РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ

§ 134. Заем (mutuum)

453. Определение mutuum. Mutuum (заем) представляет собой договор по которому одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) денежную сумму или определенное количество иных заменимых вещей в собственность с обязательством заемщика вернуть, по истечении указанного в договоре срока или по востребованию, такую же денежную сумму или такое же количество ве­щей такого же рода, какие были получены.

(1) Mutuum damus recepturi nоn eandem speciem quam dedimus (alioquin commodatum erit aut depositum). sed idem genus, velut ut pro triti со vinum recipiamus, non erit mutuum (D. 12.1. 2 pr) - (l) Мы даем взаймы с тем, чтобы получить обратно не ту же самую species т. е. не индивидуально определенную вещь, какую дали (иначе бу­дет договор ссуды или поклажи), а вещь того же рода: если обя­занность возврата будет относиться к вещам другого рода например, если мы за пшеницу должны были бы получить вино, то это не будет займом.

(2) Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere, numero, mensurave constant, veluti vino oleo frumento pecunia numerata, quas res in hos damus, ut fiant accipientis, postea alias recepturi eiusem generis et qualitatis (D. 44. 7.1. 2). - (2) Дача взаймы состоит в nepедаче та­ких вещей, которые определяются весом, числом или мерой каковы, напр. вино, масло, зерно, деньги; [в этом случае] мы даем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность получающего, а мы впоследствии получили бы другие вещи такого же рода и качества .

454. Реальный характер mutuum. Mutuum (заем) является типичным реольным договором, т. е. таким договором, при котором обязательство устанавливается не простым соглашением (consensus), но передачей вещи (re): пока не произошла передача, говорит Павел, обязательство из реального договооа не возникает (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit –D2.14.17.pr).

Гай (D. 44. 7.1.2), поясняя понятие реальных договоров, отождествляет ре­альный договор с займом. «Обязательство устанавливается re (т. е. передачей вещи, реально) дачей взаймы». Но из этого не следует делать вывод, что mutuum — единственный реальный договор: кроме mutuum, такой же характер име­ли commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально определен­ной вещи в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог) (см.п.406 и ел.). Но mutuum, как наиболее распространен­ный и практически важный договор первым приходит на память Гаю, когда он приступает к определению реальных договоров, откуда невольное отождеств­ление займа и реального договора: только в этом смысле и нужно понимать это указание.

Реальный характер договора не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: этот момент не является достаточным для возникновения обязательств; но он не перестает быть необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. Римские юристы дают нам, в частности, примеры, когда, несмотря на пере­дачу вещей, обязательство не возникает, потому что между сторонами не con­sensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передаются вещи, в ча­стности, деньги, но передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на сохранение; займа нет, за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан» D.

455. Соотношение mutuum и creditum. Mutuum представляет собой одну из форм кредита. Павел (D. 12.1. 2) так и говорит, что creditum отличается от mutuum, как род от вида. Родовое понятие creditum имеет место не только при передаче вещей quae pondere numero mensura continentur, но и при пере­даче индивидуально определенной вещи, когда получающий вещь (напри­мер, в пользование, на хранение и т. д.) обязывается возвратить эту же самую вещь. Mutuum есть и разновидность creditum и относится только к вещам, оп­ределяемый мерой, числом, весом, в особенности — к деньгам.

В целях уточнения римской терминологии следует еще упомянуть пояс­нение смысла pecunia credita, даваемое в Институциях Гая (3. 124) в связи с изложением закона Корнелия о поручительстве (п. 445). Гай говорит, что именем pecunia credita называется не только сумма, даваемая в долг (credendi causa), но и всякая вообще вещь, в отношении которой при заключении обязательства известно, что она будет составлять предмет долга (которая вво­дится безусловно в содержание обязательства, deducitur in obligationem).

456. Предварительное соглашение о заключении займа. Реальному дого­вору займа могло предшествовать неформальное соглашение (pactum) о том, чтобы одно лицо дало, а другое приняло известную сумму взаймы (pactum de mutuo dando, de mutuo accipiendo). Могла быть заключена и стипуляция, по ко­торой одно лицо обязывалось дать другому взаймы. Такое обязательство тол­ковалось (D. 46. 3. 38. рг.), как содержащее в себе молчаливое условие, что к тому времени, когда его придется исполнять, т.е. совершать mutuum, переда­вать валюту, заемщик не утратит своей кредитоспособности. Это обстоятель­ство должен доказать сам заимодавец, иначе он обязан исполнить обещание, а при неисполнении - возместить контрагенту причиненные этим убытки. Равным образом, нарушение pactum de mutuo accipiendo порождать обязан­ность предполагавшегося заемщика возместить контрагенту интерес, кото­рый он имел в помещении своего капитала на условиях, намеченных в pactum.

457. Nexum как древнейшая форма займа. Mutuum является сранительно поздней формой договора займа. Довольно распространенным в науке рим­ского права является взгляд, что в древнейшем римском праве для этой цели пользовались сначала — формальной сделкой nexum, а затем — стипуляцией.

Сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской жизни, еще до за­конов XII таблиц. Законы XII таблиц упоминают об этой форме договоров на­ряду с манципацией (см. п. 196): cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto — при совершении nexum и манципации, что будет сказано в торжественной речи, называвшейся nuncupate, то и получит юридическое значение.

Ряд авторов понимает nexum как заложничество или самозакабаление должника для обеспечения платежа долга. Недостаточная полнота и ясность источников не позволяет сделать бесспорный вывод о происхождении и зна­чении nexum.

Nexum представляет собой сделку, совершавшуюся в форме особого обря­да, с помощью куска меди и весов (gestum, или negotium per aes et libram). В более отдаленную эпоху, когда еще не было чеканной монеты, gestum per aes et libram имело, так сказать прямой и непосредственный характер: libripens, весодержатель, в присутствии пяти свидетелей взвешивал слиток меди и определял, следовательно, какую.ценность передавал кредитор должнику; потом, в особой торжественной форме (nuncupatio) кредитор объявлял долж­ника (получившего слиток) обязанным к платежу.

В более позднее время, когда вошла в употребление чеканная монета, ges­tum per aes et libram превратился в простой обряд, заканчивавшийся попрежнему торжественной формулой, посредством которой устанавливалось обяза­тельство уплатить определенную денежную сумму. В этой формуле указывалась передаваемая сумма, возвратить которую обязывается должник, и всякие дополнительные оговорки, какие стороны желали включить в свой до­говор.

В числе таких дополнительных оговорок нередко практиковалось согла­шение о процентах, которые сами собой при займе не предполагались, хотя фактически применялись очень широко, как это доказывается мероприятия­ми, направленными на борьбу, с злоупотреблениями на почве взимания про­центов (так, был определен законом наивысший размер процентов; для рос­товщиков - feneratores, взимавших проценты свыше дозволенного размера, был установлен штраф в четверном размере, in quadruplum). Обрядовая сто­рона, вообще говоря, была тождественна, как при манципации, так и при nexum, и различие заключалось в произносимой торжественной формуле, nuncupatio.

Формула nexum в точности до нас не дошла, но приблизительно она вос­станавливается в таком виде: «Quod ego tibi mille asses hoc acre aeneaque libra do, eas tu mihi post annum dare damnas esto» («100 ассов, которые я даю тебе в этой торжественной форме с помощью меди и весов, ты повинен через год мне вернуть»).

Если должнику удавалось своевременно исполнить обязательство, совер­шался противоположный акт (contrarius actus) для его погашения: совершал­ся опять обряд per aes et libram с произнесением обратной формулы.

Гай в своих Институциях дает ее нам в следующем виде:

Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra. Hanc tibi libram, primam postremamque expendo secundum legem pubticam (Гай. 3.174). - Мои долг тебе на столько-то тысяч я тебе плачу и освобождаюсь от обязательства в отношении тебя этим обрядом с помощью ме­ди и весов. Плачу тебе всю сумму полностью в соответствии с законами государства.

Обязательство, возникавшее из формальной сделки nexum, отличалось особенно суровыми последствиями. Впрочем, вопрос о последствиях nexum вызывает споры в науке. Именно, более старая точка зрения сводится к тому, что кредитор по сделке nexum, не получивший своевременно платежа oт должника, имел право без суда произвести взыскание своего долга путем manus iniectio pro indicate, наложения руки, как будто было судебное реше­ние, хотя фактически его не было: таким образом, с этой точки зрения nexum отличалось исполнительной силой, подобно судебному решению. Наоборот, ряд авторитетных романистов утверждает, что исполнительная сила nexum не может быть доказана источниками, а следовательно, не может считаться на­учно обоснованной.

Спорными являются и конкретные меры взыскания, применявшиеся к неисправному должнику из nexum. По господствующему взгляду такой долж­ник (если он в течение 30 льготных дней не мог расплатиться с кредитором) попадал во власть кредитора. Кредитор мог наложить на него руку (manum inicere) и вновь привести на суд магистрата. Если должник все же не мог рас­платиться, и никто не выступал в качестве поручителя за него (vindex), кре­дитор имел право увести его к себе, держать в оковах в течение 60 дней, за это время выводить в три торговых дня на рынок. Если никто не выкупал долж­ника, кредитор мог продать его в рабство trans Tiberim и даже убить; а если неудовлетворенных кредиторов было несколько, то, судя по рассказам рим­ских писателей о содержании законов XII таблиц, они могли даже рассечь должника на части («Ast si plures erunt rei, tertiis nundinis parteis secarito: si plus minusve secuerunt se fraude esto. Si volent, abs Tiberim peregre venum danto»). Трудно сказать, нужно ли понимать это выражение буквально, или как фигу­ральное. Характерно отсутствие каких-либо указаний в юридических источ­никах или в исторических сочинениях на то, что этот закон когда-нибудь фактически применялся.

Если даже, действительно, фактического рассечения должника на куски и не практиковалось, все же меры взысканий долга из nexum (заключение должника в кандалы, продажа в рабство) являются жестокими. Эта жестокость взыскания по nexum всегда обращала на себя внимание исследователей римского права, нередко пытавшихся объяснить последствия nexum волею самого должника, как бы совершавшего в этой сделке самопродажу или самозаклад (причем некоторые авторы объясняют это тем, что заимодавец требовал от заемщика известных гарантий возврата занятой суммы, а должник, не имевший в своем распоряжении имущества, мог заложить только себя са­мого). Другие исследователи усматривали в данном случае отголосок древнейшей эпохи самоуправства и частной мести, причем со стороны должника опять-таки имел место самозаклад или самозакабаление. Это последнее объ­яснение, быть может, не лишено значения для обоснования конкретных форм взыскания, но самый принцип подчинения должника властной воле кредитора коренится в более глубоких причинах, как-то: классовое соотно­шение сил, условия социально-хозяйственной жизни, общий культурный и моральный уровень.

Кредиторы в массе принадлежали к наиболее сильным, экономически и социально, группам римского населения. В силу этой основной причины бедный люд, нуждавшийся в деньгах и вынужденный прибегать к сделкам займа, оказывался во власти усмотрения кредиторов. А при общей грубости нравов классовая мощь кредиторов и выливалась в формы непосредственной расправы с неаккуратным должником.

Классовый характер nexum наглядно отражается в нередких жалобах пле­беев, т. е. именно той части населения, которой особенно часто приходилось испытывать на себе всю тяжесть положения nexi или obaerati. Nexum, бес­спорно, являлся мощным средством закабаления плебейских масс. Невыно­симое положение, в которое попадали должники, вызывало даже волнения среди беднейшего населения, которое находилось постоянно под угрозой, не расплатившись по займу, оказаться закованным в кандалы и продаваемым trans Tiberim. Римский историк Ливии рассказывает, что одно из подобного рода волнений побудило изменить положение. Это было в четвертом веке до нашей эры (326 г.), когда был издан закон Петелия (lex Poetelia), запретив­ший заковывать должников (кроме тех, которые попали к кредитору вследст­вие преступления, например, вор, захваченный на месте). Закон Петелия от­менил право кредитора убивать должника или продавать его trans Tiberim.

Если nexum предыдущей эпохи возбуждает споры относительно того, присуща ли была этой сделке исполнительная сила, т. е. была ли возможна manus iniectio без суда, pro iudicato, то после закона Петелия об исполнитель­ной силе nexum не могло быть и речи. Кредитор теперь во всяком случае дол­жен был доказать свое требование перед судом, получить iudicatum, судебное решение, и только на его основании обращать взыскание на должника, при­том не на личность должника, а на его имущество, bona.

458. Стипуляция для целей займа. Реформа, проведенная изданием зако­на Петелия, смягчившая суровость последствий, наступавших при неиспол­нении обязательства из nexam, лишила эту формальную сделку тех привлека­тельных для кредиторов черт, которые ранее характеризовали эту сделку. Особая строгость взыскания, с которой было связано заключение nexam, выгодная для кредиторов, заставляла их мириться с громоздкостью и труднос­тью выполнения формального обряда per aes et libram. После закона Петелия, когда чрезвычайные средства удовлетворения кредитора перестали сопро­вождать nexum, не стало смысла выполнять сложные формальности этого ак­та, nexam утратил прежнее значение и стал выходить из употребления.

Сделки займа стали охотнее заключать в форме устного (вербального) до­говора — stipulatio.

Как уже указано выше (п. 439), обязательство, возникавшее из стипуляции, было абстрактным, отвлеченным от своего основания, causa. Почему именно должник дал обещание уплатить известную сумму, осуществилось ли то основание, которое он имел в виду, — все это оставалось за пределами до­говора, юридическая сила стипуляции возникала независимо от этого, если только должник на вопрос кредитора дал немедленный и соответственный ответ. Благодаря этой особенности стипуляции, ею можно было, в частности, воспользоваться и для целей установления заемного обязательства.

Для того, чтобы обеспечить доказательство, что стипуляция (устный во­прос и устный ответ) состоялась, с течением времени вошло в практику со­ставление специального документа (cautio). В этих cautiones, между прочим, отражается и тот момент, что к стипуляции прибегали в целях установления заемного обязательства. Например, в документе писалось:

Lucius Titius scripsi me acceptsse a Publio Maevio quindecim mutua numerata mihi de domo et haec quindedm proba recte dari Kalendis futuris stipulatus est Maevius Publius, spopondi ego Lucius Titius (0.12.1.40). - Я, Люций Тиций, написал в настоящем документе, что я получил от Публия Мевия 15 взаймы, которые мне им вы­даны из сумм, имевшихся у него дома, из домашней кассы; Публий Мевий стипулировал, а я, Люций Тиций, обещал честно отдать эту сумму 15 в следующие календы.

За пределами договоров сначала nexum, затем — стипуляции, сделки зай­ма, первоначально не имели исковой силы. Но без сомнения, в практике жизни такие ненормальные сделки займа не могли не встречаться. С этим фактом с течением времени пришлось посчитаться, тем более, что развитие хозяйственной жизни, расширение торговли, ремесленной промышленнос­ти, не мирилось с необходимостью выполнения не только такого громоздко­го акта, как gestum per aes et libram, но и более простой, но все же — формаль­ной стипуляции. Требования растущей хозяйственной жизни привели к тому, что ненормальные договоры займа стали также защищаться судебными исками. Так появилась и своя форма займа — mutuum, реальный договор, для юридической силы которого не требовалось облекать согласие сторон в ка­кие-либо торжественные формы, а достаточно было лишь передать на осно­вании этого соглашения так называемую валюту займа, т. е. деньги или иные заменимые вещи.

459. Характер признаки займа. В итоге договору займа, mutuum, стали присущие характерные признаки :

а) mutuum —реальный договор (т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основании соглашения сторон последовала переда­ча res, вещи),

б) состоящий в передаче кредитором в собственность должника,

в) известной денежной суммы или известного количества других замени­мых вещей,

г) с обязательством для должника вернуть кредитору такую же денежную сумму или такое же количество такого же рода вещей, какие были получены.

Последний признак (п. «г») отличает договор займа от таких договоров, как commodatum (ссуда — договор о предоставлении безвозмездного пользо­вания вещью) или depositum (поклажа — договор о безвозмездном хранении вещи): при договорах commodatum и depositum кредитор имеет право требо­вать не такую же вещь, какова была переданная им должнику, но именно ту самую, которая была дана, eandem speciem (D. 12. 1. 2. pr.).

Заемщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое бы­ло получено, но и по качеству не ниже того, каким отличались полученные взаймы вещи. Помпоний отмечает, что обязанность вернуть вещи eadem bonitate, как полученные, лежит на заемщике независимо от того, было ли предусмотрено такое условие в договоре (D. 12.1. 3).

460. Риск случайной гибели занимаемых вещей. Поскольку предметом займа служат вещи, определяемые весом, числом, мерой (а не индивидуаль­но), и эти вещи поступают в собственность заемщика, на нем лежит и риск случайной гибели полученных вещей: если в силу случайной причины (по­жар, землетрясение, кораблекрушение, нападение разбойников и т. п.) заем­щик не имел возможности воспользоваться переданными ему вещами, он не освобождается от обязанности: nihilo minus obligatus permanet» — говорит Гай, т. е. тем не менее остается обязанным лицом (D. 44. 7.1.4),

461. Переход права собственности на занимаемые вещи. Само название до­говора mutuum Павел наивно производит из передачи вещей в собственность получателя и в связи с этим устанавливает важный принцип, что если поступа­ющие от меня к тебе вещи не становятся твоими, обязательство не возникает et ideo si поп fiat tuum, поп nascitur obligatio (D. 12. 1. 2. 2). Это принципиаль­ное положение поясняется Гаем на таком примере: подопечный дает взаймы без согласия опекуна; quia поп facit accipientis... nullam contrahit obligationem, т.е., так как он не делает получателя собственником передаваемых вещей..., он не устанавливает обязательства (2. 82).

Строго говоря, отсюда следует, что давать взаймы может только собствен­ник вещей. Таково именно и было общее правило: in mutui datione oportet dominum esse dantem (D. 12. 1.2.4).

Однако были допущены некоторые послабления этого правила и изъятия из него. Прежде всего, в связи с обычаем богатых римлян вести свои денеж­ные дела через банкиров и менял, в классическую эпоху допустили при зай­ме представительство: представитель передавал заемщику деньги, не принад­лежащие доверителю, а свои, и заемщик становился обязанным по займу перед доверителем, и обратно, получение денег взаймы представителем дела­ло представляемого собственником этих денег и, тем самым, заемщиком (D. 12. 1. 15). Далее, в том случае, если даны взаймы чужие деньги, причем получивший использовал их, возникает также заемное обязательство (D. 12. 1. 19.1).

В классическом римском праве для лучшего удовлетворения потребнос­тей хозяйственной жизни были допущены и некоторые другие послабления в том же направлении. Эти послабления можно обобщить так, что, помимо не­посредственной передачи заменимых вещей в собственность, заем может быть установлен и другими способами, если они приводят к тому же результату.

Римскими юристами приводится ряд отдельных казусов, из которых мож­но вывести указанное общее правило. У данного лица находятся на сохране­нии чужие деньги; стороны договариваются, чтобы эта сумма денег считалась данной взаймы; тем самым устанавливается заемное обязательство (D. 17. 1. 34. pr.). Другой однородный пример приводится Ульпианом (D. 12. 1. 15), когда сумма, полученная доверенным лицом на основании договора поруче­ния и подлежавшая передаче доверителю, по соглашению сторон остается у доверенного и считается данной взаймы.

Словом, допускалось такое установление займа, когда стороны соглаша­лись, чтобы денежная сумма, которую одно лицо должно другому на каком-то ином основании, считалась данной взаймы. Больше того, допущено было даже такое заключение займа, когда дается индивидуальная вещь с тем, чтобы полу­чивший ее продал и вырученную сумму удержал как занятую (D. 12.1.11. рг.). Однако Ульпиан в приведенном месте, присоединяясь к мнению одного из бо­лее старых юристов - нервы, проводит различие, смотря по тому, была ли ин­дивидуальная вещь (у заимодавца) предназначена для продажи, или эта вещь была не продажная и дана заемщику исключительно в целях займа. Если вещь была вообще продажная, риск случайной гибели ее несет заимодавец на тех же основаниях, как если бы он ее отдал кому-нибудь только для продажи; если же вообще продавать вещь не предполагалось, а вопрос о продаже возник в связи с намерением дать взаймы, риск случайной гибели лежит на получателе-заем­щике, в особенности при беспроцентном займе.

462. Односторонность обязательства из займа. Обязательство, возникаю­щее из займа, строго одностороннее: заимодавец имеет право требовать от за­емщика возврата такого же количества вещей такого же рода и качества, ка­кое было получено; на заемщике же лежит соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое де­ло, передав в собственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэтому из договора он получает только право тре­бования и не несет более никакой обязанности; для осуществления этого права в распоряжении заимодавца имеются иски строгого права (actiones strict! iuris) — actio certae creditae pecuniae, condictio certi, condictio triticaria. Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и поэтому не имеет права на основании договора требовать чего-либо, а только несет обязанность возврата такой же денежной суммы или такого же количества других заменимых вещей, какое было получено от заимодавца.

463. Проценты. Нередко заемщик должен был не только вернуть заимо­давцу занятую сумму, но еще уплатить с нее проценты. Древнейшая форма процентного займа — fenus; например, крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость дан­ных семян, но и некоторую надбавку, т.е. проценты. Fenus вызывал среди бедноты возмущения как форма беззастенчивой эксплуатации. К концу рес­публики fenus стал выходить из употребления. Но это не значит, что исчезли процентные займы; изменилась только форма: в дополнение к договору зай­ма (mutuum) заключалось особое соглашение о процентах (обычно - в фор­ме стипуляции); если такого соглашения заключено не было, предполагался беспроцентный заем (gratuitum). Таким образом, процентность займа не при­надлежала к числу существенных элементов этого договора (хотя и широко применялась на практике).

Максимальный размер процентов в разные периоды определялся различ­но: в классическом праве - 1% в месяц, в праве Юстиниана - 6% в год (для торговцев — 8% в год).

Начисление процентов на проценты (анатоцизм) было воспрещено.

Не являлось необходимым и соглашение относительно срока платежа по займу: договор можно было заключить и на точно определенный срок и без срока или на неопределенный срок (в последнем случае кредитор имеет пра­во потребовать возврата занятой суммы когда угодно).

Даже после того, как заем получил исковую силу в качестве реального до­говора, нередко обязательство оформляли также путем заключения стипуля­ции, которая то предшествовала реальной передаче, то ее сопровождала; в обоих случаях признается возникшим только одно обязательство, а не два; ес­ли кто-нибудь дал деньги взаймы без стипуляции и непосредственно вслед за этим совершил стипуляцию, возникает один договор (unus contractus est); то же самое придется сказать и о том случае, если сначала совершена стипуляция, а вслед за тем отсчитаны деньги (D. 46. 2. 6.1).

464. Заемные расписки. Под влиянием греческого права вошли в практи­ку Рима специальные документы - хирографы (расписки) (п. 452). Состав­ление такого документа, представлявшего собой расписку должника (заем­щика) в получении денежной суммы или иной валюты займа, облегчало для кредитора лежавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспечительный характер расписки (в только что указан­ном смысле) объясняет другое название, которое имел такой документ: cautio creditae pecuniae (документ, обеспечивавший доказательство передачи де­нег взаймы). Павел приводит нам образчик такого документа:

Lucius Titius scripsi me accepisse a Public Maevio quindecim mutua numerate mihi dedomo et haec quindecim proba recte dari kalendis futuris stipulatus est Maevius, spopondi ego L. Titius (D. 12. 1. 40. Quaestiones. III кн.). - Я, Люций Тиций, написал настоящую расписку в том, что я получил от Публия Мевия 15, которые отсчитаны им на дому; Публий Меввий стипулировал, а я, Люций Тиций, обещал аккуратно вернуть эти 15 в следующие календы.

В том же сочинении (Quaestiones, III книга) Павел дает образец более по­дробной расписки:

Chrysogonus Flavii Candidi servus actor scripsi coram subscribente et assignante domino meo, accepisse eum a lullo Zosa, rem agente lulio Quintilliani absentis mutua denaria mille; quae dari Quintilliano heredive eius, ad quern ea res pertinebit, kalendis Novembribus, quae proximae sunt futurae, stipulatus est Zosas libertus et rem agens Quintilliani, spopondit Candidas domlnus meus (D. 45.1.126. 2). - Я Хризогон, раб Флавия Кандида, написал эту расписку, в присутствии моего гос­подина, за его личной подписью и печатью, в том, что он полу­чил взаймы 1000 динариев от Юлия Зосы, ведущего дела отсут­ствующего Юлия Квинтилиана; возврат этой суммы Квинтилиану или его наследнику, кого это дело будет касаться, в ближайшие ноябрьские календы, вольноотпущенник Зоса, ведущий дела Квинтилиана, стипулировал, а мой господин Кандид обещал.

465. Оспаривание займа по безвалютности. Эта практика составления письменного документа, расписки, в которой должник подтверждал факт по­лучения валюты, породила опасность неосновательных требований кредито­ров от должников не полученных последними сумм. По самому характеру до­говора займа более сильной в социально-экономическом смысле стороной является заимодавец. Заемщик, нуждающийся в денежной сумме, фактичес­ки оказывается в зависимости от заимодавца, который может диктовать ему условия. На этой почве в жизни стали нередки случаи, когда составление до­кумента не сопровождало получение валюты займа, а предшествовало ему. В связи с этим нередко имели место и такие случаи, когда должник, ожидаю­щий получения валюты, подписывает, по требованию более сильного (соци­ально и экономически) кредитора, документ, удостоверяющий обязанность должника вернуть полученную валюту займа, этот документ передается кре­дитору, а между тем валюту должник фактически так и не получает.

На почве таких фактов для должника создавалась угроза, что недобросо­вестный кредитор использует имеющуюся у него на руках расписку, содержа­щую признание должника в получении валюты, и последнему придется пла­тить неполученную сумму займа. Очевидно, что такая угроза нередко, действительно, осуществлялась и это приводило к вредному для спокойствия Рима озлоблению должников. Поэтому и возник вопрос о необходимости предоставления должнику каких-то правовых средств, чтобы оградить его от опасности взыскания несуществующего долга.

С этой целью в тех случаях когда кредитор, не передавший должнику ва­люту займа, тем не менее предъявлял к нему иск о возврате занятой суммы, должнику стали давать exceptio doli, т.е. он мог сослаться против иска креди­тора на то, что в действиях кредитора, не передавшего должнику валюты и тем не менее требующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный момент — подписание должником документа о получении валю­ты, — заключается самая тяжкая недобросовестность — dolus. Гай (4. 119) приводит именно этот пример, когда поясняет сущность exceptio doli: истец требует денежную сумму; должник ссылается на то, что он этой суммы не по­лучал: тогда в формулу иска вставлялась оговорка, что присуждение в пользу истца требуемой им суммы должно последовать только при условии, если в его действиях до суда и во время суда нет dolus malus: «si in ea re nihil dolo malo A.Agerii factum sit neque fiat»: Позднее эта эксцепция (в данных обстоя­тельствах) получила наименование exceptio non numeratae pecuniae.

Должник мог и не дожидаться предъявления кредитором иска, а актив­ным своим поведением предупредить самую возможность такого иска. Имен­но, он мог сам предъявить иск о возврате ему его расписки, выданной в пред­положении, что вслед за тем будет передана валюта займа. Поскольку такой передачи не произошло, расписка остается у кредитора без достаточного к то­му основания, т.е. к этим случаям должен быть применен кондикционный иск (condictio), дававшийся. Для истребования от должника неосновательного обогащения, полученного им за счет истца (см. п. 561).

Использование этих средств — exceptio non numeratae pecuniae и кондикционного иска об истребовании расписки связано было для должника с труд­ной задачей — доказать отрицательный факт — неполучение валюты. Ибо по общим правилам процесса, предъявляя кондикционный иск об истребовании документа, должник в качестве истца должен был доказать факт, из которого вытекает исковое требование; ссылаясь на неполучение валюты в эксцепции против иска кредитора, должник и в этом случае должен доказать тот же факт.

Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мер защиты интересов должника. В этом отно­шении дело приняло более благоприятный для должника оборот только по­зднее (в III в. н. э.), когда onus probandi (бремя доказательства) переложено было на кредитора: если должник заявлял против иска кредитора exceptio non numeratae pecuniae, на истца возлагалась обязанность доказать факт платежа валюты. Таким образом, была допущена возможность опротестования в тече­ние известного срока содержащегося в расписке признания должника в полу­чении валюты, для чего достаточно было лицу, выдавшему расписку, заявить, что оно валюты не получало; это и была exceptio или querela non numeratae pecuniae.

Чем объясняется такая мера, не совсем понятная с точки зрения социаль­ного положения кредиторов и должников? Несомненно, что кредиторы, в ос­новном, принадлежали к господствующим группировкам рабовладельческого класса, интересы которых непосредственно защищались государственной вла­стью; почему же в праве получили в данном случае отражение интересы не кредиторов, представителей господствующего слоя общества, а должников?

Необходимо, прежде всего, иметь в виду что querela non numeratae pecu­niae в этом последнем виде принадлежит не к классическому праву, а к позднейшему императорскому периоду: одноименные средства защиты, упоми­наемые в Дигестах от имени отдельных классических юристов, имеют совсем другой; характер и не отличаются только что отмеченными особенностями в распределении onus probandi, обязанности доказывания. В Кодексе Юстини­ана (С. 4. 30) более старые конституции не могут считаться подлинными; в частности, должна считаться доказанной неподлинность С. 4. 30. 3, принад­лежащая, судя по ее инскрипции (надписанию), Каракалле (215 г.). Нет и ни одного другого надежного источника по данному вопросу, относящегося к классической эпохе; приходится признать, что институт querela non numeratae pecuniae принадлежит к позднейшему императорскому периоду.

Объяснение этого загадочного института так трудно, что у некоторых ста­рых авторов звучит даже нота отчаяния и полного отказа как-нибудь объяс­нить этот институт: querela non numeratae pecuniae называли «непонятным для здравого рассудка mysterium iuris» (K(ster, Defectiones iuris comm., 1653 стр. 151), «странным недоразумением, явная несправедливость которого бро­сается в глаза всякому не лишенному от природы здравого рассудка челове­ку» (Ludwig, Gelehrte Anzeigen, 1, стр. 238).

В новое время в литературе дан ряд объяснений этого своеобразного пра­вового института, но задачу нельзя признать окончательно разрешенной. Сле­дует отметить одно объяснение, в наивной форме данное еще на грани между XV111—XIX вв. (в работе Cocceii, lus civile controversum, torn. 1, Lips. 1799, 4 Tit. de R. C. qu. 22): Quod praesumtio sit contra actorem, cum propter aviritiam creditorum, turn propter indigentiam debitorum, т.е. эта презумпция против истца введена как в виду жадности кредиторов, так и во внимание к нужде долж­ников), а затем вскользь брошенное юристом Pfaff (Ueber den rechtlichen Schutz des wirtschaftlich Schwacheren in der romischen Kaisergesetzgebung, 1897, 66-69) и наконец, более подробно изложенное Monnier (Etudes de droit byzantin, II, 1900, 77-82).

Monnier усматривает единственно правильное и достаточное объяснение института querela в желании императоров, рескриптами которых этот инсти­тут создан, предупредить злоупотребления со стороны potentiores, выступав­ших в качестве заимодавцев и державших заемщиков в своих руках. Что та­кой мотив в законодательстве римских императоров, в особенности позднейшего периода, начиная примерно с Диоклециана, имел большое зна­чение в ряде правовых институтов, это нужно признать бесспорным фактом.

С классовой и политической стороны такая борьба императоров с влия­тельными магнатами (potentiores) является понятной: именно в эту эпоху развивается абсолютизм императорской власти, под углом зрения которого чрезмерное социальное и экономическое влияние таких магнатов (poten­tiores) могло представляться опасным и, во всяком случае, нежелательным. Разбухание чиновничьего аппарата, увеличение расходов в связи с безумной роскошью императорского двора и ряд других причин побуждали императо­ров все увеличивать налоговое бремя. Не в интересах фиска, а следовательно, и императоров, было бы полное разорение отдельными potentiores основных налогоплательщиков — земледельцев и ремесленников. Никакого реального облегчения своего положения эти плательщики налогов — humiliores — не получали, так как принимавшиеся императорами меры защищали humiliores от разорения со стороны potentiores лишь для того, чтобы можно было с боль­шим успехом выжать из этих humiliores все соки в пользу фиска. Но факт принятия императорским законодательством мер против засилья potentiores не подлежит сомнению. Однако для того, чтобы признать влияние этого мо­тива в институте querela non numeratae pecuniae, — прямых данных в нашем распоряжении не имеется.

Недостаточность документальных данных совершенно естественна: ин­ститут сложился из императорских рескриптов, дававших ответы на конкрет­ные вопросы. Редакторы этих актов находились под влиянием случайно на­хлынувшего материала, они не брались за планомерную разработку вопроса (да и не стремились к такой разработке); тем менее они могли остановиться на главных основаниях, побудивших провести реформу.

Вероятное само по себе объяснение querela non numeratae pecuniae борь­бой с могущественными заимодавцами (potentiores) нельзя, разумеется, стро­ить на том, что императорами руководили соображения человеколюбия и ми­лосердия, когда они проводили такого рода мероприятия: на эти меры их наталкивали, с одной стороны отмеченные выше опасения чрезмерного рос­та могущества таких potentiores, с другой стороны — финансово-хозяйствен­ные трудности, требовавшие максимального использования каждого гражда­нина, каждого отдельного хозяйства и сохранения в этих целях платежеспособности плательщиков налогов.

Давая должнику облегчение в форме перенесения, при заявлении querela, на кредитора onus probandi, императорское законодательство ограничило применение этой льготы определенным сроком (сначала — один год, потом пять лет, наконец, при Юстиниане — два года) (С. 4. 30. 14), в течение кото­рого допускалось оспаривание должником выданной им расписки; незаявле­ние должником в пределах этого срока судебного спора против выданной им расписки с помощью querela non numeratae pecuniae имело своим последстви­ем, что эта расписка, содержавшая признание должника в получении валю­ты, получала значение бесспорного и неоспоримого доказательства.

Ограничение применения описанной льготы для заемщиков сроком мож­но объяснить так. В Риме было распространено обыкновение сначала вручать заимодавцу долговой документ с распиской в получении валюты, а потом по ассигновке заимодавца получать валюту либо от менялы, ведущего денежные дела капиталиста, либо от прокуратора или раба, заведующего его кассой. Выдача валюты доказывалась книгами этих представителей заимодавца, вы­данными им расписками или же их свидетельскими показаниями. Так как по истечении более или менее продолжительного времени представить доказа­тельства фактической выдачи валюты было трудно, то формальные долговые документы и становились через некоторый срок бесспорными документами. При этом доказательная сила заемного документа становилась настолько бе­зусловной, что если даже должник брался сам доказать неполучение валюты, ему не разрешалось представить такие доказательства.

466. Денежные займы подвластных. При императоре Веспасиане (конец I в. н.э.) был издан специальный акт — senatusconsultum Macedonianum, воспретивший денежные займы подвластным детям без согласия или ведома домовладыки. Свое название это сенатское постановление получило по имени некоего Macedo, который взял деньги взаймы, а затем, не имея возможности удовлетво­рить требования кредитора о возврате занятой суммы и опасаясь неприятностей, связанных с принудительным взысканием, убил своего отца, чтобы таким обра­зом ускорить получение наследства и расплатиться с кредитором.

Senatusconsultum Macedonianum признает полную силу займа подвластно­го только в тех случаях, когда заем был получен с согласия или ведома домовладыки, либо был обращен на пользу домовладыки. Если этих условий нет, то против иска заимодавца стали давать exceptio senatusconsuiti Macedoniani и этим обессиливать их (даже после смерти домовладыки, когда подвластный становился persona sui iuris — D. 14. 6. 1. рг.). Впрочем, подвластный остается обязанным naturaliter, т.е. обязательство может быть погашено платежом, но не защищается иском (D. 12.1.14; см. выше п. 283).

Запретительная норма сенатусконсульта относится только к займу в уз­ком смысле (когда происходит pecuniae numeratio); если, например, соверше­на стипуляция, то хотя бы, говорит Ульпиан, отсюда получилось отношение заемного характера (licet coeperit esse mutua pecunia), однако, сенатусконсульт не применяется, так как здесь нет передачи денег (quia pecuniae numer­atio поп concurrit). Но это только при условии, если не имелось в виду дейст­вовать в обход сенатусконсульта, а это было бы, например, в том случае, если бы лицо, не имея возможности дать взаймы, продало вещь, чтобы подвласт­ный получил цену вещи в качестве валюты займа (D. 14.6. 3. 3). Для большей устойчивости деловых отношений признавалось, что если заимодавец по ува­жительным причинам не знал, что заемщик — подвластное лицо, запрет это­го сенатусконсульта не применялся (впрочем, это не бесспорно: с одной сто­роны — D. 14. 6. 3. pr.19, а с другой стороны — D. 14. 6. 7. 7).

467. Foentts nauticum. Специальная разновидность займа сложилась в тор­говой жизни под названием pecunia traiecticia или foenus nauticum — морской или корабельный заем. Сущность этой формы займа (перешедшей в римское право из Греции) заключалась в следующем. Заимодавец дает заемщику ва­люту для определенной цели и под определенным условием. Именно, заем дается для мореходных и торговых целей (traiecticia ea pecunia est, quae trans mare vehitur), говорит Модестин (D. 22. 2. 1). При этом заемщик принимает на себя обязательство вернуть занятую сумму лишь при условии, если ко­рабль благополучно дойдет до места назначения. Таким образом, риск слу­чайной гибели данной валюты несет заимодавец; то же самое признается и в отношении закупленных на эту валюту товаров поставив вопрос, одинаково ли правовое положение полученных денег и товаров, приобретенных на них, тот же Модестин говорит: имеет значение, перевозятся ли и эти товары на риск кредитора; в этом последнем случае говорит он, имеется traiecticia pecu­nia. Лежащий на кредиторе (заимодавце) риск компенсировался тем, что за­ем в данном случае не только является процентным, но проценты сначала не подлежали ограничению, а со времени Юстиниана, повидимому, допуска­лись в размере до 12%, как своего рода страховая премия за время путешест­вия (quamdiu navigat navis).

§ 135. Ссуда (commodatum)

468. Определение. Договор ссуды (commodatum) состоит в том, что одна сторона (commodans, ссудодатель) передает другой стороне (ссудопринимателю, commodatarius) индивидуально определенную вещь для временного безвозмездного пользования, с обязательством второй стороны вернуть по окончании пользова­ния в целости и сохранности ту же самую вещь.

Подобно займу, договор commodatum также является реальным контрак­том, т.е. обязательство из этого договора возникает лишь тогда, когда состо­ялась передача вещи ссудополучателю, пользователю: здесь также re contrahitur obligatio.

469. Предмет ссуды. Ульпиан (D. 13. 6. 1.1), комментируя слова преторского эдикта «если будет заявлено, что данным лицом дана вещь в ссуду, то этому лицу будет дан иск»,— говорит, что истолкование этого места эдикта не представляет затруднений. «Единственно, на чем нужно остановиться, — говорит он, это — на соотношении понятий — commodatum, о котором гово­рит эдикт, и utendum datum (передача в пользование), о котором упоминает Пакувий». Поставив такой вопрос, Ульпиан приводит ответ на него Лабеона, полагавшего, что между этими двумя категориями — соотношение «рода» и «вида»: предметом commodatum может только движимая вещь, но не участок земли; в пользование вообще можно дать и земельный участок. Ульпиан не соглашается с таким ограничительным толкованием commodatum и утверж­дает (подкрепляя свое мнение ссылкой на такое же понимание со стороны Пассия), что в качестве res commodata может быть и недвижимость.

Однако, не всякая вообще вещь может быть предметом commodatum: по­скольку при этом договоре вещь передается во временное пользование с обя­зательством вернуть ту же самую вещь, естественно, что предметом ссуды мо­жет быть только индивидуально определенная незаменимая и непотребляемая вещь; если, например, предметом договора является охапка дров на топку пе­чи, то как только дрова сгорят, возврат тех самых дров, какие были получены, станет невозможным, и речь может идти только о возврате такого же количе­ства таких же вещей (т.е. о займе). Нельзя дать в ссуду, говорит, Ульпиан, id quod usu consumitur, вещи, которые при пользовании потребляются, — кроме тех исключительных случаев, когда вещи берутся только для выставки и т. п. (ad pompam vel ostentationem — D. 13. 6. 3. 6).

470. Ответственность ссудополучателя. Договор ссуды имеет целью пре­доставление вещи в безвозмездное пользование, т.е. из этого договора получа­ет utilitas, хозяйственную выгоду, только ссудополучатель. Это обстоятельст­во учитывается римскими юристами при решении вопроса о пределах ответственности ссудополучателя за сохранность вещи: поскольку договор заключен в его интересе, на него возлагается строгая ответственность, а именно, он отвечает за omnis culpa, т. е. не только за dolus, намеренное при­чинение ущерба ссудодателю, не только за culpa lata, за грубую небрежность, но и за culpa levis, за легкую небрежность.

Ссудоприниматель обязан хранить данную ему в пользование вещь, поль­зоваться ею надлежащим образом, т.е. в соответствии с хозяйственным на­значением вещи и указаниями договора, и проявлять при этом заботливость (diligentia) хорошего хозяина, т.е. не допускать никакой невнимательности, непредусмотрительности, беззаботности, какие несвойственны хорошему хо­зяину.

Только тогда, когда ссудоприниматель проявил полную внимательность, предусмотрительность, заботу, так что вред для ссудодателя возник вследствие простой случайности, casus, которому, по словам Гая, невозможно сопротив­ляться (D. 13. 6.18. рг.), ссудополучатель не несет ответственности перед ссудо­дателем: случайно возникший вред для вещи относится за счет ее собственника.

Этому принципу не противоречит, в частности, казус, рассказанный Гаем в только что цитированном месте: одно лицо попросило у другого в ссуду се­ребряную посуду для сервировки стола к званому обеду; получив серебро, ссудоприниматель поехал с ним за море; Гай считает, что ссудоприниматель в этом случае должен отвечать и за случайную гибель серебра при нападении пиратов или при кораблекрушении. Гай добавляет «sine ulla dubitatione» (без всякого сомнения), т.е. по мнению Гая, этот вопрос совсем простой — дело в том, что самый факт перевозки серебра, взятого для определенной цели, яв­ляется виной, а потому и гибель вещи от причин, связанных с нахождением ее в пути, перестает быть случайностью. Но так как предоставленная для пользования вещь остается попрежнему в собственности ссудодателя, то риск случайной гибели переданной вещи не переходит на ссудополучателя, а остается попрежнему на ссудодателе, как собственнике вещи. Помпоний рассказыва­ет конкретный казус по этому поводу: ссудодатель предоставил в пользова­ние ссудополучателя лошадь для поездки в определенное место; в пути, без всякой в том вины пользователя, лошадь была испорчена; юрист признает, что ссудополучатель не несет ответственности за порчу вещи (D. 13. 6. 23).

471. Обязательства ссудодателя. Договор ссуды, как уже отмечено выше, несет utilitas только для одной стороны, ссудопринимателя. Тем не менее, commodatum не является таким строго односторонним договором, как mutuum (заем). По этому поводу Павел (D. 13.6.17. 3) оставил нам следующие со­ображения. Договор ссуды на стороне ссудодателя никогда не основывается на хозяйственной необходимости, это — дело доброй воли и долга ссудодате­ля (это — больше дело voluntatis et officii, чем necessitatis). Поэтому он сам, оказывая эту любезность (по выражению римского юриста — благодеяние, beneflcium), определяет и форму и пределы этой любезности (или благодея­ния). Но раз ссудодатель любезность оказал, он уже связал себя: он не может по своему произволу прекратить договорное отношение, истребовать раньше времени предоставленную в пользование вещь и т.д. Таким произвольным действиям препятствует не одно только officium, но и принятое на себя обя­зательство: юрист подчеркивает, что commodatum — сделка обоюдная и из нее возникают и иски у обеих сторон: geritur enim negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones.

Разумеется, обязательство ссудополучателя — основное, во-первых, оно возникает всегда и безусловно — коль скоро получена во временное пользо­вание чужая вещь, возникает непременно обязательство вернуть эту вещь; во-вторых, это обязательство основное, и по хозяйственному его значению — возврат вещи есть сущность всего возникающего отношения.

Обязательство ссудодателя может возникнуть, а может и не возникнуть если ссудодатель предоставляет вещь в исправном состоянии, в его лице воз­никает только право (требовать по окончании договора возвращения данной в ссуду вещи в исправном состоянии), но никакого обязательства на нем не лежит. Но если ссудодатель передал в пользование вещь в таком состоянии что она причинила ссудополучателю убытки, дал вещь vitiosa (с пороками) он обязан возместить ссудополучателю убытки, конечно, при условии своей вины (поэтому ссудодатель не несет ответственности, если сам не знал о по­роках данной в ссуду вещи). Павел мотивирует эту норму так: «adiuvari quippe nos, non decipi, beneficio oportet, т.е. благодеяние, любезность которые со­держатся в договоре ссуды, должны дать поддержку, помощь тому кому ссу­да предоставляется, а не должны его обманывать, вводить в убытки (D 13 6 17. 3). Так, если лицо, которому нужно поставить подпорки к зданию попро­сит одолжить ему для этого бревна, а ссудодатель, даст ему гнилые (причем негодность бревен не была заметна) и бревна рухнут, а с ними рухнет здание возникнут для ссудопринимателя убытки, то ссудодатель, по словам того же Павла, эти убытки должен возместить. Или: ссудодатель дает в пользование больное животное, которое заражает имеющийся у ссудопринимателя собственный скот; ссудодатель ссудил заведомо худые или вообще негодные сосу­ды, ссудоприниматель, который не мог заметить неисправности сосудов налил в них вино или масло, и это вино, либо масло вытекли или испортились (D. 13.6.18.3. Гаи). Во всех таких случаях для ссудопринимателя открывает­ся возможность требовать возмещения убытков ссудодателем

Однако римские юристы учитывали, что обязанности, лежащие на ссудо­дателе и ссудопринимателе, не эквивалентны ни с какой точки зрения ни по условиям возникновения, ни по экономическому удельному весу по существенности значения. Две встречных обязанности, вытекающие из договора ссу­ды, не находятся в таком соотношении, как при договорах купли-продажи найма и т. п. В этих последних случаях с заключением договора связываются в качестве непременных последствий, обязанности как той, так и другой стороны (обязанность продавца - передать в обладание покупателя проданную вещь, обязанность покупателя - уплатить за эту вещь условленную цену и т. д.). Обе эти обязанности имеют одинаково важное, одинаково существен­ное значение, и не может быть законного договора купли-продажи из которого возникла бы обязанность продавца и не возникла бы обязанность покупателя или наоборот. Равным образом оба предоставления, которые обязуются сделать продавец и покупатель, и по экономической своей ценно­сти рассматриваются как принципиально эквивалентные стоимости вещи формально соответствует определенная цена (такие договоры называются синаллагматическими).

При договоре ссуды никакого эквивалента предоставлению вещи в поль­зование нет, так как пользование по этому договору предоставляется безвоз­мездно. Обязанность на стороне ссудодателя может возникнуть только слу­чайно, если в самом предоставлении вещи в пользование будет заключаться вина ссудодателя, из которой для ссудополучателя возникли убытки. Для того, чтобы взыскать со ссудодателя эти убытки, ссудоприниматель получал иск. Но этот возможный (эвентуальный), не безусловно возникающий иск, римские юристы охарактеризовали и в самом его названии: если иски про­давца и покупатели, наймодателя и нанимателя имели каждый свое наимено­вание, отражавшее его самостоятельное значение (actio empti — actio venditi; actio locatiactio conduct!), то здесь иск носил одно и то же название — actio commodati, причем иск ссудодателя назывался actio commodati directa, прямой, основной, а иск ссудопринимателя — actio commodati contraria, проти­воположный, обратный, встречный иск, который может возникнуть, а может и не возникнуть. Назвав случаи, когда ссудодатель фактом предоставления вещи в пользование может причинить пользователю ущерб, Павел говорит:

«Ex quibis causis etiam contrarium iudicium utile esse dicendum est» — т.е. на этом основании следует признать целесообразным и contrarium iudicium, т.е. обратный иск ссудопринимателя (D. 13. 6.17. 3).

Ссудодатель несет ответственность лишь за dolus и culpa lata, но не за culpa levis: вступая в договор без личной для себя выгоды, он, по принципам римского права, не может считаться обязанным принимать особо тщатель­ные меры для ограждения интересов ссудопринимателя; если вещь и не пер­воклассных качеств, ссудоприниматель не имеет права на этом основании за­являть претензию ссудодателю; здесь применяются те же принципы, какие нашли выражение в правиле народной мудрости: «дареному коню в зубы не смотрят».

Но если ссудодатель допускает culpa lata, которая dolo comparatur (при­равнивается к dolus), он должен отвечать перед ссудопринимателем. Такое недобропорядочное отношение со стороны ссудодателя римский юрист при­знает, например, в тех случаях, когда ссудодатель, предоставив вещь в поль­зование на определенный срок, им же самим принятый, потом преждевре­менно и в неблагоприятный для ссудопринимателя момент (intempestive) прекратит пользование и отберет вещь: такое поведение недопустимо не только с точки зрения officium (порядочности), но оно противоречит и при­нятому по договору обязательству, в этом смысле договор ссуды приобретает черты двусторонности: geritur enim negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones (сделка имеет взаимный характер, а потому и иски даются каждой стороне в отношении другой — D. 13. 6.17. 3).

472. Actio commodati contraria может быть использована также и для по­лучения со ссудодателя возмещения ссудопринимателю некоторых понесен­ных им издержек. Именно, среди издержек, какие приходится ссудоприни­мателю нести на взятую в пользование вещь, есть такие, которые, естественно, сопровождают процесс пользования и не могут быть переложе­ны на ссудодателя; например, взяв в ссуду раба или животное, ссудоприни­матель должен, конечно, и кормить их, а потому не вправе предъявить к ссу­додателю счет о возмещении такого рода издержек. Иное дело, если раб или животное заболели и их пришлось лечить: понесенные на этот предмет рас­ходы могут составить предмет actio commodati contraria.

В числе iustae causae (справедливых оснований), какие, по мнению Гая, позволяют ссудопринимателю предъявить иск k ссудодателю, он называет иски de impensis in valetudinem servi factis, т.е. иски о расходах, понесенных на восстановление здоровья раба (попутно Гай добавляет, что издержки на кормление раба по естественному разуму относятся на того, кто принял раба в пользование).

473. Ссуда и заем. Договор ссуды по хозяйственной цели является родст­венным договору займа; однако между ними имеются и существенные разли­чия, как это видно из следующей таблицы:

Заем

а) Предмет договора — вещи, определенные родовыми признаками.

б) Вещи передаются на праве собственности.

в) Получатель обязан вернуть такое же количество вещей того же рода.

г) Риск случайной гибели переданной вещи лежит на получателе (как собственнике).

д) Обязательство — строго одностороннее.

Ссуда

а) Вещи, индивидуально определенные.

б) Вещи передаются во временное пользование.

в) Получатель обязан вернуть полученную вещь.

г) Риск случайной гибели вещи лежит на передавшем ее собственнике.

д) Наряду с основной обязанностью получателя вещи, может возникнуть обязанность ссудодателя возместить вред, причиненный ссудополучателю.

474. Прекарии. Договор ссуды не должен смешиваться в особым отноше­нием, именовавшимся precarium (прекарий). Сходство этих двух правовых форм — commodatum и precarium заключается: а) в том, что обе они предназ­начены служить средством для предоставления имущественных благ в пользо­вание одним лицом другому, и б) в том, что как при commodatum, так и при precarium пользовании предоставляется безвозмездное.

Различие же этих правовых форм заключается в том, что договор ссуды, хотя и не становился недействительным в случае неуказания срока пользова­ния, и следовательно мог быть установлен без определения срока пользова­ния, но все же нормально содержал или точное указание срока пользования или, по крайней мере, содержал указание обстоятельств, применительно к которым получал определенность срок пользования вещью. Precarium же по самому существу предполагал предоставление имущества в пользование до востребования. Ульпиан так и определяет эту сделку: «Precarium est, quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is qui concessit patitur», т.е. precarium есть предоставление в пользование по просьбе (откуда название) лица на такой срок, на какой терпит, допускает лицо, разрешившее такое пользование (D 43. 26.1. pr.).

Эта особенность прекария не случайна. Она проистекает из тех социаль­но-экономических отношений, которые породили эту сделку. Precarium вос­ходит своими корнями в очень отдаленные периоды римской истории. Еще в те отдаленные времена богатые и знатные римляне, имевшие под своим по­кровительством бедных, зависимых людей, получавших в этих случаях наименование клиентов, желая еще крепче связать этих зависимых людей, нередко оказывали им те или иные милости и подачки, причем, для этих бытовых от­ношений никаких определенных правил и рамок не устанавливалось, а все от­давалось на произвол богатого патрона.

Зависимое положение прекариста было настолько характерно для этого отношения, что не допускалось соглашение, отменявшее право лица, давше­го вещь в прекарное пользование, в любое время истребовать вещь обратно. Цельз ставит такой вопрос: при предоставлении имущества в прекарное пользование, стороны договорились, что прекарист может сохранить в своем обладании и пользовании данное имущество в течение определенного срока (in kalendas lulias), а потом давший имущество отбирает его у прекариста раньше условленного срока; можно ли в этом случае в защиту прекариста дать возражение, что вещь отбирается превдевременно? Цельз отвечает отри­цательно на том основании, что не имеет силы соглашение, по которому можно было бы обладать чужой вещью при нежелании собственника оста­вить ее у прекариста (D. 43. 26. 12. pr.).

Все отношение носило односторонний характер: дающий вещь в прекар­ное пользование не может быть чем-либо связан, он может свободно менять свое решение, почему и принято говорить, что в римском праве прекарий не имел договорной природы. Эта черта считалась настолько характерной для всего отношения, что если предоставление вещи в пользование сопровожда­лось соглашением по вопросу о возврате вещи, отношение не считалось прекарным (D. 43. 26. 15. 3).

Но, с другой стороны, и прекарист не считался связанным по договору. Давший вещь в прекарное пользование мог привлекать прекариста к ответст­венности только на том основании, что он допустил злой умысел, dolus malus, в пользовании вещью. Впрочем, для истребования вещи путем специального интердикта de precario было достаточно установить факт прекарного пользо­вания (precario ab illo habere), и отобрание вещи было гарантировано.

С течением времени, однако, отношение стало принимать черты договор­ного отношения. Этот подход отразился, во-первых, на увеличении ответст­венности прекариста. Как во многих других случаях и здесь грубая небреж­ность, culpa lata, была приравнена к dolus. С момента предъявления иска прекарист несет ответственность на тех же началах, как всякий должник, до­пустивший просрочку (mora debitoris, см. п. 232): он с этого момента несет от­ветственность за случайную гибель и порчу вещи. Если давший вещь в пре­карное пользование заявил требование об ее возврате, а прекарист оставляет это требование без исполнения, вещь считается находящейся у него без за­конного основания, а потому возврата владения такой вещью можно требо­вать посредством condictio sine causa.

В позднейшем праве Юстиниана прежний бытовой колорит прекария в значительной мере стерся, происхождение этого института стало забываться, и для защиты давшего вещь на прекарных началах стали давать в целях воз­врата вещи не только interdictum de precario, но и actio praescriptis verbis, т.е. иск, который давался для защиты управомоченных по договорам, не подхо­дившим ни под один из сложившихся типов (впоследствии обозначенных об­щим термином contractus innominati, т.е. безыменных контрактов; см. п. 534 и ел.).

Юлиану приписаны слова: «Cum quid precario rogatum est, non solum interdicto uti possumus, sed et incerti condictione, id est praescriptis verbis», т.е. в уста классического юриста вложены слова, что помимо интердикта можно для воз­врата вещи от прекариста воспользоваться иском, который называется condic­tio incerti, т.е. praescriptis verbis (D. 43.46. 19. 2). Это — несомненно, вставле­но (интерполировано) составителями сборника Юстиниана, так как классический юрист никогда не позволил бы себе соединить словами «id est» — «то-есть» такие разнородные правовые средства, как condictio incerti, с од­ной стороны, actio praescriptis verbis с другой.

Достаточно напомнить, что condictio incerti была иском строгого права, stricti iuris, a actio praescriptis verbis была иском bonae fidei. В эпоху Юстиниа­на уже забыли это принципиальное различие, но в классический период оно было настолько существенно, что никак нельзя допустить, чтобы такой выда­ющийся юрист, как Юлиан, забыл об этом обстоятельстве и поставил знак ра­венства между одним и другим иском. Есть упоминание об actio praescriptis verbis в другом месте источников, приписанном Ульпиану (D. 43. 26. 2. 2); подлинность этого места также более, чем сомнительна.

Любопытно отметить, что, проводя так последовательно начало зависимо­сти прекариста от собственника, передавшего вещь в прекарное пользование, римское право, наряду с этим, признавало за прекаристом юридическое вла­дение которого не было, например, у арендатора. Это следует рассматривать не как льготу, установленную для прекариста, а исключительно в интересах собственника: положение владельца делает для прекариста возможным свое­временное принятие мер в интересах собственника, который, находясь вдали от имущества, мог бы в значительной мере пострадать, если бы теоретический принцип, что прекарист — лицо зависимое, и самостоятельно выступать на за­щиту своего права не может, применялся со всей последовательностью. Вла­дельческая защита позволяла прекаристу не упустить вещь, если на нее дела­ется посягательство со стороны, и этим гарантировать собственнику целость его имущества.

В остальном прекарист рассматривался как не связанный договором, и в этом отношении его положение резко отличалось от положения ссудопринимателя, являвшегося обыкновенным контрагентом по договору.

§ 136. Договор хранения или поклажи (depositum) 475. Определение.

Depositum est, quod custodiendum alicui datum est (D. 16. 3.1. pr.). -Depositum это то, что дано кому-нибудь на сбережение [на хране­ние].

Si vestimenta servanda balneatori data perierunt, si quidem nullam mercedem servandorum vestimentorum accepit, depositi eum teneri et dolum dumtaxat praestare debere puto: quod si accepit, ex conducto (D. 16.3.1.8.). - Если отданная банщику на сохранение одежда погибла, то различаются два случая: если за сохранение не было вознаграждения то хранитель несет ответственность по до­говору depositum и должен за dolus; если же хранитель получил вознаграждение, он отвечает по договору найма.

Из этих отрывков источников можно предварительно установить, что под именем depositum, поклажи, разумеется договор, по которому одна сторона (де­понент, поклажедатель) передает другой стороне (депозитарию, поклажепринимателю) вещь для безвозмездного хранения.

476. Отличительные признаки. Отличительные признаки, характеризую­щие договор depositum, сводятся к следующим.

(1) Depositum — контракт реальный: обязательство из этого договора возникает re, т.е. посредством передачи вещи; одно соглашение о том, что изве­стное лицо обещает принять на хранение вещь другого лица, еще не устанав­ливало обязательство из depositum.

(2) Не требуется, чтобы поклажедатель был собственником отдаваемой на хранение вещи: можно заключить depositum и в отношении чужой вещи (на­пример, находящейся у данного лица на сервитутом праве, по договору ссу­ды, в качестве заклада и т. д.). Марцелл (D. 16. 3.1. 39) считает, что даже раз­бойник или вор, отдавшие краденые вещи на хранение, recte depositi acturos:

они также заинтересованы в хранении вещей (кстати, заинтересован в этом и собственник, которому придется в дальнейшем отбирать свои вещи от вора).

Таким образом, поклажедателем может быть всякое заинтересованное лицо. Но не может быть отдана на хранение вещь, принадлежащая поклажепринимателю. «Кто позволяет оставить у себя на хранение свою же собственную вещь (или берет свою вещь в пользование) — говорит Юлиан, — не отвечает ни по actio depositi (по иску из договора о хранении), ни по actio commodati (по иску из ссуды)» (D. 16.3.15). «Не может быть ни залога на свою вещь, ни договора хранения, ни прекария, ни купли, ни сдачи себе внаймы» — повто­ряет Ульпиан (D. 50. 17. 45).

(3) Нормально предметом договора хранения (как и предметом ссуды) яв­ляется вещь индивидуально определенная. Однако, в римском праве допустили также и договоры о хранении вещей, определенных родовыми признаками; но передачу на хранение таких вещей нельзя признать соответствующей характе­ру данного договора: недаром depositum вещей, определенных родовыми при­знаками, обозначается как depositum irregulare, т.е. не обычный, не нормаль­ный вид договора, а какой-то особый, чрезвычайный (см. п. 483).

(4) Цель передачи вещи — хранение ее поклажепринимателем. Поклажеприниматель не только не становится собственником вещи, он даже не явля­ется ее владельцем; он только держатель вещи на имя поклажедателя, не име­ющий права пользоваться вещью.

(5) Вещь может быть передана по договору depositum или на определен­ный срок или до востребования. Включение в договор срока хранения не су­щественно.

(6) По окончании срока хранения (а при бессрочном хранении — по заяв­лению поклажедателя) вещь, в соответствии с целью договора, должна быть возвращена поклажедателю, при том (в случае обычного, нормального deposi­tum) именно та индивидуальная вещь, которая была принята на хранение.

(7) Существенным признаком depositum является его безвозмездность (этим признаком он отличается от договора найма).

Таким образом, договор depositum (нормальный) является реальным контрак­том, по которому лицо, получившее от другого лица индивидуально определенную вещь, обязуется безвозмездно хранить ее в течение определенного срока или до востребования и по окончании хранения возвратить в целости и сохранности ли­цу, передавшему вещь на хранение.

477. Характеристика обязательства из depositum. Depositum не устанав­ливает равноценных, эквивалентных прав и обязанностей для той и другой стороны (как то имеет место, например, при купле-продаже, имущественном найме и т. д.). Поскольку depositum характеризуется признаком бесплатнос­ти хранения, поклажеприниматель не имеет такого же основного права тре­бования к поклажедателю, каким является требование поклажедателя о воз­врате переданной на хранение вещи в целости. Но depositum не является и таким последовательно односторонним договором, как mutuum (заем), где иск дается только одной стороне — заимодавцу.

Подобно договору ссуды, из depositum вытекает основное требование по­клажедателя о возврате вещи, защищаемое иском — actio depositi directa. Только в качестве случайного, сопутствующего при известных обстоятельст­вах, дается иск поклажепринимателю, именуемый actio depositi contraria, с помощью которого поклажеприниматель может взыскивать с поклажедателя убытки, если тот, давая вещь на хранение, допустил вину и причинил убыт­ки поклажепринимателю, не знавшему о пороках переданной вещи (напри­мер, дал на хранение больное животное, которое заразило скот поклажепринимателя, не знавшего о том, что передаваемое животное больно заразной болезнью).

Содержание обязательства, возникающего между сторонами из договора depositum, не отличается сложностью. На поклажеприниматель лежит обязан­ность хранить вещь в течение определенного времени и затем вернуть покла­жедателю: это — главное, основное обязательство из договора depositum. Без­возмездный характер хранения ослабляет требования, предъявляемые к хранителю: про поклажепринимателя говорят, что он custodiam поп praestat. Это выражение нельзя понимать в том смысле, что поклажеприниматель не отвечает за то, будет ли принятая вещь в сохранности или нет: поскольку он обязан вернуть принятую на хранение вещь, и это его обязательство является юридическим, защищенным с помощью иска, очевидно, он не может не отве­чать за целость и сохранность вещи.

Формула, что поклажеприниматель custodiam non praestat, правильно тол­куется в том смысле, что поскольку поклажеприниматель не извлекает из этого договора никакой для себя выгоды, хранит вещь безвозмездно, он в праве ограничиваться более элементарными мерами, хранить вещь, как это делают обычные, заурядные люди, а также должен принимать те меры, какие могут быть предусмотрены в договоре; принимать какие-либо специальные, более сложные меры для охраны вещи депозитарий не обязан. Он должен хранить вещь, как обыкновенный средний хозяин. Это значит, что поклаже­приниматель отвечает, если в его действиях, во всем его отношении к вещи проявлен dolus или culpa lata, и не отвечает, если его можно упрекнуть толь­ко в culpa levis (легкой вине).

Связь пределов ответственности поклажепринимателя с принципом без­возмездности договора поклажи, отмеченная выше, нередко приводится римскими юристами в объяснение того, что поклажеприниматель не отвеча­ет за culpa levis. Особенно подробно и ярко говорит на эту тему Гай: «Если тот, кому мы отдали на хранение какую-нибудь вещь, утратит ее neglegenter, т.е. по небрежности, он не будет нести за это ответственности (securus est). Гай мотивирует это так: «Quia enim non sua gratia accipit, sed eius, a quo accipit, in eo solo tenetur, si quid dolo perierit: neglegentiae vero nomine ideo non tenetur, quia qui neglegenti amico rem custodiendam committit, de se queri debet;

magnam tamen neglegentiam placuit in doli crimen cadere» (D. 44. 7. 1. 5).

Юрист говорит: так как поклажеприниматель принимает вещь не в своем интересе, а в интересе того, от кого он эту вещь получил, то он и ответствен­ность несет только в пределах dolus, т. е. если вещь погибает вследствие его dolus; за небрежность он не отвечает, так как лицо, доверяющее хранение ве­щи небрежному другу, должно пенять на себя; впрочем, грубую небрежность принято ставить наравне с dolus.

Этим отрывком из сочинений Гая таким образом прямо подтверждается тот принцип, что именно ввиду безвозмездности договора хранения покла­жеприниматель не отвечает за особо внимательное, тщательное отношение к вещи; в этом смысле он custodiam non praestat; он не должен лишь намерен­но причинять вред поклажедателю (это — ответственность за dolus) и не дол­жен допускать грубой небрежности, culpa lata (эта категория dolo comparatur, и за нее поклажеприниматель также отвечает).

Употребленное в приведенном отрывке из Гая выражение — передача ве­щи на хранение «небрежному другу» отражает мельком древнейшую форму, служившую цели хранения. Договор поклажи, в качестве реального контрак­та, является сравнительно поздней формой договора, Между тем, несомнен­но, и в более древнее время римской жизни случаи отдачи вещей на хране­ние должны быть встречаться. Как же их оформляли юридически? Прямого юридического средства для этой цели не было. Поэтому прибегали к гораздо более сильному средству, а именно, вещь передавалась тому, который должен был ее хранить, — на праве собственности, с обязанностью (основанной на fides, на честности) вернуть после известного срока эту вещь обратно. Так как подобного рода передача вещи в собственность основана на полном доверии к получателю, то она называлась доверительной, фидуциарной; а так как та­кое доверие в подобного рода случаях всего чаще могло быть проявлено толь­ко в отношении друга, приятеля, то отсюда такая доверительная передача ве­щи в собственность направленная по существу на цель хранения, получила название fiducia cum amico (в противоположность fiducia cum creditore — в за­логовом праве, см. п. 407). Поэтому Гай и упоминает о «небрежном друге».

Этими историческими корнями depositum, быть может, объясняется та особенность acta depositi directa, что присуждение по этому иску (в случаях обращения с вещью не в соответствии с договором, например, в случае поль­зования вещью, принятой на хранение, а также в случае виновного невозвра­щения вещи) влечет для депозитария бесчестье (infamia, см. выше п. 126). Это быть может, отголосок более старых времен, когда данное обязательст­во было еще не договорным, а деликтным, когда за нарушение доверия воз­лагалась ответственность по actio poenalis (штрафной иск): этим имелось в виду лучше обеспечить возврат вещи.

478. Смежные договоры. Ограниченная ответственность хранителя могла оказаться неудобной по обстоятельствам конкретного случая (особая цен­ность и важность отдаваемого на хранение имущества и т. д.). Отдающий вещь на хранение мог быть заинтересован в установлении более совершен­ных форм и методов хранения и более строгой ответственности хранителя. Для этой цели в его распоряжении были две правовые формы: он мог пере­дать вещь на платное хранение, для чего заключить договор locatio-conductio (п. 501), или же мог прибегнуть к договору поручения, mandatum (п. 527), ко­торый, хотя и был безвозмездным, но в силу своеобразного понимания отно­шения обязывал лицо, принимающее на себя поручение, проявлять особую тщательность и заботливость при его исполнении: Ульпиан говорит, что р1еnius fuit mandatum habens et custodiae legem, т.е. договор мандата (в подобно­го рода случаях) был полнее, он включал в себя и условие отвечать за custodia, за тщательное сохранение вещи (D. 16. 3. 1. 19).

479. Обязанность личного хранения. По общему правилу поклажеприни­матель обязан исполнять договор лично, т.е. лично хранить вещь. Только в исключительных случаях, когда того требуют особые обстоятельства дела, до­пускается передача поклажепринимателем хранения вещи другому лицу, но все-таки под личной ответственностью поклажепринимателя (в этом случае поклажеприниматель обязан передать поклажедателю свои иски против тре­тьего лица — D. 16. 3.16).

480. Возвращение вещи. По окончании хранения поклажеприниматель обязан возвратить вещь и все доходы, полученные от нее за время хранения (D. 16. 3.1. 24).

По общему правилу вещь возвращается там, где она находится; следова­тельно, расходы, связанные с доставлением вещи к поклажедателю, ложатся на него самого. Но это правило ограничено условием: если вещь оказалась в данном месте sine dolo malo (без злого умысла) поклажепринимателя (D. 16. 3. 12. 1). Отсюда напрашивается вывод: если депозитарий dolo (или вследст­вие culpa lata) перевез принятую на хранение вещь в другое место, он должен ее сдать обратно там, где принимал.

481. Actio depositi contraria. Обязанность поклажедателя, как уже отмече­но выше, является случайно привходящей в отдельных случаях, а потому для поклажепринимателя не было создано основного (прямого) иска, а давалась actio depositi contraria. С помощью этого иска поклажеприниматель ищет с поклажедателя свои убытки, какие могут возникнуть вследствие того, что поклажедатель передал на хранение предмет, так или иначе причинивший вред поклажепринимателю, было ли то сделано поклажедателем намеренно или по его небрежности. Другими словами, если поклажедатель не предусмотрел угрожающей поклажепринимателю опасности, какую хороший хозяин пре­дусмотрел бы: источники мотивируют такую ответственность поклажедателя тем, что поклажеприниматель принимает вещь не в своем интересе, а в инте­ресе поклажедателя (D. 47. 2.62.5). Actio depositi contraria служит для принимателя также средством получить с поклажедателя на вознаграждение за те издержки на вещь, которые произведены по прямому указанию поклажеда­теля или являются по существу необходимыми издержками (например, про­корм принятых на хранение рабов, животных — D. 16. 3. 23). Необходимые издержки не должны ложиться на поклажепринимателя потому, что ему не принадлежит право пользоваться этими вещами.

Что касается издержек не необходимых, а только полезных, хозяйствен­но целесообразных, то вопрос об их возмещении является спорным; во вся­ком случае, в источниках нет прямого указания, что поклажеприниматель может переложить такие издержки на поклажедателя.

482. Depositum miserabile. Некоторые случаи поклажи имеют настолько своеобразные черты, что должны быть выделены в качестве специальных раз­новидностей этого контракта.

Так, иногда поклажедатель вынужден отдавать вещи на хранение во время пожара, землетрясения или другого бедствия, опасности, или ввиду вообще тяжелых условий, в которых оказался поклажедатель — depositum miserabile, не­счастная или горестная поклажа (термин не римский). В преторском эдикте эти случаи были выделены в том смысле, что если поклажеприниматель, взяв­ший вещь в поклажу при обыкновенных обстоятельствах, отвечал in simplum, т.е. в одинарном размере причиняемого им ущерба поклажедателю, то при­нявший вещь в поклажу во время мятежа, пожара, кораблекрушения и т.д. — отвечал в двойном размере.

Ульпиан, комментируя это место преторского эдикта, объясняет и оправ­дывает выделение таких особых случаев тем, что здесь поклажедатель доверя­ет свои вещи другому лицу не по своему желанию, а в силу необходимости, и в связи с этим — не тогда, когда признает нужным, а внезапно. Когда покла­жедатель при нормальных условиях отдает кому-то вещь, а тот потом ее не возвращает, то надо принять во внимание, что поклажедатель сам выбрал се­бе контрагента (fidem elegit) и должен отчасти пенять на себя. Когда прихо­дится устраивать свои вещи где-то в минуту тяжелой опасности, выбирать на­иболее подходящего поклажепринимателя, проявить должную осторожность и тщательность в выборе — некогда: приходится отдавать вещи, кому удаст­ся. Таким образом, ни в каком легкомыслии или незнании людей упрекать поклажедателя в этом случае нельзя. С другой стороны, тем тяжелее веролом­ство поклажепринимателя, не возвращающего вещь, отданную ему вследст­вие крайней необходимости (crescit perfidiae crimen, возрастает вина веро­ломства). Естественно, что для поклажепринимателя была установлена в этих случаях повышенная ответственность (D. 16. 3.1.1-4).

Эту норму нужно поставить в связь с отмеченной выше (п. 477) особенно­стью иска о возврате вещи, отданной на хранение, а именно, что поклаже­приниматель, который довел до того, что его приходится принуждать к воз­врату принятой на хранение вещи, подвергается infamia: передача вещей на хранение основана на доверии, оказываемом поклажедателем поклажепри­нимателю. Уклоняясь от возвращения принятой вещи, поклажеприниматель нарушает это доверие, fides, а это бесчестит человека.

Вероломный хранитель нарушает нравственные обязанности, а тем са­мым и связанные с ними религиозные требования; поэтому, такое веролом­ство влечет за собой infamia. Тем более суровый отпор должно было встретить лицо, принимающее чужие вещи на хранение в минуту несчастья или опас­ности для поклажедателя и затем отказом вернуть вещь вынуждающее его об­ращаться за судебной защитой.

Затруднительное положение, в котором находился поклажедатель, и обя­занность свято хранить оказанное доверие, лежавшая на поклажепринимателе, сказывались еще на той процессуальной особенности, что (и при обычном depositum) против actio deposit! directa нельзя было ни предъявлять к зачету какие-либо встречные требования, ни задерживать возврат вещи до удовле­творения каких-либо претензий (ius retentionis) (С. 4. 34. 1. 11). К тому же, право собственности депонента, по установившимся взглядам, должно было стоять выше обязательственных требований хранителя.

483. Depositum irregulare. Специальную разновидность договора поклажи составляет так называемый depositum irregulare (необычная, ненормальная поклажа). Предметом поклажи в собственном смысле являются вещи инди­видуально определенные; обязанность поклажепринимателя состоит в том, чтобы хранить вещь, а по окончании срока хранения возвратить ту же самую вещь.

Допускалась, однако, возможность отдачи на хранение также денег и дру­гих вещей, определяемых родовыми признаками. Если эти вещи передава­лись в особом хранилище (ящике, шкатулке и т.п.), они тем самым получали индивидуализацию, и тогда никакого своеобразия контракта depositum - в этом не было. Если же заменимые вещи отдавались поклажепринимателю без какого-либо их обособления в некоторое целое, получающее значение инди­видуально определенной вещи, а непосредственно, то в результате их смеше­ния с однородными вещами поклажепринимателя полученные заменимые вещи становились предметом права собственности поклажепринимателя; на последнего в связи с заменимостью принятых вещей возлагалась в таких случаях обязанность возвратить не те же самые вещи, какие были поклаже-принимателем получены, а только такое же количество вещей такого же ро­да, какие были получены. Эта разновидность поклажи и носит название depositum irregulare, поклажа «не по правилам», «не обычно совершаемая», а особая, исключительная.

Depositum irregulare по внешности имеет много общего с договором займа: одинаковый предмет договора (заменимые вещи), переход права собственно­сти на переданные вещи к лицу, получившему их, и вытекающее отсюда пе­ренесение на получателя вещей риска случайной гибели этих вещей, а также обязанность возврата не полученных вещей, а только такого же количества ве­щей такого же рода. При всем этом внешнем сходстве контрактов depositum irregulare и mutuum между тем и другим контрактом остается существенная разница. Цель договора займа заключается в том, чтобы удовлетворить хозяйственную потребность заемщика, т.е. лица, получающего деньги или иные за­менимые вещи. При иррегулярной поклаже хозяйственное назначение и цель договора — прямо противоположны: услугу оказывает принимающий деньги или иные заменимые вещи.

Выделение случаев depositum irregulare встречается еще у такого старого юриста, как Алфен (I век до н.э.). Проводя параллели между различными до­говорами, юрист различает такие случаи, когда одно лицо дает на хранение другому лицу деньги так, что безвестная сумма передается neque clusa neque obsignata, т.е. не заключенная в каком-нибудь хранилище и не опечатанная, и противоположные случаи, когда передаваемые заменимые вещи обособле­ны от других однородных вещей так, что можно установить, какие вещи при­надлежат одному, какие другому (quid cuiusque esset); в случаях первого рода возврату подлежит только та же сумма (tandundem), но не те же самые пред­меты, какие были переданы; в случаях второго рода — nоn potuisse nos per-mutationem facere, т.е. нельзя заменить переданные предметы другими, а нужно возвращать те же самые, какие были переданы (D. 19. 2. 31).

Договор поклажи денежной суммы с обязательством вернуть не idem, a tantundem, знают классические юристы Папиниан (D. 16. 3. 25), Павел (D. 16.3.26. 1) и др. Передача денег не взаймы, а в поклажу, у юриста Сцеволы выражается так: Viginti quinque nummorum, quos apud me esse voluisti (25 нум-мов, которые ты пожелал оставить у меня) (D. 16. 3. 28).

Выделение depositum irregulare в особую разновидность сделки, отличную от займа, сказывалось в некоторых специальных нормах римского права. Так, проценты, установленные не в форме стипуляции, а неформальным со­глашением, а также проценты за просрочку могли взыскиваться только при depositum irregulare, но не при займе (D. 16. 3. 25. 1; 26. 1; 28. 29. 1).

Другое различие в регламентации: присуждение по actio depositi directa при depositum irregulare, как и при обыкновенном depositum, сопровождалось для ответчика бесчестьем (infamia); при mutuum этого последствия не было (применялась лишь sponsio tertiae partis, стипуляционное обязательство упла­тить третью часть суммы займа, как бы в виде неустойки).

484. Секвестрация. Особый вид поклажи представляет собою секвестра­ция. В этом случае договор заключается в том, что несколько лиц отдают на хранение вещь с тем условием, чтобы она была возвращена тому или друго­му, в зависимости от того, как сложатся в дальнейшем обстоятельства. Павел говорит:

Proprie autem in sequestra est depositum, quod a pluribus in solidum certa condicione custodiendum reddendumque traditur (D. 16. 3. 6). -В собственном смысле е качестве секвестра передается на хра­нение вещь, передаваемая несколькими лицами солидарно для хранения и возврата на определенных условиях.

Главнейший случай секвестра — передача на хранение вещи, о которой идет спор, например, — процесс о праве собственности. Стороны могут не доверять друг другу и протестовать против оставления вещи у другой сторо­ны, пока не разрешен вопрос, кому же вещь принадлежит. В этом случае до разрешения спора вещь изымается из владения спорящих и передается како­му-то нейтральному лицу, у которого она должна оставаться до конца спора (D. 16.3.17. pr.). Африкан рассказывает о таком случае, когда продавец и по­купатель, не доверяя друг другу (quod invicem parum fidei ЬаЬегеп1),отдают в поклажу и товар, и покупную цену; это — другой случай секвестрации (D. 46. 3. 39). Гай дает третий пример применения секвестрации: сонаследники не могут договориться, у кого должны находиться вещи до окончательного раз­дела; тогда нужно избрать какого-нибудь приятеля, которому верят все со­наследники, и оставить у него эти вещи (elegendus est amicus, apud quern depo-nantur) (D. 10. 2. 5).

На случай секвестрации преторский эдикт содержал даже специальный иск sequestraria depositi actio (этот иск назван, например, в Дигестах, 4. 3. 9. 3).

Секвестору может быть предоставлено право не только хранить имущест­во, но и управлять им; тогда он выступает не только в качестве поклажепринимателя, но и доверенного. Во всяком случае, поскольку секвестор держит вещь не на имя определенного поклажедателя, а на имя того или другого из нескольких лиц, за кем эта вещь будет признана, за секвестором признают юридическое владение вещью, ибо если бы его считать за детентора (см. п. 166), было бы неизвестно, от чьего же имени он держит вещь, и, следова­тельно, кто мог бы защитить фактическое обладание вещью от самоуправных посягательств на нее.

Передача вещи секвестору возможна не только по договору сторон, но и по определению суда.