Варварское договорное право

Сохранившиеся варварские правды, хроники и другие исторические источники свидетельствуют о самом начальном периоде формирования у германцев идеи договора как источника обязательства, или инструмента, позволяющего сторонам установить по взаимному согласию такое отношение, по которому одна из них или они обе совершат определенное действие в будущем в виде имущественного предоставления или выполнения работы.

Высказанные учеными сомнения связаны, прежде всего, с социальным строем германцев, во-вторых, со структурой имущественных отношений, в- третьих, с порядком заключения договора.

1) исследования показывают, что в древнегерманском обществе индивид не обладал полной самостоятельностью, но рассматривался как член семейной группы;

2) не обладая личной свободой, германец не обладал и частной собственностью на наиболее ценные объекты (земля, дом, скот и т.п.), которые считались достоянием семьи или рода и потому в принципе не могли отчуждаться лицам из другого рода^[28];

3) древнегерманское право признавало только формальные договоры, предполагающие либо передачу обещанного имущества, либо предоставление его стоимостного эквивалента.

Основное внимание во всех варварских правдах уделено обязательствам из правонарушений. Их явное преобладание над договорными обязательствами соответствует общему уровню правовой культуры германцев, у которых в раннее Средневековье идея частной мести очень медленно дополнялась идеей компенсации убытков потерпевшей стороне.

В целом уровень развития германского обязательственного права рассматриваемого периода сопоставим с архаическим римским правом Законов XII Таблиц (450 г. до н.э.), а не с этапом его постклассического и тем более классического развития.

На рубеже XIX-XX вв. немецкие ученые стремились осмыслить древнегерманское обязательственное право в рамках теории долга и ответственности (Schuld и Haftung). Одним из первых разделение долга и ответственности в порядках древних германцев обнаружил А. Бринц в середине XIX в., а к концу столетия в наиболее полном виде данную теорию изложил его последователь, выдающийся германист К. Амира.

К. Амира провел различие между ответственностью (Haftung, обязательство ручаться, гарантировать) и долгом (Schuld, обязательство исполнить что-либо) и нашел подтверждение своим тезисам в историческом материале германцев Скандинавского полуострова. Позднее критики теории отметили, что К. Амира воспользовался противоречивой терминологией древних текстов, чтобы подобрать аргументы в поддержку тезисов А. Бринца.

После успеха работы Амиры, деление на долг и ответственность стали находить в праве других народностей и племен. Так, И.А. Покровский усматривал данное деление у всех обществ в начальный период их развития, в том числе у древних римлян.

Своеобразным итогом стала объемная монография О. фон Гирке о долге и ответственности в древнегерманском праве (1910). После ее выхода в свет данная теория надолго закрепилась в немецкой историко-правовой литературе. По утверждению О. фон Гирке, древнегерманское право раннего Средневековья отличало долг от ответственности и предполагало совершение отдельной сделки (Haftungsgeschaft), чтобы должника можно было привлечь к ответственности.

Историческое развитие договорного права, согласно данной теории, происходило следующим образом. На раннем этапе развития публичная власть (если она уже оформилась) еще не вмешивалась в конфликты между частными лицами. На причиненную обиду реагировал только сам потерпевший или члены его рода. Объектом для мщения становилась сама личность правонарушителя. «В таком виде, -пишет И.А. Покровский со ссылкой на Гирке, - впервые возникло понятие ответственности (Haftung) одного лица перед другим. Но это еще не обязательство: обидчик подлежит мщению, он еще ничего не должен; есть ответственность (Haftung), но нет еще долга (Schuld)»^[29]. Впоследствии месть были вытеснена соглашениями о материальной компенсации, то есть посредством обращения взыскания с личности на имущество обидчика.

Рождение обязательства непременно связывается с вмешательством публичной власти в сферу правонарушений (деликтов). Представители публичной власти запрещают месть, заменяют ее штрафами, идущими в пользу потерпевшего, и гарантируют их взыскание.

В XX в. теорию долга и ответственности подверг резкой критике венгерский романист Г. Диошди. В монографии по истории контракта в римском праве (1981) он обратил внимание на высокий теоретический уровень, совершенно не свойственный раннесредневековым источникам и чуждый архаичным представлениям о праве.

Другой крайностью в объяснении договорного права древних германцев стало популярное в XVII-XVIII вв. представление о том, что обязательства между германцами заключались в результате простого соглашения, без каких- либо формальностей. Этот идеал простоты древнегерманских обычаев представители школы современного использования Пандект (см. далее главу 7) применяли, дабы подчеркнуть отличия германского права от римского и обосновать нерецепированность известного римского правила «из простого соглашения иск не возникает» (см. выше главу 2). Вплоть до XIX в. данное утверждение подкреплялось самыми общими аргументами - ссылкой на слова римского историка Тацита в его произведении «Германия» (п. 24) о верности

германцев данным обещаниям и старыми немецкими поговорками («один человек - одно слово» и др.).

Наука XX в. установила, что модель консенсуального договора не прослеживается в источниках (нотариальных актах, судебных решениях и др.) ранее XIII в. даже в самых романизированных областях Западной Европы (и уж тем более в менее развитых германских землях). В раннее Средневековье обязательства из контрактов непременно сопровождались формальностями. Есть основания считать сам договор не соглашением (результатом согласованного волеизъявления), а формой или процедурой совершения определенных действий.

Несмотря на нечеткость терминологии в источниках V-IX в. все же можно выделить следующие основные формы совершения договоров: торжественная (клятвенная), реальная, символическая и письменная. В этих формах прослеживается влияние сразу нескольких традиций: германской, римской и церковной.

В действительности формы сделок варьировались от племени (племенного союза) к другому и изменялись с течением времени. Так, салические франки в V-VII вв. признавали два вида договоров: формальные и реальные, о чем свидетельствуют, титулы L (LI) (fides facta, обязательство путем торжественного акта) и LII (res prestita, обязательство путем передачи вещи) Салической правды. Передачей res prestita признавалось фактическое или символическое вручение вещи кредитору. Процедура совершения fides facta описана в источнике не достаточно подробно, чтобы составить о ней ясное представление.

Исследователи предполагают, что обязательственное право германцев на территории распавшейся державы Карла Великого вплоть до XI в. не претерпело существенных изменений по сравнению с правом V-VII вв. Однако данный тезис носит характер предположения, поскольку от периода после распада Каролингской державы в VIII в. и до восстановления Римской империи восточно-франкской династией Оттонов в X в. (т.н. период «темных веков») сохранилось очень мало исторических источников.

Вероятно, в «темные века» вульгарное римское право продолжило влиять на германское. Одним из таких проводников влияния могла стать практика письменного оформления договоров. В источниках появляются ссылки на составление «хартий» (от лат. charta, бумага) и особого рода «стипуляцию» (stipulatio subnixa), под которой понималось добавленное к договору условие о штрафе, неустойке на случай неисполнения. Здесь опять прослеживается идея о том, что обязательство может возникнуть только из формального акта.

Редкость договорных документов объясняется преобладанием сделок за наличный расчет и с непосредственным исполнением, особенно если речь о купле-продаже или дарении. Собственно, в таких сделках вообще сложно говорить об установлении обязательственных отношений. В условиях жестких ограничений по отчуждению родового имущества зачастую единственной обязанностью «продавца» являлась гарантия сохранять владение за «приобретателем» вещи, подкрепленная клятвой и солидарной ответственностью семьи контрагента («сособственников» переданной вещи).

Популярности клятвенных обещаний среди германцев, скорее всего, способствовало распространение христианства. Несмотря на явное неодобрение клятв в Евангелии, служители Церкви смотрели на них сквозь пальцы, а временами даже приветствовали обращение к христианскому Богу как средству вытеснения языческих ордалий. Лишь в 1215 г. священникам было окончательно запрещено участвовать в ордалиях. Кроме того, клятва именем Господа являлась основанием для отнесения спора к церковной юрисдикции.

Использование латинского языка и латинской терминологии в законодательстве германских королевств вплоть до возрождения научной юриспруденции в XII-XIII вв. крайне редко означало заимствование положений вульгарного римского права. Так, вышеупомянутые fides facta, res prestita в тексте Салической правды не имели аналогов в римском праве.

Аналогичные примеры «вымывания» римского юридического содержания из латинских слов встречаются и в других законодательных актах раннего Средневековья. В частности, известный итальянский историк права Ф. Калассо выявил совершенно неримский смысл латинского слова causa и непоследовательность его использования. В эдикте лангобардского короля Ротари (643 г.) встречаются фрагменты, где данное слово имеет три разные значения: 1) сделка, подтвержденная гарантией (wadia), 2) причина, которая препятствует осуществлению ордалии (т.е. процедуры и средства доказывания с сакральным элементом, чаще всего в форме присяги, к слову, ордалия также именуется по-латыни - sacramentum), 3) синоним самой ордалии. В прологе к более позднему эдикту Лиутпранда (717 г.) кауза обозначала: 1) древнегерманский обычай приносить утренний дар супруге после первой брачной ночи (Morgengabe); 2) сделку, относительно которой имеется общее согласие, 3) брак до достижения супругой брачного возраста, 4) письменно подтвержденные обязанности родителей при вступлении несовершеннолетних в брак.

Другой любопытный пример приводит О.В. Ауров из практики романизированного населения Пиренейского полуострова: слово «пакт» использовалось в смысле полюбовного соглашения, прекращавшего правовой спор между сторонами вне суда путем публичного признания правоты одной из сторон^[30]. Разумеется, речь не идет о неформальных соглашениях (пактах) римского классического права (см. выше главу 2). В силу исторической случайности пакт приобрел в средневековой практике смысл, близкий пакту в римских Законах XII Таблиц (VIII.2): «Если кто-либо нанесет увечье и не замирится (с потерпевшим) (pacit, от pacare, «устанавливать мир»), то пусть и ему самому будет причинено то же самое».