§ 2. Прекращение концессионного договора: защита прав сторон

Учитывая то, что концессионные договоры в основном заключаются для удовлетворения наиболее важных и принципиальных государственных и общественных нужд, можно с уверенностью утверждать, что их стабильность, неизменное сохранение условий договора и обеспечение его действия до окончания срока - основные гарантии для решения задач, поставленных перед этой конструкцией.

Вместе с тем, нельзя исключить возможность наличия таких обстоятельств, которые делают необходимым изменение условий договора или же его прекращение. В научной литературе по поводу изменения договоров, целесообразности или основ этих изменений, разногласия не встречаются. Однако есть и такие мнения, согласно которым изменение договора нужно отличать от изменений обязательств. Конечно, сами договоры тоже направлены на регулирование конкретных обязательственных отношений, но вместе с этим, изменение одного из них может привести не к изменению, а к прекращению действия другого. Так, в монографии «Обязательственное право» О.С. Иоффе высказывает точку зрения, согласно которой в том случае, когда речь идет об изменении договора, должна предполагаться ситуация, когда происходит изменение пунктов договора при условии, что стороны договора остаются прежними. В этом случае мы имеем дело с внутренним изменением договора, который происходит в рамках изначально сформированных договорных правоотношений. При этом гражданскому законодательству известна еще одна, также традиционная, форма изменения договора. Это тот случай, когда договор сохраняется в своем изначальном содержании, но меняются стороны. Это означает, что происходит внешнее изменение договора. Продолжая эти рассуждения, О.С. Иоффе приходит к заключению, что при изменении субъектов сохраняется тот же вид обязательства, но между другими лицами, тогда как при замене одного обязательства другим (изменение условий договора) между теми же самыми субъектами прежний вид обязательственных связей исчезает и появляется новый. Следовательно, в первом случае речь должна идти об изменении, и только во втором - о прекращении обязательства^[105].

Тем не менее, очевидно, что изменение или расторжение концессионного договора представляет собой отдельные юридические процессы, вследствие которых концессионный договор либо просто меняется, либо вообще прекращает существовать. Особенности изменения положений концессионного договора обусловлены, в первую очередь, порядком его заключения, из которого он вытекает, тем, что даже в дальнейшем стороны не могут изменить те пункты, которые вытекают из условий конкурса и подлежат обязательному закреплению в заключаемом договоре. Эта норма должна найти свое отражение в соответствующем законе. В остальных случаях, если исходить от той презумпции, что концессионный договор - полноценная гражданско-правовая сделка, то можем говорить о возможностях его изменения или прекращения в порядке и в случаях, предусмотренных в статьях 466 и 467 ГК РА.

Кроме этого, отраслевыми законами должны быть предусмотрены дополнительные гарантии, направленные на уровновешивание имущественных интересов участников концессионного договора при неблагоприятных изменениях законодательства. При этом некоторые ученые (например, О.Н.

Содержание вышеупомянутого процесса составляют следующие действия сторон:

1. обеспечение наличия экономической оценки некоторых условий концессионного договора, как не удовлетворяющих публичным интересам: например, если в данной области замечается снижение экономического роста или зарплаты или платежеспособности населения, данные факторы могут свидетельствовать о не целесообразности применения концессионного договора;

2. обеспечение наличия экономико-юридического обоснования необходимости изменения соответственных условий, которые должны быть предоставлены концессионеру не позднее, чем в срок определенный законом; при этом указанные сроки тоже должны быть экономически обоснованными. Наиболее оптимальным может быть определение такого срока, который даст концессионеру возможность оценить экономически измененную обстановку, подготовить программу изменений в рабочем проекте организации, эксплуатируемой на концессионной основе, разработать новые тарифы, которые соответсвовали бы публичным интересам, и рассмотреть иные положения договора, которые нуждаются в изменениях, если они еще не представлены концедентом, а также надлежащим образом известить об ожидаемых изменениях лиц, заинтересованных в дальнейшей деятельности предприятия;

3. проведение соответствующих изменений непосредственно в тексте концессионного договора или составление отдельного соглашения, которое станет неотъемлемой частью основного договора;

4. определить сроки и порядок возмещения убытков, причиненных концессионеру, вследствие одностороннего изменения условий концессионного договора со стороны концедента.

Объем этих убытков, в том числе и упущенная выгода, определяется со стороны концессионера и представлятся концеденту. Последний не позднее чем в определенный законом срок обязан оплатить концессионеру требуемую сумму. Эти сроки могут быть разными для разных видов концессионной деятельности в конкретных сферах. Они могут быть определены по взаимному согласию сторон, имея в виду обоюдно важные экономические интересы. И, несмотря на то, что ученые, например О.Н. Савинова¹²⁸, при публичной необходимости в основу изменения концессионного договора или его прекращения ставят гражданско-правовые принципы, все равно право концессионера на возмещение убытков, которое возникает при изменении или прекращении концессионного договора, должно быть гарантировано и подчинено дополнительному нормативному регулированию.

Под понятием публичной необходимости подразумеваются те социально оцениваемые интересы общества, для удовлетворения которых и был заключен данный концессионный договор. Нужно подчеркнуть, что в том случае, когда концессионер не согласен с решением концедента об изменении условий концессионного договора или о его прекращении, он может в основу оспаривания этих действий ставить именно обоснование данной инициативы, т.е. наличие публичного интереса, из которого вытекало данное решение концедента. В том случае, когда суд решит, что не существует соответствуюшего публичного интереса, или он не достаточно существенен, то он может удовлетворить требование концессионера и отказать концеденту в просьбе об изменении условий концессионного договора или о его прекращении. Вместе с этим суд может обязать концедента возместить все те затраты, которые он сделал до вынесения судом данного решения для обеспечения исполнение концессионного договора по новым, измененным условиям.

Во всяком случае, при реализации со стороны концедента права на изменение условий концессионного договора или его прекращения в целях защиты публичных интересов, должно быть обеспечено также удовлетворение имущественных прав сторон. Сторонником закрепления данного принципа в законодательстве является большинство современных ученых - С.А. Сосна, В.Г. Варнавский, Ю.В. Зворыкина и т.д.

Нельзя забывать также о том, что кроме защиты прав концедента и концессионера, очень важна и защита публичных интересов, т.к. изменение условий концессионного договора или его расторжение по двустороннему согласию содержит в себе опасность нарушения этих интересов. Вообще, в вопросе о прекращении концессионного договора законодательства зарубежных стран и судебная практика довольно либеральны и разрешают каждой из сторон в любой момент расторгнуть договоры при условии, что другая сторона не возражает¹²⁹. Именно исходя из особенностей концессионного договора и его функции удовлетворения публичных интересов и делаются некоторые исключения. В вышеупомянутой ситуации, например, в деле защиты прав заинтересованного общества единственное разумное решение - это реализация права на обращение в суд. В этом случае суд должен выяснить, как и насколько нарушаются интересы общества, а обязанность предоставления доказательств этих факторов лежит на стороне, обратившейся в суд. Если в течение судебного разбирательства суд приходит к заключению, что при исполнении договора с существующими условиями уравновешиванию имущественных претензий и интересов сторон ничего не грозит, то он может расценить действия сторон, направленные на расторжение договора, как противоречащие интересам общества и может обязать их продолжить исполнение своих договорных обязательств.

Концессионный договор может прекратить действие также в том случае, когда концедент «выкупает» предоставленное концессионеру право и возмещает ему убытки и/или упущенную выгоду. Этот процесс возможен только при согласии концессионера. Похожая норма закреплена в Решении Правительства РА «Об утверждении порядка передачи по концессионному договору правопользования водными системами государственной собственности» № 245-Н, согласно которому концессионный договор может быть прекращен по соглашению сторон, в том числе и в том случае, когда государство до окончания срока действия договора с согласия инвестора выкупает все договорные права, принадлежащие инвестору, при этом возмещая все его затраты, в том числе и упущенную выгоду (раздел 5, часть 34). Согласно статье 13 Закона РФ «О концессионных соглашениях», предусмотрены следующие основы прекращения концессионного договора:

1. истечение срока действия договора;

2. соглашение сторон;

3. досрочное расторжение договора на основе судебного акта. При этом основой для расторжения концессионного договора в судебном порядке может служить либо существенное нарушение условий договора, либо существенное изменение^[108] тех обстоятельств, от которых исходили стороны при заключении договора.

По нашему мнению, имея в виду особенности концессионного договора и в частности специфический порядок его заключения, можно определить еще одно основание для досрочного прекращения договора, которое несвойственно другим гражданско-правовым договорам. Речь идет о прекращении договора в том случае, когда выясняется, что существуют предпосылки для признания недействительным решение комиссии о признании концессионера победителем в конкурсе, например, предоставление неверной информации со стороны участника и другие схожие основания. В этом случае основанием для расторжения договора служит признание недействительным Решение Правительства о заключении концессионного договора с победившим в конкурсе участником. Это означает, что в основу расторжения концессионного договора ставится административный акт, который в совокупности с другими (в основном гражданско-правовыми) юридическими фактами приводит к прекращению концессионного договора. При этом можно говорить о возмещении убытков, причиненных концеденту со стороны концессионера. В связи с этим, можно также предложить следующий подход: если основания для расторжения договора выявляются в течение того срока, когда концессионер еще не осуществил инвестиции и не начал работы по созданию или реконструкции, то он должен возместить затраты концедента по организации конкурса. А если вышеупомянутые основания выявляются позднее, т.е. когда концессионер уже осуществил инвестиции некоторого объема и соответствующие работы, то после расторжения договора фактически осуществленные инвестиции не возвращаются ему, и это, по сущности, является тем штрафом, который платит контрагент, вводящий в заблуждение государство-контрагента, представив ему ложную информацию. Во всяком случае, при досрочном расторжении концессионного договора по вине концессионера он должен восстановить и привести в прежний вид окружающую среду переданного ему имущества, если это возможно, или возместить тот ущерб, который он причинил, в том случае, когда в течение действия договора он осуществил демонтажные работы и не успел восстановить данное имущество и его окружающую среду. В этом и при любом другом случае досрочного расторжения концессионного договора наиболее проблематичным является вопрос о дальнейшей судьбе той сферы, для развития которой осуществлялся процесс заключения концессионного договора. Возможны такие ситуации, когда с момента досрочного расторжения договора до заключения нового данная сфера может фактически парализоваться, и на практике может быть причинен вред не только и не столько имущественным интересам сторон, сколько перспективам возможного развития инфраструктур или других сфер публичного или общественного значения.

Поэтому независимо от оснований досрочного расторжения концессионного договора, необходимо до начала данного процесса очертить пути дальнейшего функционирования и эксплуатации предмета концессионного договора. Выходом из данной ситуации может стать, например, ведение переговоров с новыми контрагентами параллельно с процессом расторжения концессионного договора. При этом, в зависимости от срока действия расторгаемого договора, это могут быть как мероприятия, направленные на организацию нового конкурса, так и на заключение нового договора без конкурса на основе прямых переговоров. Последний механизм может быть более приемлемым в том случае, когда концессионер выполнил основную часть своих обязательств, и большая часть его срока уже истекла.

Во всяком случае, на какой бы основе ни расторгался договор концессии, необходимо обратить внимание на те гарантии, в силу которых можно обеспечить защиту прав и интересов сторон, т.к. прекращение договора без переоформления в другое обязательство, содержание которого составляет ответственность нарушившего обязательства стороны, возможно только в том случае, когда невозможность выполнения договора возникла не по вине сторон, а по причине непреодолимой силы^[109].

Тот факт, что нынче концессионный договор принимается в основном как гражданско­правовая сделка, предполагает, что расширенное применение гражданско-правовых конструкций, само по себе, является гарантией для концессионера, защищая его от односторонних решений концедента и обеспечивая, по сути, одинаковый статус для них. Но только этого недостаточно для того, чтобы считать, что имущественные права концессионера полноценно защищены в отношениях с государственным заказчиком. По нашему мнению, кроме гражданско-правовых гарантий в базовом законе, регулирующем концессионные отношения, должны быть зафиксированы более подробные и конкретные гарантии.

При этом перечень государственных гарантий должен быть подробным и полноценным и не должен ограничиваться определением «концедент обязуется возмещать концессионеру убытки, причиненные действиями или бездействием государственных органов». Необходимо, на наш взгляд, законодательно закрепить положения о личной ответственности (гражданской, административной или уголовной) для тех случаев, когда концедент не принимает необходимые меры для того, чтобы предотвратить нарушение имущественных прав концессионера или способствует этому.

Законодательно должны быть закреплены также несколько процессуальных положений, в частности, определены те сроки, в течение которых должны быть исследованы соответствующие документы; необходимо сосредоточить все процессы, связанные с концессионной конструкцией, в одном государственном органе, - это так называемый принцип «одного окна», чтобы избавить концессионера от необходимости общаться с многочисленными органами лицензионного или контрольного характера, определить дозволимое число и периодичность проведения проверок со стороны концедента. В течение действия концессионного договора, а также при его изменении или прекращении, нужно помнить, что права и интересы сторон подлежат защите, а соответствующие гарантии должны быть зафиксированы в соответственных правовых актах. Как мы уже отметили, в течение действия концессионного договора в центре внимания должны быть законные интересы как сторон, так и «заинтересованного государства», поэтому законодательное регулирование должно идти путем их максимального удовлетворения. В этом аспекте довольно интересна формулировка договора о концессии железнодорожной системы, где определяется, что концессионер несет риск случайной порчи или гибели/ потери концессионных активов.

131

Из сущности института собственности исходит утверждение, что этот риск несет собственник имущества, и наличие данного положения порождает необходимость обсуждения схемы распределения рисков при случайной потери (в случае недвижимого имущества возможность ее случайной потери почти невозможно представить) или порчи в рамках концессионного договора. При этом такая проблема может возникнуть только в том случае, когда речь идет о договорах по выполнению работ. По этому вопросу в Законодательстве РА есть некоторые рычаги регулирования. Статья 703 ГК РА регулирует вопросы распределения рисков по договору подряда. Если конкретизировать данное положение по отношению к концессионному договору, то можем прийти к следующему заключению:

1. в том случае, когда объектом договора являются действия концессионера по восстановлению имущества, принадлежащего концеденту, то последний, как собственник имущества, несет риск его случайной порчи;

2. в том случае, когда объектом являются действия концессионера по созданию нового имущества для передачи его в собственность концедента, то риск случайной порчи несет концессионер.

Конечно, эти условия будут действовать только в том случае, если соответствующим законом или договором ничто другое не предусмотрено. Предполагаем, что по концессионному договору распределение рисков будет определено таким образом, что субъект, который взял на себя ответственность обеспечить развитие конкретных инфраструктур, сможет брать на себя также риск случайной порчи или потери предмета концессионного договора.

Особенность концессионного договора состоит в том, что государство в этих отношениях участвует в двух разных ролях: с одной стороны, как субъект гражданского права, участник

договора, контрагент концессионера, а с другой стороны, как гарант сохранения условий договора, в том числе и гарант исключения ухудшения законодательства, регулирующего концессионные отношения в течение срока действия договора. Это означает, что законодательная атмосфера, существующая во время заключения концессионного договора, либо должна оставаться неизменной в течение всего срока действия договора, либо может измениться таким образом, что обеспечит более благоприятную среду для функционирования концессионного договора. При этом в понятие «законодательная среда» включаются базовый закон, направленный на урегулирование основных отношений в этой сфере, другие отраслевые законодательные и подзаконные акты, а также и законодательство, регулирующее более широкие общественные отношения. В Кодексе РА о недрах, например, установлено, что защита прав недропользователей гарантируется Законодательством РА. В нем также установлено, что при изменениях в Законодательстве РА в течение трех лет с момента выдачи разрешения на недропользование по отношению к пользователю недр на основе его заявления применяются природопользовательские платы, действующие в тот момент. Из всей совокупности этих актов большинство авторов выделяют Налоговое законодательство^[110], т.к. для заключения концессионных договоров может стать привлекательным именно особый налоговый режим. Это связано с тем, что на задний план должен быть отодвинут чисто фискальный подход к налогообложению, что обусловлено особенностями предпринимательства концессионного характера. Особенно в тех странах, где до внедрения концессии, как механизма управления государственным имуществом, широко применялся институт приватизации, можно заметить, что неприватизированными остались те объекты, которые выделяются своим неконкурентоспособным характером, большой расходностью, медленным оборотом капитала, долгими сроками возмещения. При этом разделение экономики на конкурентоспособные и неконкурентоспособные области довольно принято в зарубежной экономической и юридической литературе^[111]. Наличие в экономике неконкурентоспособных сфер связано как с тем, что объекты, формирующие данную сферу, или производимая ими продукция, или предоставляемые услуги для общества имеют настолько важное значение, что государство предпочитает оставить их в сфере своей собственности, чтобы отгородить их от непредвиденного влияния рыночных факторов. Следовательно, те предприниматели, которые рискнули эксплуатировать такие неконкурентные объекты, имеют право на не просто благополучный, а особо благоприятный налоговый режим. Это могут быть различные налоговые привилегии, скидки, освобождение от налогов частично или полностью и т.д. Некоторые ученые, например, Н.Г. Доронина, полагают, что в отличие от общего, особый налоговый режим нужно рассматривать как один из аспектов предмета концессионного договора. Согласно этой точки зрения, в данном случае сбор налогов - это не столько государственный акт или проявление соответствующего правомочия носителя публичной власти - государства, сколько исполнение взаимного обязательства в ответ на исполнение своих обязанностей концессионера-контрагента^[112]. Обратившись к этой точке зрения, С.А. Сосна добавляет, что особый режим для концессионера нужно рассмотривать не как отказ органа публичной власти от единой фискальной политики, а как проявление воли концедента по отношению стороны-концессионера в рамках частно-договорных отношений. На основе этого, он приходит к заключению, что, при таком подходе создаются более благополучные условия для становления рыночной экономики в его неконкуретных сферах^[113]. По нашему мнению, вышеупомянутые подходы не столь обоснованы, т.к. очень трудно представить, как возможно включить в содержание концессионного договора положения об особом налоговом режиме, оставив соглашение по этому вопросу на рассмотрение сторон. Как известно, налоговые отношения имеют публичный характер и в них одна из сторон, всегда участвует государство в лице соответствующих уполномоченных органов. В том случае, когда речь идет об участии государства в качестве одной из сторон концессионного договора, мы его рассматриваем как особый субъект гражданского права, который участвует в гражданском обороте в конкретном статусе. При таких обстоятельствах предоставление государству права давать концессионеру конкретные налоговые привилегии не как носителю публичной власти, а как стороне договора, означает то же, что и предоставление сторонам любого другого гражданско-правового договора права регулировать свои отношения в особом налоговом режиме, отличающемся от общего. Имея в виду вышесказанное, на наш взгляд, необходимо предоставлять концессионерам налоговые привилегии и в особенности тем, кто развивает деятельность в неконкурентоспособных сферах экономики. Вместе с тем, мы считаем, что основанием для этого должно послужить совсем иное, чем приведенное вышеуказанными авторами.

Таким образом, определение налоговых привилегий для конкретных хозяйствующих

субъектов - это право государства, и нет необходимости рассматривать эти действия как новую или чуждую налоговому законодательству или политике конструкцию и пытаться найти альтернативные пути для их применения в рамках частного правового регулирования. Концессионер, имея в основе особенности концессионного договора и его роль в вопросе развития конкретных сфер экономики страны, имеет право надеяться на применение для себя благоприятого налогого режима со стороны государства, которое в данном случае, выступает не как его контрагент, а как носитель публичной власти, который в праве определить такой режим на законодательном уровне. Другой вопрос, что эти положения могут конкретизироваться в нормах договора. Нужно иметь ввиду, что особые налоговые условия могут быть зафиксированы не в общем налоговом законодательстве, а в правовых актах, регулирующих именно эти вопросы (концессионные правоотношения), или же в общем порядке могут быть закреплены в общем налоговом законе, а потом найти более тщательное отражение в положениях отраслевых правовых актов. Налоги для современной экономики являются не только средством обеспечения доходов государственного бюджета, но и являются эффективным инструментом в экономической политике государства, особенно в деле привлечения инвестиций. Имея в виду, что концессионер - это, в первую очередь, инвестор, следовательно, налоговые привелигии могут стать средством привлечения необходимых инвестиций. Вышесказанное подтверждает опыт таких государств, как Венгрия, Чехия, Словакия, где применяемые налоговые привилегии являются лишь одним из элементов довольно широкого и гибкого пакета стимулирования инвестиций¹³⁶. Вместе с этим, особый налоговый режим должен по возможности быть дифферинцирован по отдельным сферам, по стартовным положениям, по перспективам развития и по другим критериям.

Что касается защиты интересов других лиц, участвующих в концессионных отношениях, например, рабочих тех организаций, которые эксплуатируются на концессионной основе, то по этому вопросу законодательство не предусматривает конкретного регулирования, но существуют определённые положения в действующих в РА договорах о концессиях, которые абсолютно по-разному регулируют соответствующие отношения. В Договоре о концессии аэропорта «Звартноц», например, подход довольно либеральный, и согласно ему Управляющий может принимать столько работников, сколько потребуется для эффективной эксплуатации аэропорта и не будет обязан на момент заключения договора принимать на работу или оставлять на своих местах инфраструктурных работников. При этом Управляющий должен принимать все возможные усилия для содействия Правительству РА с тем, чтобы найти соответствующие меры для ослабления воздействия Договора на указанных сотрудников аэропорта и смежных инфраструктур.

А в Договоре о концессии железнодорожной системы просматривается принципиально другое регулирование, которое направлено на защиту прав сотрудников, работающих в этой сфере на момент заключения данного договора. Согласно этому Договору, концессионер в момент начала концессионной деятельности обязан был принять на работу всех сотрудников ЗАО «Армянские железные дороги», если они соответствовали минимальным требованиям, определенным со стороны концессионера, за исключением лиц пенсионного возраста.

Очевидно и то, что при первом подходе концессионер заинтересован только в вовлечении сотрудников с соответствующей квалификацией, а во втором случае в договоре, с одной стороны, делается попытка обеспечить защиту прав и интересов отечественных сотрудников, а с другой стороны, договор предоставляет концессионеру возможность определить конкретные квалификационные требования.

В деле обеспечения принятия уравновешенных и объективных решений при разногласиях между сторонами, порядок разрешения споров приобретает особую важность. Если в Договоре о концессии аэропорта передача споров на разрешение Арбитража может происходить по усмотрению Управляющего, а при отсутствии такого волеизъявления споры подлежат разрешению в судебных инстанциях РА на общих основаниях, то в договоре о концессии железнодорожной системы предусматриваются два пути разрешения споров - либо переговоры, либо Арбитражное разбирательство. Во всяком случае, особенно в случаях

сотрудничества с иностранным концессионером, если по законодательству или договору определено применяемое законодательство и, как таковое, выбрано законодательство страны, где находится предмет концессионного договора либо концедент, то в вопросе разрешений споров между сторонами также необходимо руководствоваться решениями, предложенными со стороны данного законодательства.

Таким образом, несмотря на тот факт, что конкурсный механизм выбора концессионера и весь этот процесс направлены на то, чтобы обеспечить выбор надежного и добросовестного контрагента, все равно нельзя исключать возможность изменения или досрочного прекращения концессионного договора. Вместе с этим, как весь концессионный процесс, так и основы и порядок изменения или досрочного расторжения концессионного договора имеют свои особенности, которые связаны с комплексным характером института концессии. В частности, возможности изменения концессионного договора довольно ограничены, т.к. в связи с конкурсным механизмом заключения договора, существуют условия, которые не могут меняться ни в каком случае. Следующая особенность концессионного договора - это то, что он может быть досрочно прекращен также и в очень редких случаях, как при одностороннем расторжении, так и при досрочном прекращении действия договора по взаимному согласию сторон. Таковым в первом случае может быть предоставление неверной информации, вводящей государство-концедент в заблуждение. Во втором случае расторжение договора будет возможно только при обстоятельствах, при которых государственный или публичный интерес, для удовлетворения которого был заключен данный договор, не понесет ущерб. Таким образом, стороны ограничены в своих действиях особенностями концессионного договора, и его расторжение, исходя из исключительно частных интересов, невозможно.