об экспроприации, успешно разрешенного ППТС, является дело Norwegian Shipowners . Оно было связано с рассмотрением спора между США, национализировавшими находившиеся на момент начала Первой мировой войны на территории США суда, принадлежавшие норвежским судоходным компаниям. Судовладельцам была выплачена компенсация из расчета стоимости материалов, затраченных на строительство судов. Несогласные с этим потерпевшие обратились к правительству Норвегии с просьбой о защите, а оно, в свою очередь, подало иск против США в ППТС, который, рассмотрев дело по существу, увеличил размер компенсации, подлежащей выплате Норвегии как истцу. Это дело стало характерным примером способа разрешения инвестиционных споров, доминировавшего в первой половине XX века, то есть ситуации, когда инвестор, считающий свои права нарушенными, обращался за защитой к государству, национальность которого он имел, а последнее, в свою очередь, использовало доступные ему механизмы международного публичного права, выступая гарантом законных прав и интересов своих граждан за рубежом.

После Первой мировой войны по мере развития институтов международного права способы защиты иностранных инвестиций развивались именно по этому пути, сохраняя свою международно-публичноправовую природу. «По мере того, как проблемы, с которыми сталкивались государства, становились более сложными, для их решения создавались специальные организации. В результате появлялось множество альтернатив интервенции. Однако они не могли стать реальной альтернативой юрисдикции национальных судов, поскольку международное право того времени не рассматривало физических или юридических лиц как часть его предмета» . С появлением Лиги Наций и Постоянной палаты международного правосудия у государств, представляющих интересы инвесторов и принимающих стран, появилась дополнительная возможность разрешения споров в международном судебном органе. Среди наиболее значимых дел об иностранных инвестициях, рассмотренных Палатой, обычно выделяются³²⁰ уже рассмотренное нами выше дело Chorzow Factory, напрямую связанное с вопросами национализации собственности иностранного инвестора, а также дело Oscar Chinn ³²¹ о защите британских инвестиций на территории Бельгийского Конго от недобросовестной конкуренции со стороны спонсируемой бельгийским правительством транспортной компании, и дело Mavrommattis Palestine Concessions , касавшееся отмены концессии греческих лиц на территории Палестины, перешедшей под протекторат Великобритании после распада Османской

319

320

321

Bishop D.R., Crawford J., Reisman M.W. Op. cit. P. 2-3.

Ibid.

URL: http://www.worldcourts.com/pcii/eng/decisions/1934.12.12 oscar chinn.htm

обращения - 01 июня 2014 г.).

322

URL: http://www.worldcourts.com/pcii/eng/decisions/1924.08.30 mavrommatis.htm

(дата

(дата

обращения - 01 июня 2014 г.).

империи.

Подобный механизм сложно признать эффективным средством защиты лиц, осуществляющих инвестиции за рубежом, так как он содержит несколько препятствий для обеспечения нарушенных прав инвесторов. Важнейшее из них заключается в необходимости активных действий со стороны государства происхождения инвестора для начала процедуры разрешения международно-правового спора. Д.К. Лабин описывает эту процедуру следующим образом: «Для передачи спора на

межгосударственный уровень государство инвестора должно сообщить принимающему инвестиции государству о своих претензиях и направить требование возместить ущерб, нанесенный неправомерными действиями последнего. При наличии согласия со стороны каждого из спорящих государств спор может быть урегулирован с помощью переговоров и консультаций или передан на рассмотрение арбитража пли международного судебного органа» .

В результате, инвестор оказывается в зависимости от инициативы и политических интересов государства, национальность которого он имеет, поскольку «в соответствии с международным публичным правом у частных лиц фактически отсутствовала возможность подать иск против государства, используя механизм разрешения споров, подразумевающей участие третьей стороны... Инвесторы, чьи права были нарушены, могли лишь оказывать давление на правительство своей страны, чтобы оно от их имени инициировало разбирательство в международном суде» . Разумеется,

государства в международной деятельности зачастую преследуют свои собственные внешнеполитические интересы, которые могут иметь приоритет над защитой инвестиций собственных граждан, осуществляемых за рубежом. Никакой безусловной обязанности оказывать дипломатическую защиту ^{[315] [316]}

потерпевшим инвесторам у государства нет: «требования в защиту

пострадавших лиц государствами выдвигаются исключительно по собственному усмотрению в соответствии с национальными интересами, они могут в любой момент отказаться от требований либо окончить спор миром, при этом не обязательно будут учтены интересы пострадавшего лица» .

Даже в случае, если инвестору удалось добиться дипломатической защиты со стороны его государства, правительство этой страны действует в международных судах от своего имени. Сама по себе природа межгосударственного спора подразумевает, что в случае признания действий принимающего инвестиции государства незаконными, компенсация может быть выплачена лишь государству, выступающему в роли истца. «Национальное государство, в свою очередь, не обязано перераспределять полученную материальную компенсацию в пользу пострадавшего физического или юридического лица»³²⁶. Вторым фактором, ограничивающим эффективность дипломатической защиты является обязательное требование об исчерпании национальных эффективных способов защиты в принимающей стране: инвестору необходимо представить убедительные доказательства того, что он использовал все судебные или административные процедуры разрешения споров, предусмотренные национальным законодательством страны, где

осуществлялись инвестиции, прежде чем он получает право на

327

дипломатическую защиту .

325

326

Лабин Д.К. Указ. соч. С. 254. Ibid.

327

В настоящее время этот принцип является общепризнанным обязательным условием предоставления международно-правовой защиты индивидам не только в сфере дипломатической защиты, но и в других отраслях международного публичного права. Как пишет К.Ф. Амерасингхе «Общепризнанно, что использование национальных средств правовой защиты имеет отношение к разрешению международно-правовых споров с участием государств. Требование о том, чтобы такие средства правовой защиты были полностью использованы, берет свое начало в сфере дипломатической защиты, где он впервые начал применяться. Сегодня тот факт, что правило национальных средств правовой защиты является частью обычного международного права не требует лишних доказательств, поскольку его существование и действенность не подвергаются сомнению.

Применение этого правила сопряжено с определенными издержками, поскольку некоторые государства и межгосударственные арбитражи склонны толковать правило «исчерпания защиты» достаточно широко. «Важным моментом спора является тот факт, обязан ли иностранный инвестор ссылаться на нарушение международного права по ходу рассмотрения спора с его участием на национальном уровне, чтобы его государство затем получило возможность использовать международно-правовые способы разрешения споров от его имени. С одной стороны, у инвестора немного причин для подачи жалоб, основанных на международном праве в контексте разбирательства в национальном суде принимающего государства или предусмотренных его законодательством административных процедур. С другой стороны, некоторые трибуналы требуют, чтобы истец использовал все основания иска, чтобы признать национальные средства правовой защиты использованными полностью, даже если такие основания не признаются правовой системой принимающего государства»^{[317] [318]. Позиция о том, что в ходе производства в национальных судах или административных органах должны быть использованы все основания иска и сделаны ссылки на все возможные правовые акты, поддерживается международной арбитражной практикой[319].}

В результате дипломатическая защита, равно как и рассмотрение споров в постоянно действующих или создаваемых трибуналах ad hoc, чьей основной функцией является разрешение межгосударственных споров в соответствии с нормами международного публичного права, не являются способами эффективной защиты инвесторов от экспроприации и иных нарушений их прав и интересов принимающим государством в силу целого ряда ограничивающих факторов. Данные факторы подробно описываются А. Брошесом в его сообщении Директорам Всемирного банка, подготовленном в ходе разработки Вашингтонской конвенции: «Существо проблемы может быть описано следующим образом: в отсутствие соглашения между инвестором и принимающим государством осуществление инвестиций подчиняется законодательству этого государства, доступные инвестору способы возмещения вреда также определяются этим законодательством. Если инвестору причиняется вред действиями принимающего государства, он может потребовать дипломатической защиты со стороны своего правительства или заставить его поддержать его жалобу и подать от своего имени иск в международный трибунал.

Однако здесь важно отметить, во-первых, что в некоторых странах условием осуществления иностранных инвестиций является отказ инвестора от права на дипломатическую защиту, а во-вторых, даже если правительство страны, гражданство которой имеет инвестор, будет готово поддержать его жалобу, правительство принимающего государства не согласится передать дело на рассмотрение в международный трибунал. Вместе с тем даже при отсутствии таких препятствий ситуацию необходимо признать неудовлетворительной в силу отсутствия у инвестора возможности напрямую подать жалобу против принимающего государства. Необходимость поддержки иска со стороны правительства страны инвестора для рассмотрения спора по существу вносит с этот спор политический элемент. Инвестор может оказаться в ситуации, когда правительство его страны откажется поддержать его жалобу, полагая, что такие действия будут расценены как недружественный акт со стороны принимающего государства. И вероятность того, что правительство поступит именно так, еще более возрастает в случае, если правота инвестора не очевидна, в результате инвестора лишается возможности рассмотрения его иска непредвзятым арбитражем»^{[320] [321] [322].}

Альтернативой публично-правовому механизму защиты инвестора традиционно являлся международный коммерческий арбитраж в виде создаваемых ad hoc на основании соглашений или договоренностей между государствами трибуналов, чья деятельность принадлежала уже сфере международного частного права, что позволяло инвесторам выступать непосредственной стороной спора и пользоваться соответствующими процессуальными обязанностями. Рассмотрение инвестиционных споров в международном коммерческом арбитраже получило развитие в конце 1950-х - начале 1960-х годов. Однако «обычные коммерческие арбитражи оказались мало подготовленными к рассмотрению таких дел. Наиболее часто возникали большие сложности по поводу применимого права к таким спорам,

331

исполнения решений, иммунитета государств и т.д.» .

Такие арбитражи обычно действовали «без строго определенных процессуальных правил, специфической сферы компетенции, порядка предоставления доказательств и других процедурных требований, в результате чего они сталкивались с серьезными проблемами при вынесении эффективных решений, основанных на нормах права» . В результате ad hoc

арбитражи, действующие на основании инвестиционных соглашений между компаниями, осуществляющими капиталовложения, и принимающими государствами, сталкивались в своей деятельности с серьезными преградами и не могли претендовать на роль эффективного механизма защиты капиталовложений. Вот как описывает это А. Брошес: «В попытке

преодолеть сложности, , некоторые инвесторы, в особенности крупные компании добывающей отрасли, заключали с принимающими государствами арбитражные соглашения, в которых были детализированы правила, касающиеся выбора арбитров, процедуры рассмотрения споров, и в некоторых случаях содержались положения о применимом праве. Очевидно, что только незначительное число инвесторов было в состоянии заключить такие соглашения. Более того, действительность даже заключенных соглашений являлась предметом споров. Если государство отказывалось участвовать в рассмотрении спора в арбитраже, инвестору вновь оставались доступными лишь два средства правовой защиты, что и ранее: обращение к правительству его государства с просьбой о дипломатической защите или о поддержке его иска в международном трибунале»^[323].

Альтернативой арбитражам ad hoc, потенциально позволяющей справиться с указанными выше недостатками, являлись двусторонние институциональные арбитражи, создаваемые в соответствии с международными соглашениями и направленные на разрешение споров между инвесторами двух договаривающихся государств, осуществляющих капиталовложения на их территории. Примером такой модели является функционировавшая с 1924 по 1931 и с 1934 по 1937 годы Комиссия по рассмотрению споров между США и Мексикой, в компетенцию которой входило рассмотрение споров в связи с «убытками, причиненными гражданам Мексики и США или их собственности... возникающими в результате действий официальных лиц этих государств, приводящих к несправедливости»^{[324] [325]. Несмотря на все преимущества постоянно действующих арбитражей в сравнении с арбитражами ad hoc, практика их}

335

создания не получила широкого распространения .

Важнейшим шагом, определившим вектор дальнейшего развития системы разрешения споров об экспроприации собственности иностранных инвесторов, равно как и об иных формах неправомерных действий со стороны принимающего государства, стало заключение в 1965 году Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами. Именно МЦУИС стал господствующим институтом для рассмотрения инвестиционных споров. Одновременно с принятием Вашингтонской конвенции в мире начался процесс стремительного роста числа ДИС, которые «предусматривают, что спор о национализации должен быть решен мирным путем. Если решить спор в течение определенного времени (как правило, шесть месяцев) не удается, то он передается на рассмотрение: в арбитраж ad hoc или в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров»^[326]. Сочетание Вашингтонской конвенции с ДИС позволило создать эффективную систему рассмотрения инвестиционных споров, не требующую обязательного участия государства, национальность которого имеет инвестор: ведь и арбитражи ad hoc, и процедура рассмотрения споров в МЦУИС подразумевают, что инвестор выступает самостоятельной стороной в споре, а государство обязуется выполнить обязательства, которые могут быть на него возложены в соответствии с решением арбитража^[327].

Эффективность такой системы косвенно подтверждается схожестью положений о разрешении инвестиционных споров, содержащихся в современных ДИС. Например, ДИС между Россией и Китайской Народной Республикой предусматривает три способа разрешения инвестиционных споров по выбору инвестора: «Если спор не может быть разрешен в ходе переговоров в течение шести месяцев с даты его возникновения, то он может быть передан на рассмотрение:

а) в компетентный суд Договаривающейся Стороны, являющейся стороной в споре;

б) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), созданный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанной в г. Вашингтоне 18 марта 1965 г. (при условии, что она вступила в силу для обеих Договаривающихся Сторон), или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС (в случае, если Конвенция не вступила в силу для любой из Договаривающихся Сторон)^[328];

в) в арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)» (далее - Регламент ЮНСИТРАЛ или Регламент)^[329].

Это положение практически в точности копирует стандартную арбитражную оговорку, закрепленную в типовом Российском ДИС,

утвержденном Правительством РФ, хотя для российской практики заключения соглашений о взаимной защите капиталовложений, особенно тех, что были подписаны до вступления в силу типовой формы, характерен отказ от упоминания МЦУИС, так как Россия не ратифицировала Вашингтонскую Конвенцию. Типичную^[330] формулировку можно найти в соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индии о поощрении и взаимной защите капиталовложений: «Если спор между Договаривающимися Сторонами не будет разрешен в течение шести месяцев с даты, когда одна из Договаривающихся Сторон обратится с просьбой провести переговоры, он может быть передан на рассмотрение третейского суда по требованию любой из Договаривающихся Сторон. Третейский суд будет состоять из трех арбитров. В течение двух месяцев с даты получения требования о третейском разбирательстве каждая из Договаривающихся Сторон назначит по одному члену третейского суда, и эти члены третейского суда совместно изберут гражданина третьего государства, который с одобрения обеих

Договаривающихся Сторон будет назначен председателем суда.

Председатель должен быть назначен в течение двух месяцев с даты назначения двух других членов третейского суда»^[331].

ДИС других стран также содержат в себе схожие положения о разрешении споров. Например, соглашение между Правительством США и Правительством Республики Уругвай устанавливает, что «по истечению шести месяцев с момента возникновения спора инвестор может подать жалобу:

(а) В соответствии с Вашингтонской конвенцией и Арбитражными правилами МЦУИС при условии, что ответчик и страна происхождения капитала являются сторонами Конвенции;

(b) В соответствии с дополнительными правилами при условии, что ответчик или страна происхождения капитала не являются сторонами Конвенции;

(c) В соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ;

(d) В любые другие арбитражные институты или в соответствии с любыми другими арбитражными правилами при взаимном согласии истца и

342

ответчика» .

В то же время, к примеру, ДИС между Великобританией и Индонезией содержит положение, схожее со второй моделью арбитражной оговорки, используемой в российской практике. Ст. 8 данного соглашения

предусматривает следующее: «Если стороны не достигли соглашения, спор должен быть передан арбитражу, состоящему из трех участников. Каждая из сторон должна предложить по одному арбитру, а они, в свою очередь, должны выбрать Председателя, являющегося гражданином третьего государства» . Некоторые ДИС ограничивают доступные инвесторам

способы разрешения споров арбитражной процедурой МЦУИС, например соглашение между Нидерландами и Литвой предусматривает, что «каждая сторона соглашается представить любой правовой спор, возникающий между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны, касающейся инвестиции данного вкладчика капитала на территории данной Договаривающейся Стороны в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров между государствами и

344

гражданами других стран» .

Схожие механизмы разрешения споров устанавливаются также и многосторонними инвестиционными соглашениями. Например, ДЭХ устанавливает следующий порядок разрешения инвестиционных споров: ^{[332] [333] [334] «Если какой-либо Инвестор предпочитает передать спор на разрешение в соответствии с подпунктом (2)(с), этот Инвестор также дает свое согласие в письменной форме на передачу спора на рассмотрение:}

(a) (i) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, учрежденный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, открытой для подписания в Вашингтоне 18 марта 1965 года (далее именуемой «Конвенция ИКСИД»), если Договаривающаяся Сторона Инвестора и Договаривающаяся Сторона, являющаяся стороной в споре, являются участницами Конвенции ИКСИД; или

(ii) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, учрежденный в соответствии с Конвенцией, упомянутой в подпункте (а)(і), согласно правилам, регулирующим Дополнительную Процедуру по Обеспечению Разбирательств Секретариатом Центра (далее именуемым «Правила Дополнительной Процедуры»), если Договаривающаяся Сторона Инвестора или Договаривающаяся Сторона, являющаяся стороной в споре, но не обе, является участницей Конвенции ИКСИД;

(b) единоличному арбитру или в арбитражный суд ad hoc, учреждаемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ или

(c) на арбитражное рассмотрение при Арбитражном институте международной торговой палаты в Стокгольме»^[335].

Соглашение АСЕАН о поощрении и защите инвестиций формулирует порядок разрешения споров следующим образом:

«1. Любой правовой спор, напрямую связанный с инвестициями, возникающий между стороной соглашения и гражданином или компанией другой стороны соглашения, должен, насколько это возможно, быть разрешен путем переговоров.

2. Если такой спор не может быть разрешен данным образом в течение шести месяцев с момента его возникновения, любая сторона вправе передать спор на рассмотрение в арбитраж, выбранный по ее усмотрению, и такой выбор будет обязательным для другой стороны. Спор может быть передан на рассмотрение в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, Комиссию ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Региональный арбитражный центр в Куала-Лумпуре, иные региональные арбитражные центра АСЕАН, а также в любой другой орган, в который стороны готовы передать спор для целей арбитража по взаимному

346

согласию» .

В результате в международном инвестиционном праве складывается система, для которой характерно наличие двух основных способов разрешения споров в случае невозможности достичь согласия путем переговоров: передача дела в МЦУИС в соответствии с Вашингтонской конвенцией и рассмотрение спора неспециализированным международным арбитражем, создаваемым ad hoc, или постоянно действующим арбитражем. В силу сложности учета количества дел, рассматриваемых ad hoc арбитражами, невозможно привести точные данные о распределении

инвестиционных споров между данными механизмами, однако благодаря ежегодному аналитическому докладу ЮНКТАД можно составить примерное представление о том, в соответствии с какими именно нормами

рассматривается большинство споров между инвесторами и принимающими государствами на современном этапе развития международного инвестиционного права.

В соответствии с данными последнего ежегодного обзора Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement общее число известных ^{[336] [337] споров между инвесторами и принимающими государствами на конец 2012 года составило 514 (из них 58 возникших в 2012 году). Из них 314 дел (то есть 61%) были рассмотрены МЦУИС в соответствии с Вашингтонской конвенцией, 131 дело (26%) - различными арбитражами (как ad hoc., так и институциональными) в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, 27 дел (5%) было рассмотрено Арбитражным институтом в Стокгольме в соответствии с его арбитражными правилами[338]. Лишь оставшиеся 8% дел были рассмотрены иными арбитражами вне рамок Регламента ЮНСИТРАЛ. Принимая во внимание данную статистику, можно сделать вывод о том, что основными источниками процессуальных норм, используемых при разрешении инвестиционных споров являются Вашингтонская Конвенция и дополнительные акты к ней, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ. В совокупности этим правилам подчиняется практически 90% инвестиционных споров, рассматриваемых в настоящее время.}