§ 2. Нотариальная форма сделки

Совсем иная ситуация возникает в вопросе соотношения ex ante и ex post издержек применительно к нотариальной форме сделок. Здесь ex ante издержки на заключение договора становятся достаточно чув­ствительными.

Правда, при этом нотариальное удостоверение приводит и к боль­шему снижению ex post литигационных издержек по сравнению с про­стой письменной формой сделок. Споры в отношении факта заклю­чения договора и его содержания значительно ниже или практически исчезают там, где договор удостоверяет нотариус. Сопоставление этих издержек и выгод от введения нотариальной формы сделок не столь очевидно, как в случае со сравнением устной и письменной форм сделок. Можно ли каким-то убедительным образом определить, что издержки от введения обязательной нотариальной формы сделок выше, чем выгоды? Сделать это очень сложно. В то же время некото­рые косвенные признаки неэффективности введения обязательной нотариальной формы сделок можно обнаружить.

Дело в том, что у нас перед глазами имеется очевидный эмпири­ческий материал. Ведь ГК РФ (и. 2 ст. 163) допускает право сторон договориться о том, что их сделка вступит в силу только при условии нотариального удостоверения. Если бы нотариальное удостоверение действительно приносило сторонам больше пользы, чем издержек, то мы бы наблюдали постепенное развитие практики обращения сторон договоров к нотариусам. И на самом деле, если контрагенты опасаются последующего оспаривания факта заключения договоров или неприятных споров об их содержании (в том числе с использова­нием одной из сторон известных в российских реалиях «технологий» замены листов и т.п.) и предвидят, что риски подобного рода выше, чем нотариальный тариф и связанные с обращением к нотариусу неудобства, то они неминуемо должны были завести практику добро­вольного нотариального удостоверения своих договоров. У многих крупных компаний есть тесные контакты с тем или иным нотари­усом, что могло бы снизить неудобства. Но ни для кого не секрет, что практика добровольного обращения сторон к нотариусам для удостоверения договоров очень незначительна и не имеет тенденции к развитию за последние 20 лет.

Что эта эмпирика может означать? Представляется, что вывод оче­виден. Стороны в большинстве случаев не считают, что выгоды от снижения литигационных издержек и рисков оспаривания договоров больше ex ante трансакционных издержек, сопряженных с нотариаль­ным удостоверением договора. А если они сами так не считают и при этом мы считаем участников оборота (включая очень профессиональ­ных коммерсантов) достаточно рациональными, чтобы оценивать из­держки и выгоды, то какие у правотворца есть основания вмешиваться в этот вопрос и навязывать дополнительные формальные требования, противоречащие сложившейся практике?

В связи с этим вполне логично, что ГК РФ в подавляющем боль­шинстве случаев не вводит требование об обязательном нотариальном удостоверении сделки, а законодатель даже отменяет некоторые ранее введенные требования об обязательном нотариальном удостоверении договоров (например, ипотеки).

Отдельная проблема возникает в случае, когда речь идет об оформле­нии не договора, а распорядительной сделки об отчуждении имущества во исполнение договора, и при этом имущества особо ценного. Так, во многих странах мира существует правило об обязательном нотариаль­ном удостоверении отчуждения недвижимости. Российский Закон об ООО (ст. 21) вводит обязательное нотариальное удостоверение сделок, направленных на отчуждение доли или части доли в ООО. Приме­нительно к таким случаям требуется самостоятельный анализ, так как расклад издержек и выгод здесь несколько отличается от того, что имел место при заключении обычного обязательственного договора.

Во-первых, если правовая система вводит нотариальное удосто­верение лишь распорядительной сделки, фиксирующей только го­лое волеизъявление на отчуждение и «принятие» прав на то или иное имущество, то как минимум трансакционные издержки, связанные с вовлечением нотариуса в анализ содержания воли сторон, миними­зируются. Безусловно, в системе казуального перехода прав (а в России пока именно она и отражена в праве) действительность распоряжения зависит от действительности договора, являющегося основанием для такого распоряжения, и, соответственно, нотариус, удостоверяющий лишь распоряжение, неизбежно потребует продемонстрировать ему и сам договор. Но тот факт, что ему не требуется его удостоверять, снижает и издержки, и трения сторон с нотариусом. В системе же аб­страктного перехода прав, в которой действительность распоряжения не зависит от действительности договора-основания, нотариусу, удо­стоверяющему распорядительную сделку, даже не потребуется изучать договор: достаточно лишь проверить принадлежность объекта отчу­ждения и действительность распорядительных волеизъявлений сторон.

Во-вторых, в отличие от удостоверения обычного договора удосто­верение распорядительной сделки имеет важные экономические пози­тивные экстерналии. Такой режим снижает не только литигационные издержки непосредственных сторон договора, но и трансакционные и литигационные издержки третьих лиц, которым данное имущест­во может впоследствии перепродаваться, или банков, которым это имущество может закладываться. Ведь нотариальное удостоверение распорядительной сделки практически гарантирует добровольность вы­бытия имущества из владения изначального собственника, что с точки зрения ст. 302 и и. 2 ст. 335 ГК РФ фактически исключает возможность того, что при последующем признании недействительным договора- основания изначальный собственник, расставшийся с имуществом по своей воле, сможет истребовать имущество в порядке виндикации у нового приобретателя или оспорить обременение имущества за­логом, если такие приобретатель или залогодержатель были добро­совестны (т.е. не знали и не могли знать о пороке). Соответственно, нотариальное удостоверение распорядительной сделки упрочивает положение третьих лиц, приобретающих права на имущество, стаби­лизирует оборот и снижает литигационные издержки на разрешение возможных виндикационных споров. Такое решение также снижа­ет и трансакционные издержки третьих лиц, так как приобретателю и залогодержателю в этом случае не требуется проводить углубленный анализ «истории» соответствующего имущества и исключать риски того, что оно было украдено у изначального собственника и может быть, соответственно, виндицировано или выведено из-под залога.

Как считают некоторые юристы, между введением обязательной нотариальной формы сделки по отчуждению доли или части доли в ООО и последовавшим снижением случаев оспаривания прав на доли имеется сильная каузальная связь. Не имея под рукой убедительного исследования, мы не можем ни подтвердить, ни опровергнуть этот тезис. С одной стороны, выглядит он вполне логично с чисто анали­тической точки зрения. С другой стороны, как уже отмечалось, мы никогда не должны забывать, что post hoc non estpropter hoc, и то, что случилось после какой-то правовой реформы, далеко не всегда есть ее следствие. В то же время как минимум допустить такую связь вполне можно. В любом случае не вызывает никакого сомнения, что дальней­ший оборот прав на имущество, изначальное отчуждение которого сопровождалось нотариальным удостоверением акта распоряжения, значительно упрощается, трансакционные издержки на проверку ти­тула снижаются, а ликвидность имущества повышается.

Иначе говоря, в случае с распорядительной сделкой издержки от введения обязательной нотариальной формы несколько ниже, чем в случае с удостоверением договора, а выгоды — выше в связи с появ­лением фигуры третьего лица и его интересов. Из этого, впрочем, не следует, что в итоге издержки от введения обязательной нотариальной формы распорядительной сделки для некоторых категорий особо цен­ного имущества ниже, чем выгоды. Доказать это с математической точ­ностью очень и очень сложно. Для решения данного вопроса, казалось бы, можно обратиться к реальной деловой практике. Распространены ли случаи, когда стороны, осуществляющие распоряжение недвижимо­стью или акциями или распоряжавшиеся долями в ООО (до введения обязательного нотариального удостоверения сделок по распоряжению долями), добровольно обращались к нотариусу за удостоверением факта распоряжения? Ответ очевиден любому практикующему юристу: такие случаи были крайне редки. Иначе говоря, мы имеем примерно тот же неудобный для сторонников введения обязательной нотари­альной формы распоряжения недвижимостью и некоторыми другими активами результат, что и в случае с практикой добровольного нота­риального удостоверения договоров.

Но здесь следует заметить, что стороны при принятии решения о добровольном обращении к нотариусу будут принимать в расчет только свои интересы. И действительно, в данном случае выигрыш от снижения литигационных издержек может не оправдываться пря­мыми и альтернативными ex ante трансакционными издержками, свя­занными с обращением к нотариусу. Но стороны при принятии такого решения, будучи эгоистами и, естественно, не учитывая интересов третьих лиц (потенциальных последующих покупателей или залого­держателей этого же актива), не примут в расчет тот экономический выигрыш, который приносит нотариальная форма распорядительного акта для таких третьих лиц и упрочения оборота в целом. Соответ­ственно, может показаться, что в силу таких экстерналий сам факт отсутствия практики добровольного удостоверения распорядитель­ных актов не свидетельствует в пользу негативного баланса издержек и выгод от введения обязательной нотариальной формы распоряжения правами на те или иные активы.

И действительно, наличие экстерналий всегда усложняет процесс поиска ответа на вопрос об экономической эффективности тех или иных правовых решений. Как минимум рыночный принцип и автоно­мия воли сторон в таких ситуациях в самом деле не всегда срабатывают.

В принципе стороны в ряде случаев могут также оказаться заин­тересованными в обеспечении интереса третьих лиц в надежности фиксации перехода прав, и тогда, говоря экономическим языком, экстерналии будут естественным образом интернализированы. Логика здесь простая: чем более серьезные трансакционные издержки при­дется нести третьим лицам при приобретении прав на это имущество, тем больше это снижает его ликвидность, тем меньшую сумму за него удастся получить. Соответственно, осознание этой перспективы может подтолкнуть покупателя к тому, чтобы настаивать на более надежной фиксации добровольности факта распоряжения.

Но такое влияние может оказаться не столь выраженным в случаях, когда имущество приобретается не для немедленной перепродажи и не для немедленного помещения под залог. В таких случаях покупатель может не видеть впереди ясную перспективу перепродажи или пере­дачи имущества в залог и не учесть данный фактор при оформлении перехода права. Кроме того, не стоит сбрасывать со счетов и фактор ограниченной рациональности. Выгоды от приращения ликвидности приобретаемого имущества отсрочены и не предопределены (в случае неуверенности покупателя в своих планах по дальнейшей перепродаже или помещению имущества в залог), в то время как издержки по нота­риальному удостоверению необходимо нести здесь и сейчас. Так что мы приходим к выводу о том, что фактор негативных экстерналий не устраняется, и, соответственно, тот факт, что стороны добровольно не обращаются к нотариусу, сам по себе не свидетельствует о том, что но­тариальное удостоверение распоряжения экономически неэффективно.

Иначе говоря, в контексте вопроса об удостоверении распоряжения мы имеем несколько иные целевые приоритеты, защищая не столько покупателя и продавца, сколько третьих лиц, приобретающих права на это имущество уже у покупателя, за счет упрочения позиций таких третьих лиц на случай попыток оспаривания их прав изначальным соб­ственником. Соответственно, аргумент о том, что стороны договоров сами добровольно распорядительные акты почти никогда не оформляют нотариально, здесь решающего значения не имеет. И мы остаемся один на один с классическим анализом экономической эффективности по критерию Калдора-Хикса, когда от введения института кто-то выиграет (например, потенциальные залогодержатели или те, кто будет переку­пать имущество у покупателя), а кто-то неизбежно проиграет (напри­мер, первичный покупатель, который не намеревается перепродавать имущество). В такого рода случаях определить экономически эффек­тивное решение крайне затруднительно. Аналитических аргументов тут недостаточно^[447], и для каких-то выводов требуется полноценное ста­тистическое исследование, которого у нас под рукой нет.