§ 6. Понятие «обычное право»

Другие авторы расширяют содержание обычного пра­ва, полагая, что оно включает в себя не только обычаи, но и определенную систему действий, которая является ре­зультатом проявления сознания той или иной общности людей¹³⁸. В.Б. Безгин уточняет данный подход: «Обычное право возникло на основе правого обычая», а действия являются способом проявления обычного права^[155]. Ф.Т. Селюков под обычным правом понимает только систему действий, которая не всегда ведет свое происхождение от обычая^[156], С.С. Крюкова «обычное право» рассматривает как искусственное обозначение правовой практики^[157]. Для И.Б. Новицкого «обычное право - это нормы, сложившиеся в процессе практики жизни и признанные государством»^[158]. В энциклопедическом словаре под обычным правом по­нимается «система норм, правил поведения, основываю­щаяся на обычае»^{[159] [160].}

Систему действий, основанных на обычае, или прак­тику применения обычая можно рассматривать как часть правовой системы обычного права. Такая практика только подтверждает действие обычных регуляторов, но правом как таковым не является.

А.З. Бейтуганов под обычным правом понимает «сис­тему прав и обязанностей социальных субъектов, преем­ственно формирующихся в процессе совместной жизне­деятельности, закрепленных в сознании и в нормах- требованиях, обязанность соблюдения которых основы­вается на общем убеждении в их правильности и обеспе-

164

чивается влиянием внешнего авторитета»

В понятие «обычное право» вкладывают и более ши­рокое понимание и рассматривают его как представление о праве и справедливости^[161]; как выражение естественного состояния их носителя^[162] и как совокупность правил, вы­текших из народного сознания^[163]. Элементы обычного пра­ва имеют общественное происхождение, поэтому обычное право всегда будет отражать уровень общества.

Понятие «обычное право» на протяжении длительного времени является предметом дискуссий. В.Д. Катков пола­гает, что этот термин является не очень удачным. Он от­мечает, что немецкое выражение «обычное право» всегда «способно служить источником затруднений»^[164]. По его мнению, данное понятие «неправильно» даже с точки зре­ния общепринятой терминологии, так как различают право в объективном и субъективном смысле. Обычай, пока он только обычай, не может создавать субъективного права в том смысле, в каком его создает закон. Обычаи не могут создавать «права в объективном смысле» как совокупно­сти государственно-принудительных норм. «Право в объ­ективном смысле» из таких обычаев возникнуть не может, для этого нужна санкция государства^[165].

С доводами В.Д. Каткова нельзя не согласиться, так как регуляторы, которые составляют содержание обычно­го права, далеко не всегда «вписываются» в понятие «пра­во». В работах XIX - начала XX века очень часто данный термин употреблялся на немецком языке без перевода. Та­кой подход позволял не заострять внимания на неодно­значности данного понятия.

По нашему мнению, понятие «обычное право» имеет две составляющие: «обычное» и «право». Поэтому, чтобы дать понятие «обычному праву», необходимо рассмотреть каждую составляющую отдельно. Как уже отмечалось, «обычное» включает в себя «обычное правило» и «обыч­ное поведение». Категория «обычное» объединяет различ­ные регуляторы (правовые, социальные, религиозные и т.д.). Понятие «обычное» шире понятия «обычное право». Обычное право включает обычные регуляторы, которые носят правовой характер (т.е. санкционированные, напри­мер, правовой обычай) или имеют правовое значение (т.е. их использование допускается законодательством в каче­стве необязательных регуляторов, например, обычные ус­ловия, обычаи делового оборота и др.).

Таким образом, обычное право - это совокупность правовых обычаев и других регуляторов, имеющих общественное происхожде­ние и правовое значение. Сфера действия обычного права мо­жет изменяться. На ранних этапах развития государства действие обычного права преобладало над действием за­конодательства. В настоящее время сфера действия обыч­ного права значительно ограничена. В Российской Федера­ции обычное право характеризуется следующими чертами: представлено в виде действия отдельных элементов (пра­вовых обычаев или иных регуляторов), т.е. отсутствует системность; допускается ограниченное действие; допол­няет правовое регулирование.

Одна из характеристик права, которую отмечает большинство авторов, - это системность^[166]. Обычное пра­во в настоящее время данной характеристикой не облада­ет, поскольку обычные регуляторы только дополняют правовое регулирование. Но полностью данные регулято­ры не могут быть вытеснены правовыми нормами, по­скольку на практике просто невозможно охватить все от­ношения правовым регулированием.

В обычном праве сочетаются консерватизм и гиб­кость. С одной стороны, обычное право является совокуп­ностью устойчивых регуляторов, с другой - обычное пра­во мобильно реагирует на потребности общества. Регуля­торы, составляющие обычное право, могут трансформи­роваться в неправовые обычаи или правовые нормы.