Договор к Энергетической хартии 1994 г.

содержит положения, относящиеся к поощрению и защите инвестиций в энергетическом секторе. Их можно найти в большинстве двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, а именно: предоставление иностранным инвестициям режима наибольшего благоприятствования или национального режима; выплату быстрой, достаточной и эффективной компенсации за любые экспроприированные активы; разрешение иностранному инвестору свободно переводить из страны в свободно конвертируемой валюте инвестированный им капитал и любые связанные с ним доходы и др.

Тем не менее, как свидетельствует опыт Республики Казахстан , Договор к Энергетической хартии 1994 г. целиком направлен на защиту прав иностранных инвесторов, и государство, планирующее присоединиться к данному Договору, должно быть готово поступиться частью своих суверенных прав. Однако Российская Федерация, обладающая огромными энергетическими ресурсами, в освоение которых иностранные и российские инвесторы готовы вкладывать инвестиции и в настоящее время, пока не намерена (и вполне обоснованно) становиться участником данного Договора .

--------------------------------

См., например: Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). Алматы, 2006. С. 161.

См.: распоряжение Правительства Российской Федерации от 30 июля 2009 г. N 1055-р "О намерении Российской Федерации не становиться участником Договора к Энергетической хартии" // СЗ РФ. 2009. N 32. Ст. 4053.

Региональные международные договоры в области инвестиционной деятельности, как правило, заключаются в рамках создаваемых экономических союзов государств. К ним, в частности, относится Содружество Независимых Государств (СНГ), участниками которого являются Азербайджан, Армения, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Россия, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан, Украина. Сотрудничество между этими странами, касающееся инвестиционной деятельности, основано на Соглашении от 15 мая 1992 г. о сотрудничестве в области внешнеэкономической деятельности , Соглашении от 9 октября 1992 г. о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности и Договоре от 24 сентября 1993 г. о создании Экономического союза . В сфере инвестиционных отношений принят ряд договоров:

--------------------------------

СПС "Кодекс".

Там же.

Бюллетень международных договоров. 1995. N 1. С. 3 - 11.

1. Соглашение от 24 декабря 1993 г. о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности ;

--------------------------------

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. N 3. С. 54 - 59.

2. Соглашение от 15 апреля 1994 г. о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений ;

--------------------------------

Там же. N 8. С. 112 - 114.

3. Конвенция от 28 марта 1997 г. о защите прав инвестора ;

--------------------------------

Закон. 1999. N 12. С. 25 - 28.

4. Соглашение от 9 октября 1997 г. о регулировании социально-трудовых отношений в ТНК, действующих на территории государств - участников СНГ ;

--------------------------------

Дипломатический вестник. 1997. N 11. С. 33 - 35.

5. Конвенция от 6 марта 1998 г. о ТНК .

--------------------------------

СПС "Кодекс".

Следует добавить, что согласно распоряжению Президента Российской Федерации от 4 марта 2002 г. N 84-рп "О прекращении временного применения Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности" и Постановлению Правительства Российской Федерации от 24 июня 2003 г.

--------------------------------

СЗ РФ. 2002. N 10. Ст. 996.

Там же. 2003. N 26. Ст. 2661.

Двусторонние международные договоры. Большую часть международных договоров, регулирующих иностранные инвестиции, составляют двусторонние договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Прообразом этих договоров служили заключаемые еще в XVIII в. соглашения о дружбе, коммерции и навигации.

Заключение государствами двусторонних международных договоров в рассматриваемой сфере вызвано двумя обстоятельствами. С одной стороны, развивающиеся страны заинтересованы в привлечении иностранных инвестиций, поскольку получают существенную выгоду от заключаемых между ними и иностранными инвесторами международных инвестиционных соглашений. С другой стороны, иностранные инвесторы нуждаются в понятных и стабильных "правилах игры", которые могут быть гарантированы им лишь на международном уровне. Национальное право подобной характеристикой не отличается, так как его нормы в любой момент могут быть изменены в пользу и в интересах государства.

Российская Федерация является участником более 40 подобных двусторонних соглашений с такими странами, как Бельгия, Великобритания, Германия, Индия, Италия, Канада, Китай, Люксембург, Нидерланды, Финляндия, Франция, Швейцария, Южная Корея, Япония и др. Структура типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений , утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 г. N 456, выглядит следующим образом: а) определения (статья 1); б) защита капиталовложений (статья 2); в) режим капиталовложений (статья 3); г) экспроприация (статья 4); д) возмещение ущерба (статья 5); е) перевод платежей (статья 6); ж) суброгация (статья 7); з) разрешение споров между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны (статья 8); и) разрешение споров между Договаривающимися Сторонами (статья 9); к) консультации (статья 10); л) применение Соглашения (статья 11); м) вступление в силу и срок действия Соглашения (статья 12).

--------------------------------

СЗ РФ. 2001. N 25. Ст. 2578; 2002. N 15. Ст. 1445.

Другим немаловажным источником выступают двусторонние международные договоры об избежании двойного налогообложения. Российская Федерация является участником более 50 соглашений об избежании двойного налогообложения доходов и имущества с такими странами, как Австралия, Великобритания, Германия, Индия, Италия, Израиль, Канада, Кипр, Китай, США, Франция, Швейцария, Южная Корея, Япония и др.

Обычаи. К источникам международного инвестиционного права относится и обычай. Необходимость его применения закреплена во многих универсальных международных договорах и актах национального законодательства, например, в статье 4, пункте 3 статьи 8, статье 9, пункте 3 статьи 18 Венской конвенции ООН от 11 апреля 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция), статье 5 ГК РФ, пункте 3 статьи 28 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" .

--------------------------------

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. N 1. С. 64 - 88.

Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240; СЗ РФ. 2008. N 49. Ст. 5748.

На обычай как источник права опирались международные коммерческие арбитражи при разрешении ряда инвестиционных споров. Так, в деле Benvenuti and Bonfant SRL v. the Government of the People's Republic of the Congo арбитраж МЦУИС обратился к такому принципу международного права, который признается всеми цивилизованными нациями, как выплата компенсации при национализации. В деле SPP (Middle East) Limited and Southern Pacific Properties Limited v. Arab Republic of Egypt and Egyptian General Company for Tourism and Hotels арбитражем МТП был использован принцип, устанавливающий ответственность государства за незаконные действия его должностных лиц, действующих при осуществлении своих должностных обязанностей. В деле Asian Agricultural Products Limited v. Republic of Sri Lanka в качестве обычной нормы международного права была признана обязанность государства проявить необходимое усердие в своих отношениях с инвестором.

--------------------------------

ICSID Reports. Cambridge, 1993. Vol. 1. P. 330 - 335.

ICSID Reports. Cambridge, 1995. Vol. 3. P. 46 - 49.

ICSID Reports. Cambridge, 1997. Vol. 4. P. 246 - 251.

Сложность применения обычая (в отличие от другого источника - международного договора) заключается в определении юридической обязательности применения той или иной практики и, соответственно, в ее признании в качестве обычая (критерий opinio juris et necessitates). Факт существования нормы права в международном договоре бесспорен и не нуждается в доказывании.

В юридической науке существуют разные взгляды в отношении того, какими юридическими средствами располагает правоприменитель при решении вопроса, является ли то или иное правило обычаем или нет. Многие ученые полагают, что установить юридическую обязательность можно только эмпирически, путем обращения к правоприменительной практике . Другие указывают, что обычаи могут быть сформулированы в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, поскольку они отображают консенсус во всем международном сообществе (E.J. de Arechaga, R.-J. Dupuy) . Существует также мнение, что международные конвенции, выработанные в рамках ООН и включающие общеизвестные международные правила, подлежат применению в качестве обычной международно-правовой нормы .

--------------------------------

См., например: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: генезис, природа и основные принципы: Науч. докл. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 37.

Цит. по: Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements / W. Peter. The Hague; Boston; L., 1995. P. 176.

См., например: Даниленко Г. Применение международного права во внутренней правовой системе России: практика Конституционного Суда // Государство и право. 1995. N 11. С. 116.

С последним утверждением сложно согласиться. Действительно, обычай может сформироваться на основе уже принятых универсальных конвенций, участниками которых являются большинство стран мира. Однако такой подход умаляет значение заключения международного договора. Представляется, что если та или иная конвенция уже имеет для государства обязательную юридическую силу в качестве обычной правовой нормы, то смысл присоединения к ней пропадает. Однако, как мы видим, страны продолжают заключать однотипные международные договоры, в том числе в сфере поощрения и взаимной защиты иностранных капиталовложений.

"Мягкое право". Поскольку действующие в настоящее время международные договоры не обеспечивают в полном объеме необходимого международно-правового регулирования иностранных инвестиций, существующий пробел восполняет так называемое "мягкое право" ("soft law", "green law"). Под ним в юридической науке обычно понимают акты, которые не содержат строгих и точных обязанностей государств.

К "мягкому праву" относят, как правило, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, кодексы поведения и иные акты, в том числе международные договоры, предметом которых является объединение усилий государств в той или иной области, что не предполагает принятия ими на себя каких-либо конкретных обязательств .

--------------------------------

См.: Fatouros A.A. Transnational Corporations: Looking for an International Legal Framework for Transnational Corporations / A.A. Fatouros // Transnational Corporations and World Development. L., 1996. P. 527, 528; International Investment Agreements: Key Issues / U.N. Conference on Trade and Development. N.Y.; Geneva, 2004. Vol. 1. P. 20, 21.

В сфере международного инвестиционного права это:

1. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 21 декабря 1952 г. N 626 о праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов ;

--------------------------------

Международное частное право в избранных документах / Сост. Г.Е. Вилков. М., 1961. С. 87.

2. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 г. N 1803 (XVII) "Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами" ;

--------------------------------

UN Doc. A/5217 (1962).

3. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1973 г. N 3171 (XXVIII) о постоянном суверенитете над природными ресурсами;

4. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 1 мая 1974 г. N 3201 (S-VI) о Декларации об установлении нового международного экономического порядка;

5. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 1974 г. N 3281 (XXIX) о Хартии экономических прав и обязанностей государств;

6. Кодекс ОЭСР либерализации движения капиталов от 1961 г.;

--------------------------------

OECD Code of Liberalisation of Capital Movements (1961). P., 1990.

7. Руководство МТП по международным инвестициям от 29 ноября 1972 г.;

8. Декларация ОЭСР от 12 июня 1976 г. о международных инвестициях и многонациональных предприятиях;

9. Руководство Всемирного банка о правовом режиме для прямых иностранных инвестиций от 1992 г.

В юридической науке существуют разные взгляды на юридическую силу этих документов. Одни авторы, например B. Cheng, считают, что резолюции Генеральной Ассамблеи ООН имеют обязательную силу, поскольку представляют собой обычай в международном праве . R. Dolzer полагает, что если резолюции и не устанавливают обычные нормы права, то по крайней мере отменяют действие существующих . Другие ученые (A.A. Fatouros, H.V. Houtte, I. Seidl-Hohenveldern, B.H. Weston), напротив, полагают, что по общему правилу резолюции Генеральной Ассамблеи ООН носят рекомендательный характер . I. Shihata справедливо при этом отмечает, что "мягкое право" становится обычным правом и тем самым признается обязательным для сторон, когда оно является общей практикой государств, которые рассматривают себя юридически связанными с этой практикой .

--------------------------------

Cheng B. United Nations Resolutions on Outer Space: Instant International Customary Law / B. Cheng // Indian Journal of International Law. 1965. Vol. 5. P. 36.

Цит. по: Seidl-Hohenveldern I. International Economic Law / I. Seidl-Hohenveldern. Dordrecht; Boston; L., 1992. P. 39.

См., например: Seidl-Hohenveldern I. Op. cit. P. 42; Weston B. The Charter of Economic Rights and Duties of States and the Deprivation of Foreign-Owned Wealth / B.H. Weston // American Journal of International Law. 1981. Vol. 75. P. 474, 475.

Shihata I. Legal Treatment of Foreign Investment: "The World Bank Guidelines" / I. Shihata. Dordrecht; Boston; L., 1993. P. 42, 43.

Следует поддержать данное мнение. Если бы у государств было намерение придать актам "мягкого права" обязательную юридическую силу, то они облекли бы их в форму международного договора. Не вызывает сомнения и то, что такие акты оказывают влияние на правовую действительность, поскольку выражают согласованную позицию государств в сфере инвестиционной деятельности, могут служить модельными законами для государств и выполнять образовательную функцию .

--------------------------------

См.: Fatouros A.A. The UN Code of Conduct of Transnational Corporations: Problems of Interpretation and Implementation / Fatouros A.A. // Emerging Standards of International Trade and Investment. Multinational Codes and Corporate Conduct / Ed. by S.J. Rubin, G.C. Hufbauer. Totowa, 1983. P. 106.

Интересным в этом плане является дело Metalclad Corporation v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/ 97/1) . В 1993 г. уполномоченный орган Мексики выдал мексиканской компании "COTERIN", контролируемой американской корпорацией "Metalclad" через ряд других организаций, разрешение на строительство могильника для опасных промышленных отходов на территории муниципального образования "Guadalcazar". По завершении строительства в 1995 г. между ними было заключено соглашение об эксплуатации данного могильника. Однако в конце 1995 г. муниципальное образование запретило его использование и оспаривало действительность заключенного соглашения. В своем решении арбитраж МЦУИС установил нарушение международного договора НАФТА (в части экспроприации). При этом он сослался на проект(!) Конвенции ООН об ответственности государств, принятый Комиссией ООН по международному праву в 1975 г., в соответствии с которым поведение органа государства, его территориальной единицы или организации, если они уполномочены осуществлять публичные функции и действуют в соответствии со своей компетенцией, является поведением государства в рамках международного права. Поскольку действия муниципального образования "эффективно и незаконно не допускали осуществление истцом деятельности на объекте", это позволило их квалифицировать как экспроприацию.

--------------------------------

ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 2001. Vol. 16. N 1. P. 1 - 35.

В целом "мягкое право" содержит правила, которые со временем, когда сложится соответствующая практика, могут стать нормами права в классическом понимании .

--------------------------------

Более подробно о практике следования кодексам поведения см.: Kolk A. International Codes of Conduct and Corporate Social Responsibility: Can Transnational Corporations Regulate Themselves? / A. Kolk, R. van Tulder, C. Welters // Transnational Corporations. 1999. Vol. 8. N 1. P. 143 - 180.

Lex mercatoria. На основании автономии воли сторон, получившей всеобщее признание, стороны вправе по взаимному согласию избрать к внешнеэкономическому договору (в том числе инвестиционному) применимое право, например lex mercatoria. Такой выбор международными коммерческими арбитражами признается законным. Более того, они и сами зачастую обращаются к нормам lex mercatoria.

Так, в деле N 4761, 1987 спор между итальянской и ливийской сторонами рассматривал арбитраж МТП. В заключенном между ними договоре подряда было предусмотрено право Ливии в качестве применимого. Арбитраж МТП подтвердил его применение, однако добавил, что в случае, если оно противоречит международной публичной политике или принципам добросовестности, а также если оно не может быть подтверждено или содержит пробелы в регулировании определенных прав и обязанностей, его следует дополнить lex mercatoria .

--------------------------------

Collection of ICC Arbitral Awards. 1986 - 1990 / S. Jarvin, Y. Derains, J.-J. Arnaldez. Paris; N.Y., 1994. P. 519 - 525.

Концепция lex mercatoria является дискуссионной в современном международном частном праве. В западной юридической науке, в отличие от отечественной, данной теории уделяется значительное внимание , но решение его отличается неоднозначностью. До сих пор нет единства мнений в отношении самого факта существования lex mercatoria. Одни ученые (K.P. Berger, H. Braeckmans, A. Goldstaijn, O. Lando, C.M. Schmitthoff, K. Siehr, P.F. Weise) являются сторонниками lex mercatoria, другие (A. Kassis, E. Langen, F.A. Mann, M. Mustill) - ставят под сомнение его существование. Отечественные ученые в области международного частного права также полагают, что концепция lex mercatoria является в настоящее время в недостаточной степени разработанной .

--------------------------------

См.: Delaume G.R. The Proper Law of State Contracts and the Lex Mercatoria: a Reappraisal / G.R. Delaume // ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 1988. Vol. 3. P. 79; Highet K. The Enigma of the Lex Mercatoria / K. Highet // Tulane Law Review. 1988. Vol. 63. P. 613; Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration / O. Lando // International and Comparative Law Review. 1985. Vol. 34. P. 747; Mustill M. The New Lex Mercatoria: The First Twenty-Five Years / M. Mustill // Liber Amicorum for Lord Wilberforce / M. Bos, I. Brownlie. Oxford; N.Y., 1987. P. 149; Lowenfeld A. Lex Mercatoria: an Arbitrator's View / A. Lowenfeld // Arbitration International. 1990. Vol. 6. P. 133.

См., например: Lando O. Op. cit. P. 747.

Цит. по: Tetley W. The Lex Mercatoria / W. Tetley // Lex Mercatoria and Arbitration: a Discussion of the New Law Merchant / Ed. by Th. E. Carbonneau. Boston, 1998. P. 48; The Canadian Law and Practice of International Trade with Particular Emphasis on Export and Import of Goods and Services / J.-G. Castel, W. Graham, S. Hainsworth, A. de Mestral, M. Warner. Toronto, 1997. P. 182.

См.: Международное частное право: современные проблемы: В 2 кн. / Под ред. М.М. Богуславского. М.: Наука, 1993. Кн. 2. С. 135.

Научные взгляды расходятся и относительно категориального аппарата. Так, одни ученые (M.J. Bonell, H. Coing, Ph. Fouchard, Y. Loussouarn, F.E. Klein, P. Lalive, F. Vischer, O. Lando, G.R. Delaume) отдают предпочтение термину "lex mercatoria", другие (H. Berman, R. David, G. Goldman, C.M. Schmitthoff) - одновременно используют два термина: "транснациональное право" и "lex mercatoria" как синонимы. R.-J. Dupuy в деле Texaco Overseas Petroleum Co. and California Oil Co. v. Libya использовал термин "международное право контрактов" (the international law of contracts) для обозначения раздела международного права, регулирующего отношения между государством и частными лицами. В отечественной науке для обозначения источников, которые оказывают регулирующее воздействие на отношения и не относятся к государственным предписаниям, зачастую применяется другой термин - "негосударственное регулирование", к которому относятся обычаи и обыкновения, договорные условия, в том числе базирующиеся на типовых проформах, а также арбитражная практика, кодексы поведения и др. .

--------------------------------

Basle Symposium Governing Contractual Obligations (Proceedings) / Ed. by F. Klein, F. Vischer. Basle; Frankfurt, 1983. P. 16, 29, 105, 130, 134 - 137, 141, 178.

Ibid. P. 120 - 121, 127; Berman H. The Law of International Commercial Transactions (Lex Mercatoria) / H. Berman, C. Kaufman // Harvard International Law Journal. 1978. Vol. 19. P. 222 - 225.

International Law Reports. 1973. Vol. 53. P. 389 - 512; International Legal Materials. 1981. Vol. 20. P. 58, 59.

Международное частное право: современные проблемы. Кн. 2. С. 138, 149.

По общему правилу считается, что lex mercatoria формируют общепризнанные принципы права и нормы обычного права в сфере международной торговли без ссылки на конкретную национальную правовую систему. Его элементами являются унифицированные нормы международных договоров (например, Венской конвенции), общие принципы права (например, pacta sunt servanda), резолюции, рекомендации и кодексы поведения, принятые международными организациями, включая ЮНСИТРАЛ и УНИДРУА, обычаи и обыкновения международной торговли (например, ИНКОТЕРМС и унифицированные правила и обычаи МТП для документарных аккредитивов, а также стандартные формы контрактов, которые получили всеобщее признание) .

--------------------------------

См.: The Canadian Law and Practice of International Trade with Particular Emphasis on Export and Import of Goods and Services. P. 182.

По вопросу о признании lex mercatoria в качестве автономной системы права (наряду с международным и национальным правом) в юридической науке до сих пор продолжаются споры. Одни ученые являются сторонниками автономности lex mercatoria (K.P. Berger, H.J. Berman, F.J. Dasser, A. Goldstajn, B. Goldman, P.A. Gourion, N. Horn, P. Lalive, J. Ramberg, C.M. Schmitthoff) , а другие (M. Bonell, H.V. Houtte, A. Kassis, P. Lagarde) , напротив, - ее противниками. Но в любом случае нельзя не признать lex mercatoria реальной правовой действительностью, что подтверждается современной международной арбитражной практикой . Тем не менее в настоящее время рано говорить о lex mercatoria как о сформировавшемся автономном правопорядке, способном полностью заменить национальные правовые системы. Однако он имеет все основания стать таковым в будущем.

--------------------------------

См., например: Basle Symposium Governing Contractual Obligations (Proceedings) / Ed. by F. Klein, F. Vischer. Basle, Frankfurt, 1983. P. 22, 189; Berger K.P. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria / K.P. Berger. The Hague; L.; Boston, 1999. P. 112; Berman H.J. The "New" Law Merchant and the "Old": Sources, Content, and Legitimacy / H.J. Berman, F.J. Dasser // Lex Mercatoria and Arbitration: a Discussion of the New Law Merchant / Ed. by Th.E. Carbonneau. Boston, 1998. P. 53; Goldstajn A. Usages of Trade and Other Autonomous Rules of International Trade According to the UN (1980) Sales Convention / A. Goldstajn // International Sales of Goods / Ed. by P. Sarcevic, P. Volken. Dobbs Ferry; N.Y., 1986. P. 63, 70, 71; Lando O. Op. cit. P. 752; Ramberg J. International Commercial Transactions / J. Ramberg. Paris; Cambridge; Stockholm, 2000. P. 20; Schmitthoff C.M. Commercial Law in a Changing Economic Climate / C.M. Schmitthoff. L., 1981. P. 18.

См., например: Bonell M.J. The Law Applicable to International Commercial Contracts: The Standpoint of Italian Doctrine and Case-Law / M.J. Bonell // Basle Symposium Governing Contractual Obligations (Proceedings) / Ed. by F. Klein, F. Vischer. Basle; Frankfurt, 1983. P. 160.

См., например: Collection of ICC Arbitral Awards. 1986 - 1990 / S. Jarvin, Y. Derains, J.-J. Arnaldez. P.; N.Y., 1994. P. 154 - 165; Collection of ICC Arbitral Awards. 1974 - 1985 / S. Jarvin, Y. Derains. P.; N.Y., 1990. P. 122 - 124.