Тлумачення і правотворчість

Питання про межі тлумачення правових норм є чи не найскладнішим для феномену (процесу) тлумачення. Його суть зводиться до того, чи допустиме в процесі тлумачення внесення змін в чинні норми, а тим більше створення нових норм права.

Попри досить давню історію, погляди на це питання і сьогодні істотно різняться. Одні, як правило представники неопозитивістських течій в юриспруденції, вважають, що тлумачення і правотворчість несумісні, інші - дотримуються думки, що тлумачення, принаймні судове, і правотворчість нероздільні. Такий погляд на співвідношення судового тлумачення і правотворчості характерний нині не тільки для представників англо-саксонської правової системи, для якоїjudge-made-law, тобто право, створене суддями (судове право), є традиційним, а й здобуває дедалі більше прихильників в загальнотеоретичному правознавстві країн континентальної Європи.

Більш реалістичний підхід до співвідношення судового тлумачення і правотворчості спостерігається останнім часом також на пострадянському просторі, зокрема в Україні (С.В. Шевчук, В.М. Ватаманюк та ін.). Однак у вітчизняному загальнотеоретичному і галузевому правознавстві продовжує переважати традиційно-позитивістський підхід до вирішення вказаного питання: тлумачення, включаючи судове, не вносить і не може вносити будь-яких змін у чинні норми.

Не зупиняючись на детальному аналізі зазначених позицій, відзначимо основні моменти, які важливо враховувати при правозастосовно- му, насамперед судовому тлумаченні.

Правотворчість, безперечно, не є функцією (тобто одним із основних напрямів діяльності) правозастосовних органів, у тому числі судів, включаючи Конституційний Суд України з його особливими повноваженнями в сфері тлумачення та найвищий судовий орган в системі судів загальної юрисдикції - Верховний Суд України. Наділення їх такою функцією дійсно суперечило б принципу розподілу влади, на що цілком слушно звертають увагу противники судової правотворчості. Тому механічно переносити на вітчизняну правову систему, як і на континентальну правову сім'ю, зміст англійського judge-made-law справді некоректно. Разом з тим було б спрощенням розглядати правозастосовну, особливо судову практику і тим більше практику органів конституційного контролю - конституційних судів, як щось таке, що стоїть поруч і окремо від процесу правотворення. Наявність у правотлумачній діяльності елементів правотворення - не аномалія, як це все ще нерідко кваліфікується у вітчизняній літературі, а об'єктивна необхідність, яка хоч і має свої межі, проте повністю не може бути виключеною з діяльності конституційних судів і судів загальної юрисдикції, оскільки закладена в самій природі їхньої діяльності.

Це обумовлено кількома причинами. По-перше, пошук права не є виключно завданням законодавчих та інших правотворчих органів. Це завдання кожного юриста, який бере участь у розгляді тієї чи іншої конкретної справи - будь-то адвоката, прокурора чи тим більше - судді. Цей пошук не обмежується формально-логічним аналізом тексту закону чи іншого нормативного акта, а часто вимагає звернення до нормативного матеріалу, що знаходиться за межами відповідних текстів національного законодавства - загальних принципів права, які, як свідчить історичний досвід, нерідко формулюються за безпосередньої участі судів і не завжди знаходять пряме чи опосередковане закріплення в конституціях і законах, міжнародній судовій практиці тощо.

По-друге, звернення судів до правотворення зумовлено тим, що норми Конституції, до яких вдаються суди в своїй правозастосовній, зокрема правотлумачній, діяльності, це норми прямої дії, що зафіксовано у статті 8 Конституції України. Звернення до суду для захисту конституційних прав безпосередньо на підставі Конституції гарантується державою незалежно від того, конкретизовані її норми (а вони, як правило, викладені в доволі абстрактній формі) в поточному законодавстві, чи ні. За умов таких звернень (а вони мали місце також в українській судовій практиці, хоч і нечасто) місію конкретизації конституційних норм змушені брати на себе суди, зокрема Конституційний Суд України.

За своєю гносеологічною (пізнавальною) природою і своїми юридичними наслідками така конкретизація не відрізняється від правотворчої діяльності державних правотворчих органів, хоч процедура та форма викладу нормативного матеріалу мають істотні відмінності.

По-третє, без елементів правотворчості не можна обійтись в процесі офіційного тлумачення Конституції і законів Конституційним Судом. Адже воно має на меті, як правило, подолання невизначеності тих чи інших положень Конституції і законів, розкриття, з'ясування і роз'яснення їх об'єктивного внутрішнього змісту, який не зводиться до виявлення «волі констититуцієдавця чи законодавця на момент прийняття акта» (історичного законодавця), а передбачає з'ясування глибинного змісту самого акта з урахуванням змін, які відбулися в суспільному житті після його прийняття. Отже, як зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, будь-який закон має тлумачитися у світлі умов сьогодення, тобто в процесі тлумачення відповідно до духу часу може змінюватися дух закону, що тлумачиться, чи окремі його положення. А це, як зазначалося, не може не супроводжуватися привнесенням у його зміст «без відповідних словесних змін» нових моментів, про виникнення яких історичні конституцієдавець чи законодавець могли навіть не здогадуватися.

По-четверте, необхідність у судовій правотворчості виникає й тоді, коли в процесі судового тлумачення доводиться долати прогалини в законах та інших нормативних актах. Прийнято вважати, що прогалини в нормативно-правовому регулюванні долаються з допомогою такого інструменту як аналогія. Вона (навіть аналогія закону, не кажучи вже про аналогію права) не є суто механічною процедурою, що ґрунтується на формально-логічних міркуваннях. Це завжди творчий процес, який має враховувати моральні, політичні, економічні передумови та цінності, що нерідко перебувають за межами позитивного права, тобто не обмежуються формально-логічними операціями. І хоч у таких ситуаціях суди мають діяти особливо виважено і обережно, про що мова піде нижче, відмовити у правосудді, посилаючись на відсутність у законі відповідних положень (норм), суд не може. Це вже стало аксіомою.

Можна, очевидно, дискутувати з приводу точності вживаної у таких випадках термінології - оперувати терміном «судова правотворчість» чи більш коректним терміном «судове правотворення», який використовувався ще в радянські часи, або ще обережнішими термінами «судова добудова права», «судовий розвиток права», як це має місце, зокрема, у німецькій літературі^[89]. Проте заперечувати очевидні факти виходу судового тлумачення за межі з'ясування і роз'яснення волі кон- ституцієдавця чи законодавця, наповнення відповідних конституційних чи законодавчих положень, що тлумачаться, змістом, який часто відрізняється від змісту, що вкладався у них конституцієдавцем чи законодавцем, означає залишатися на позиціях крайнього формалізму і догматизму, не сумісних з сучасними уявленнями про право та місце у ньому людини.

Сказане зовсім не означає, що судове тлумачення - правотворення чи судова «добудова» і «розвиток» права не мають меж і визначаються виключно судовим розсудом.

По-перше, тлумачення, яке виходить за межі тексту закону чи іншого нормативно-правового акта, «добудовує» і розвиває їх положення, не може порушувати єдності правової системи, тобто має уникати логічних суперечностей між цілями норм, що тлумачаться, і загальними цілями права, узгоджуватися з цінностями, закладеними в правову систему, уособленням яких у демократичному суспільстві є насамперед Конституція. Дотримання цих цінностей, які забезпечують наскрізну єдність правової системи, - одна з основних цілей будь-якого тлумачення.

По-друге, тлумачення-правотворення не повинно йти далі, ніж це потрібно для забезпечення стабільності права. Будь-яке тлумачення має підпорядковуватися утвердженню принципу правової певності, тобто впевненості людей у тому, що їхнє правове становище не буде погіршене. Звідси випливають відповідні вимоги до тлумачення, сформульовані, зокрема, у рішеннях Європейського суду з прав людини. Серед них відзначимо такі, як:

• права і свободи людини не можуть бути обмежені шляхом тлумачення у процесі правозастосовних практик;

• тлумачення не може призводити до звуження змісту та обсягу прав і свобод, спотворювати розуміння їх сутності;

• всі сумніви, що виникають в процесі інтерпретації норм, які регулюють відносини держави і громадянина, мають тлумачитися на користь громадянина;

• всі дозволи щодо громадян необхідно тлумачити або буквально, або ж розширювально, проте аж ніяк не обмежувально. Обмеження дозволів - це виняткова сфера законодавця, а не судового тлумачення.

По-третє, винятковою сферою законодавця є також усунення певних прогалин в законах. Хоч поширена у вітчизняному правознавстві думка про те, що аналогія закону і аналогія права взагалі не стосуються кримінального права, залишається небезспірною, проте не можна не визнати, що застосування аналогії у кримінальному праві є вкрай обмеженим.

Відповідно до відомого ще з давніх часів принципу nullum crimen, nulla poena sine lege (без закону немає ні злочину, ні покарання), який, хоч і опосередковано, знайшов своє відображення у пункті 22 статті 92 Конституції України та в Рішенні Конституційного Суду України від 30 травня 2001 року, суду забороняється, зокрема, застосовувати аналогію закону у випадках виявлення прогалин в кримінальному законі, що стосуються кваліфікації складу злочину, визначення міри покарання за нього тощо. Не можуть створюватись чи навіть змінюватися склади правопорушень та встановлюватися санкції за них на підставі аналогії закону також в адміністративному, податковому та інших галузях публічного права. Це відповідно до згадуваного пункту 22 статті 92 Конституції України також є прерогативою законодавця.

Недопустиме для суду й створення в процесі правозастосовної і пра- вотлумачної діяльності правових підстав (квазінорм, правоположень тощо) для втручання у сферу прав і свобод інших осіб, якщо відсутні застереження щодо допустимості подібних втручань в конституції^[90].

Можна, очевидно, назвати й деякі інші обставини, що обумовлюють обмеженість елементів правотворчості судів. Однак навряд чи можна вважати обґрунтованими пропозиції, які інколи мають місце в пострадянській літературі, про необхідність чіткого визначення меж інтерпре- таційної і правотворчої судової діяльності, зокрема діяльності конституційних судів, законом. Між судовим тлумаченням і правотворенням межі настільки тонкі і рухливі, що їх більш-менш повна регламентація законом неможлива. У кращому разі законом можуть бути зафіксовані лише загальні критерії, якими мали б керуватися суди при визначенні меж своєї інтерпретаційної і правотворчої діяльності. Основним же принципом такої діяльності має залишатися принцип самообмеження. Суди можуть звертатися до «добудови» і розвитку права (правотворен- ня) лише тоді, коли на основі всебічного зважування аргументів «за» і «проти» вони доходять висновку, що без елементів правотворення реалізація того чи іншого права людини майже неможлива, інакше кажучи, коли аргументи забезпечення прав людини виявляються вищими (переконливішими) в ієрархії цінностей за аргументи дотримання принципу розподілу влади в конкретній ситуації. Права людини - це і є той базовий критерій, який визначає межі судового тлумачення і правотворення.