Судом первой инстанции нарушены правила о языке, на котором ведется судебное разбирательство.

Одним из основных принципов международного права является принцип национального языка судопроизводства. Он закреплен в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г.

Относительно таких безусловных оснований к отмене судебного акта, закрепленных в действующих цивилистических процессуальных кодексах, как отсутствие подписи под решением судьей или одного из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении, отсутствие в деле протокола судебного заседания, подписание протокола неуполномоченным лицом, необходимо привести мнение В. В. Яркова, который указывает, что данные причины носят формальный аспект, поскольку не имеют содержательного значения, и могут быть устранены путем направления дела в первую инстанцию на дооформление, но никак не посредством отмены решения^{[489] [490].}

С. Ф. Афанасьева, проанализировав судебную практику, отмечает, что в некоторых случаях отсутствие протокола не сопряжено с внутренней сутью материальных прав и обязанностей лиц, участвующих в деле, и используется судом апелляционной инстанции в качестве императивного корреспондирующего предлога для отмены итогового судебного акта, в других делах, неимение протокола выступает существенной процессуальной ошибкой, влияющей на движение гражданского дела, либо на материально-правовую ткань разрешаемого правоотношения¹.

Соответственно при решении вопроса направления дела в суд первой инстанции на дооформление необходимо учитывать влияние судебной ошибки на содержание рассматриваемого правоотношения.

Если такие причины как отсутствие подписи под решением судьей или одного из судей, когда дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, подписание решения не теми судьями, которые указаны в судебном акте, отсутствие в деле протокола судебного заседания ничего не меняют в материальном аспекте, либо не влекут существенного нарушения процессуальных прав, то дело, где они совершены, необходимо направлять на процедуру доофрмления. Например, Калужский областной суд был вынужден перейти к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, поскольку суд первой инстанции, огласив резолютивную часть решения, к материалам дела ее не приобщил, хотя нижестоящим судом выносилось определение об исправлении описки в решении^{[491] [492].}

При установлении судом апелляционной инстанции факта того, что последствием отсутствия подписи под решением судьей или одного из судей, когда дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, подписание решения не теми судьями, которые указаны в судебном акте, отсутствие в деле протокола судебного заседания является нивелирование процессуальных гарантий лиц, участвующих в деле, или изменение материально-правового содержания спора, дело следует вернуть в нижестоящую инстанцию для нового рассмотрения.

В целях процессуальной экономии оценку воздействия судебной ошибки на сущность правоотношений надлежит решать в предварительном судебном заседании.

Нелишне отметить, что в современных реалиях протокол занимает второстепенное значение, поскольку арбитражные суды оборудованы средствами ведения аудиозаписи судебного заседания. Также происходит оснащение судов общей юрисдикции звукозаписывающей аппаратурой. КАС РФ установил, что протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно. Аудиозапись становится главным средством фиксации судебного заседания в судах, а протокол лишь второстепенным. Например, в деле № А28-1125/2013 Второй арбитражный апелляционный суд с помощью прослушивания аудиозаписи установил факт надлежащего извещения ответчика о времени и месте судебного заседания^{[493] [494].}

Кроме того, аудиозапись позволяет подтвердить совершение процессуальных действий судом. Так, Верховный суд Республики Башкортостан, несмотря на фиксирование в протоколе факта оглашения резолютивной части решения суда, пришел к выводу о том, что в судебном заседании данный судебный акт не выносился и не оглашался, поскольку резолютивная часть решения суда к материалам дела не приобщена^[495]. В данном случае аудиозапись позволила бы избежать ненужной отмены судебного акта.

КАС РФ и АПК РФ не закрепляют последствий отсутствия материального носителя с записью судебного заседания в материалах делах. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 в пункте 22 установил, что отсутствие аудиозаписи является основанием для отмены применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ, если посредством неё были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, дополнительно арбитражный суд должен установить, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен¹.

Поскольку в арбитражном процессе котируются письменные доказательства, а показания свидетелей практически не заслушиваются, судебная практика показывает, что отсутствия аудиозаписи в материалах дела является очень редким основанием для отмены судебного акта. Так, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд отменил решение с применением пункта 6 части 4 статьи 270 АПК РФ в связи с отсутствием аудиозаписи судебного заседания, неполнотой протокола на бумажном носителе, не позволяющими установить ход судебного разбирательства в суде первой инстанции^{[496] [497].}

Учитывая изложенное, а также значение свидетельских показаний в гражданском процессе и административном судопроизводстве, возможность их переоценки судом апелляционной инстанции, представляется необходимым закрепить в АПК РФ, ГПК РФ, КАС РФ правило, что отсутствие в деле аудиозаписи, либо невозможность её прослушивания, также должны влечь направление дела на дооформление. Если с помощью аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия судебного акта, либо материальный носитель с аудиозаписью невозможно восстановить, то такое решение должно подлежать отмене.

В процессуальной доктрине выдвигается мнение о том, что введение в суде первой инстанции в качестве основного аудиопротокола существенно затруднит работу всех вышестоящих инстанций, поскольку прослушивание звукозаписи отнимает гораздо больше времени, чем прочтение протокола¹. Данная позиция обоснована, однако, звукозапись не требуется прослушивать в каждом деле, а только, чтобы более подробно изучить свидетельские показания и доводы сторон, поэтому значительного увеличения нагрузки на судей второй инстанции не последует.

В рамках данного параграфа следует также остановиться на проблеме направления материалов дела в суд первой инстанции в случае, если суд первой инстанции рассмотрел дело, подлежащее рассмотрению по правилам административного судопроизводства, в порядке гражданского судопроизводства, или, если судья вынес решение по административному иску, который должен был рассматриваться по правилам гражданского судопроизводства.

ГПК РФ (ст. 134, 220 ГПК РФ) и КАС РФ (ст. 128, 194 КАС РФ) в целях предотвращения принятия судом к рассмотрению неподведомственных дел устанавливают обязанность суда отказать в принятии искового заявления, либо прекратить производство по делу, если оно подлежит рассмотрению по правилам гражданского судопроизводства или административного судопроизводства^{[498] [499]. Данная судебная ошибка также связана с бременем доказывания сторон, поскольку в административном и гражданском судопроизводствах оно различается, что продиктовано особенностями административных правоотношений и их субъективным составом.}

Действующая судебная практика показывает, что суд апелляционной инстанции в связи с тем, что дело не должно было рассматриваться по правилам

КАС РФ, либо по правилам ГПК РФ, отменяет судебный акт и производство по делу прекращает, не направляя его в нижестоящую инстанцию¹. Соответственно истец должен заново подавать иск и приобщать к делу доказательства. До принятия КАС РФ суды шли по иному пути, при рассмотрении дела не по правилам искового производства, дело направлялось в суд первой инстанции на новое рассмотрение^{[500] [501].}

Представляется, что при неправильном определении судом вида судопроизводства, материалы такого дела должны быть направлены в суд первой инстанции для решения вопроса о возбуждении производства по делу и его рассмотрению в предусмотренном процессуальным законодательством Российской Федерации порядке. Тем самым, будут соблюдены принципы процессуальной экономии и концентрации процесса, лицу, участвующему в деле, гарантируется правильное и справедливое разрешение дела в суде первой инстанции, поскольку оно будет избавлено от необходимости заново предъявлять доказательства.

Возможность наделения суда второй инстанции правом на возврат дела в первую инстанцию на новое рассмотрение, бывает необходима для соблюдения прав всех лиц, чьи права и обязанности затрагиваются судебным актом. Поэтому статью 309 КАС РФ, статью 328 ГПК РФ, статью 269 АПК РФ следует изложить в следующей редакции: