Створення, застосування й дотримання права

Як ми вже з’ясували раніше, правовий порядок є системою загальних та індивідуальних норм, пов’язаних водно тим, що створення кожної норми, яка тільки належить до цієї системи, визначається ще котроюсь іншою нормою системи, а вже в останню чергу — своєю засад- ничою нормою.

Така норма, що визначає створення іншої норми, знаходить своє застосування саме у визначуваному нею створенні тієї іншої норми. Застосування права є водночас і створенням права. Обидва ці поняття не

являють собою абсолютної протилежності, як це припускає традиційна теорія. Розрізняти правотворчі й правозастосовчі акти — хибна практика. Адже коли скинути з рахунку межові випадки: припускання засад- ничої норми й виконання примусового акту, між якими й відбувається весь правовий процес, то кожний правовий акт є водночас застосуванням вищої норми й визначеним цією нормою виробленням нижчої норми. Коли розглядати державний правовий порядок без огляду на поставлене вище нього міжнародне право, тоді засаднича норма визначає фактично створення конституції, не бувши сама при цьому застосуванням котрої-небудь вищої за неї норми. Але створення конституції відбувається тільки за умови застосування засадничої норми. Адже в процесі застосування конституції здійснюється вироблення загальних правових норм законодавством та узвичаєнням, а при застосуванні цих загальних норм відбувається вироблення індивідуальних норм через судові рішення й адміністративні розпорядження. I лише виконання установлюваного цими індивідуальними нормами примусового акту — цього останнього акту в процедурі створення права — відбувається як застосування індивідуальних норм, що його визначають, не бувши саме при цьому виробленням ще іншої норми.

Як уже зазначалося, створення нижчої норми через вищу може визначатися у двох напрямах. Вища норма може визначати не тільки орган і процедуру, за допомогою яких створюється нижча норма, але й зміст цієї норми. Тільки тоді, коли вища норма визначає сам орган, себто індивіда, котрий має виробити нижчу норму, а визначення процедури разом із визначенням змісту вироблюваної норми полишається на розсуд цього органу, вища норма знаходить застосування у створенні нижчої норми: визначення органу є мінімумом того, що має бути визначеним у взаємозв’язку вищої та нижчої норм. Адже така норма, створення якої взагалі не визначалося б жодною вищою нормою, не могла б мати чинності як норма, запроваджена в межах ось цього правового порядку, а отже, як належна до нього. Так само й індивіда не можна розглядати як орган правової спільноти, і його функція не може бути приписана спільноті, коли його не визначено такою чи такою нормою правового порядку, що конституює спільноту, а це означає: коли його не уповноважено вищою нормою на його функцію. Будь-який правотворчий акт мусить бути й правозастосовчим актом, себто бути й застосуванням правової норми, котра передує актові, аби могти бути чинним як акт правової спільноти. Ось чому необхідно розуміти правотворення і як правозастосування, навіть коли вищою нормою визначається тільки особовий складник — індивід, якому належить виконувати функцію створення права. Саме ця, вища норма, що визначає орган, і знаходить своє застосування в кожній дії цього органу. У Платоновій ідеальній державі, де суддям можна усі справи вирішувати повністю на власний розсуд, не обмежений жодними ухваленими законодавцем нормами, все одно кожне з їхніх рішень є застосуванням загальної норми, що визначає, за яких умов індивід уповноважується виконувати обов’язки судді. Тільки на основі цієї норми може індивід вважатися суддею в ідеальній державі, а його рішення, як таке, що відбувається в межах ідеальної держави, може бути приписане цій ідеальній державі.

Це визначення створення нижчої норми через вищу може мати різні ступені. Але воно ніколи не може бути настільки незначним, аби акт, про який мова, уже не вважався актом правозастосування, і воно ж ніколи не може заходити так далеко, щоб цей акт більше не розглядавсь як акт правотворення. Навіть тоді, коли — як у випадку судового рішення, що приймається на основі законів, — визначаються не лише орган і процедура, а й зміст ухвалюваного рішення, існує не тільки застосування, а й створення права. Питання, чи має котрий-небудь акт характер правотворення, а чи правозастосування, залежить від міри, до якої визначається заздалегідь правовим порядком функція органу, що запроваджує цей акт. Бувають, одначе, акти, які є тільки застосуванням права, а не його виробленням. Сюди належать згадані вище дії, через які виконуються установлені правовими нормами примусові акти, а ще є один такий акт позитивного правотворення, котрий не є застосуванням жодної позитивної правової норми: запровадження історично першої конституції, що здійснюється у процесі застосування не запровадженої, а тільки припущеної засадничої норми.

Правотворення й правозастосування слід відрізняти від праводо- тримання. Праводотриманням є та поведінка, із протилежністю якої пов’язується примусовий акт санкції. Це передовсім поведінка уникання санкції, виконання правового обов’язку, що конституюється через санкцію. Вироблення, застосування й дотримання права — це правові функції у найширшому розумінні слова. I реалізація позитивного дозволу може означуватись як дотримання права. Але тільки вироблення й застосування права означуються як правові функції в вужчому, специфічному сенсі.