<<
>>

Что представляет собой клиентская база?

Она есть некоторый список данных о наименованиях клиентов и их контактных данных, а также о товарах, которые они покупают у принципала. Данные о клиенте включаются в этот список в силу того, что клиент принял решение покупать товары, предлагаемые производителем, а не в силу того, что кто-то пожелал включить данного клиента в этот список.

Именно поэтому непосредственное создание клиентской базы невозможно, вместе с тем, оно подразумевается. На её создание направлены действия, но через другую деятельность, которая и является предметом договора между принципалом и коммерческим агентом.

В этой связи представляется интересным договор, по которому обязанный субъект осуществляет поиск клиентов для размещения рекламы на бортах автотранспортных средств246. Создаёт ли обязанный субъект клиентскую базу? Очевидно, да. Является ли он коммерческим агентом? Нет, т.к. нет сбыта товаров.

При всех теоретических упрощениях и допущениях в системе сбыта товаров могут быть выделены две подсистемы. Обозначим первую подсистему термином «клиент247 идёт за товаром»248, а вторую — «товар идёт за клиентом» 249. Действия по переходу от второй подсистемы к первой как раз и являются сутью деятельности коммерческого агента в рамках предмета договора с принципалом. Как это сделать? Только через переговоры, результатом которых является принятие решения покупателем заключить договор с принципалом. Поэтому первым видом действий, которые коммерческий агент обязан осуществлять, является проведение переговоров с покупателем товаров, результатом которых должно быть решение последнего приобрести товары принципала. Решение покупателя подтверждается составлением

246 Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.01.2015 N Ф03-4289/2014 по делу N А51-5410/2014.

247 Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.12.2014 по делу N А13-15765/2013; Постановление ФАС Поволжского округа от 04.05.2009 по делу N А72-6253/2008.

248 Parks v. Esso Petroleum Company Ltd. 2000. Tr LR 232. (Паркс был агентом, но не коммерческим агентом, т.к. работал в рамках первой подсистемы сбыта товаров).

249 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.12.2012 по делу N А56-9845/2011.

67

заказа (order, Bestellung) на покупку товаров250. Вторым видом действий коммерческого агента является принятие повторных заказов от покупателей251.

Очевидно, что эти два вида действий коммерческого агента согласуются и укладываются в термины, используемые законодателями разных стран. Это неудивительно, поскольку объектом законодательного регулирования является одна и та же деятельность.

Как отмечает проф. С. Сентьер, в законодательстве нет чёткого определения термина «ведение переговоров». Она также ставит проблему «переговорного порога» (“negotiation threshold”252), понимая под ней следующее: есть ли разница между «быть уполномоченным на ведение переговоров» и «действительно осуществлять такую деятельность»253? Она приводит фактическую основу для этой проблемы: на начальной стадии своей деятельности коммерческий агент действительно будет вести много переговоров, но по мере насыщения рынка количество переговоров будет снижаться, а повторных заказов — увеличиваться.

Как представляется, такой проблемы нет, поскольку деятельность коммерческого агента носит целостный характер в силу того, что деятельность per se представляет собой систему, поэтому отрывать первую разновидность действий коммерческого агента от второй нельзя в силу того, что при таком «отрыве» будет сделана ошибка «разрыв анализа и синтеза». Вместе с тем, нельзя не согласиться с её выводом о том, что «термин «ведение переговоров» представляет собой часть маркетинговой роли коммерческого агента»254.

На вопрос о возможности включения в предмет договора коммерческого агентирования иных действий255, проф. С. Сентьер отвечает положительно.

Конечно, в рамках принципа «свободы договора» стороны могут включить в предмет договора любые действия256. Однако, такой договор будет представлять собой смешанный договор, но никак не договор коммерческого агентирования в чистом виде в силу того, что в рамках иной деятельности действия коммерческого агента не будут направлены на создание клиентской базы.

Более того, расширение предмета договора, к примеру, как это предлагает Пауль Крахай, а именно: «поиск клиентов, продвижение товаров и ведение переговоров о продаже товаров на

250 Собственно говоря, это может быть и протокол о намерениях купить товар, - главное, чтобы письменное доказательство недвусмысленно являло волеизъявление покупателя по результатам проведённых переговоров.

251 Tamarind International Ltd & Others v. Eastern Natural Gas (Retail) Ltd & Another. 2000. Eu LR 708.

252 Этот термин был введён Christou Richard. International agency, distribution and licensing agreements. UK. 2003. P. 92.

253 “…whether the commercial agent is authorized to negotiate and not whether he actually negotiates.” // Severine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 40.

254 Severine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 39.

255 Например, хранить запасы товаров принципала, или действовать как делькредере агент. // Severine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 41.

256 Морозов С.Ю., Гасанова Е.Л. Договоры о предоставлении права по заключению и исполнению в будущем гражданско-правовых договоров: постановка проблемы // Юрист. 2013. № 6. С. 22 - 25.

68

определённой территории»257, - не добавляет определённости юридической связи сторон на уровне правовой основы регулирования этой деятельности, и, более того, эти «расширения» предмета договора представляют собой следствия из оснований, которые получают юридический статус терминов и уравниваются в своём значении с основанием.

В силу того, что коммерческий агент осуществляет деятельность в подсистеме сбыта «товар идёт к покупателю», то, не найдя покупателя, провести с ним переговоры не представляется возможным; продвижение товара – это следствие переговорного процесса.

Таким образом, определение предмета258 договора коммерческого агентирования может быть сформулировано следующим образом: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей.

Такая формулировка позволяет достичь следующих результатов. Во-первых, разграничение клиентской базы, созданной принципалом, от клиентской базы, созданной коммерческим агентом. Во-вторых, чёткое законодательное закрепление положения о том, что принципал осуществляет платёж не просто за ведение переговоров коммерческим агентом с потенциальными покупателями его товаров, а за положительный результат этих переговоров. В-третьих, закрепление процесса формирования клиентской базы: покупатель не может сделать повторный заказ, если не было первичного заказа, а первичного заказа не может быть, если не было переговорного процесса между потенциальным покупателем и коммерческим агентом. В-четвёртых, закрепление определяемых количественных характеристик при передаче принципалом коммерческому агенту существующей клиентской базы для развития: показателем такого развития будет увеличение объёма продаж. Только в этом случае действия коммерческого агента, осуществляющего коммерческое подстрекательство, будут квалифицироваться как коммерческое агентирование, т.к. для развития клиентской базы необходимо проведение переговоров, которые и повлекут повторные заказы в большем объёме.

Ответив на вопрос: какие действия должны совершать стороны договора коммерческого агентирования? - необходимо ответить на вопрос: как эти действия должны осуществляться в свете того, что правовая связь «принципал – коммерческий агент» носит фидуциарный259 характер?

257 Сrahay P. Les contrats internationaux d' agence et de concession de vente. Paris. 1991. P. 62.

258 Для целей настоящего исследования термин «предмет договора» обозначает конкретное основное обязательство между сторонами договора, которое формирует правовую связь между субъектами договора.

259 См., например, Белоусова Е. В. Правовое регулирование фидуциарных договоров по гражданскому праву России. Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Владикавказ. 2011.

69

Фидуциарность как атрибут правовой связи «принципал – коммерческий агент».

«Термин «фидуциарность» - в самом сердце агентского договора»260, - так определяют важность этого термина проф. Кеннет В. Кларксон, проф. Роджер ЛеРой Миллер, проф. Гэйлорд А. Джентц, проф. Фрэнк Б. Кросс.

Проблема «фидуциарности» может быть сформулирована следующим образом: почему правовая связь «коммерческий агент – принципал» носит фидуциарный характер? Что лежит в основе фидуциарной связи, и что обозначает термин «фидуциарная связь»? Когда имеет смысл придавать правовым связям между субъектами фидуциарный характер и, собственно говоря, зачем?

Казалось бы, что для ответа на эти вопросы необходимо прояснить значение термина «фидуциарная связь», но подобный подход ничего не даст ввиду того, что этот термин, как и любой другой, – всего лишь форма знака, а она вторична по отношению к тексту и служит исключительно цели понимания текста, и никак не проливает свет на сущность изучаемого объекта, которым, в данном случае, является деятельность людей (коммерческое подстрекательство). Так, по мнению проф. Р. Кутера и проф. Б. Фридмана, на фоне того, что правоведы «предлагают различные и зачастую противоречивые дефиниции фидуциарным отношениям, они (правоведы) имеют сложности с точной идентификацией этих отношений»261. По мнению проф. Дж. Шеферда, неопределённость термина «фидуциарные отношения» вызывает «путаницу и неуверенность в применении данного термина к качественно различным фактическим ситуациям»262. Возникает вопрос: каков критерий отнесения тех или иных правовых связей между субъектами к связям фидуциарным?

Проф. Д. Демотт полагает, что судьи для обоснования своего решения часто используют терминологию моральных обязательств, в т.ч. аргументируя свои решения фидуциарным характером связи сторон спора263. Суждение проф. Д. Демотта небезосновательно. Так, судья Кардозо в 1928 году, вынося решение по делу Майнхард против Салмона красноречиво высказал суждение о характере фидуциарных отношений во фразе: «…от мысли о себе следует

260 Kenneth W. Clarkson, Roger LeRoy Miller, Gaylord A. Jentz, Frank B. Cross. West's business law: text and cases: legal, ethical, international, and e- commerce environment. USA: Ohio. 2006. P. 636.

261 «..although legal academics propose varied and often contradicting definitions of a fiduciary relationship, many have had difficulty in precisely identifying this relationship..». Robert Cooter & Bradley J. Freedman. The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences // New York University Law Review. Vol. 66. 1991. P. 1045, 1046; Andrew D. Shaffer. Corporate Fiduciary – Insolvent: The Fiduciary Relationship Your Corporate Law Professor (Should Have) Warned You About // American Bankruptcy Institute Law Review. Vol. 8. 2000. P. 479, 483.

262 “…confusion and uncertainty in applying the fiduciary principle to disparate fact situations..” J.C. Shepherd . Law of fiduciaries. Toronto, 1981. P. 7.

263 «..Judicial opinions applying the fiduciary constraint are also distinctive, among private law cases, in that they frequently and explicitly use the language of moral obligation to justify their outcomes..». Deborah DeMott. Beyond Metaphor: An Analysis of Fiduciary Obligation // Duke Law .Journal. Vol. 37. 1988. P. 887, 891-892.

70

отказаться, насколько бы тяжёлым не было отречение»264, создав миф о том, что фидуциарная связь между субъектами базируется исключительно на нормах морали.

Ю.С. Гомбаров полагал, что фидуциарные сделки предполагают «особое доверие», которое заключается в вере в то, что «фидуциар воспользуется переданными ему юридическими полномочиями только в указанных ему границах»265.

О.С. Иоффе, отмечая, что «доверие составляет необходимый элемент всякой сделки», полагал, что фидуциарность представляет собой «взаимное доверие», и связана она с личным характером исполнения договора. Более того, он полагал, что «...фидуциарная - это такая сделка, которая обусловливает несовпадение между внутренними отношениями266 участников сделки и их внешним выражением»267.

Проф. Суханов Е.А. полагал, что фидуциарность предполагает «особое доверие», поэтому этот факт предопределяет круг оснований268 для прекращения договора269.

Проф. Брагинский М.И., полагая, что фидуциарность – это «особое доверие», выделял фидуциарность одностороннюю (в договоре поручения, комиссии) и взаимную (в договоре простого товарищества), поясняя, что «каждый из товарищей доверяет остальным, и одновременно то, что ему предстоит делать, является объектом их доверия»270.

Итак, термин – это абстракция и без исследования её генезиса, без понимания того, какая сторона объекта была отвлечена, и как была сформирована абстракция, нельзя понять изучаемый объект. Вместе с тем, этот путь исследования не является тупиковым271, но является менее эффективным в раскрытии сущности изучаемого объекта, поэтому будет использован другой путь.

В качестве средства изучения объекта, а не в качестве идеальной конструкции объекта, используем следующую модель деятельности: (исходное состояние объекта - цели, задачи, средства, методы, процедуры, - конечное состояние объекта) + ситуационные условия.

264 Justice Cardozo: «…thought of self was to be renounced, however hard the abnegation…» // Meinhard v. Salmon. 164 N.E. 545, 546 (N.Y. 1928). 265 Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Том 1. Часть общая. СПб. 1911 С. 734 - 735.

266 Это несовпадение проф. Брагинский М.И. видел в наличии расхождений в содержании между доверенностью и договором поручения. // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 207 – 492.

267 Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л.: ЛГУ, 1958. С. 208.

268 Проф. Брагинский М.И. полагал, что «существование договора зависит в равной мере от судьбы и того, кому оказано доверие, и того, кто это доверие оказывает», поэтому для обеих сторон установлены аналогичные последствия при одинаковых обстоятельствах: смерти, признании недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим. // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 207 – 492.

269 Суханов Е.А. Поручение (гл. 49) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст комментария. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 511 и сл.

270 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 207 – 492.

271 Зиновьев А.А. Восхождение от абстрактного к конкретному. Российская Академия наук. Институт философии. М., 2002. С. 49-52.

71

Используя теоретическое упрощение, рассмотрим связь только одного коммерческого агента и одного принципала, отвлекаясь, таким образом, от коллективной деятельности этих субъектов. Подобного рода подход272 позволит сформировать первичные содержательные абстракции.

Итак, исходное состояние объекта. Принципал находится в состоянии неопределённости по поводу количества и номенклатуры товаров, которые востребованы рынком. Коммерческий агент обладает информацией о состоянии рынка, о ценах, об объёмах продаж, о качестве и номенклатуре товаров и т.д., но и он не в силах предсказать точный конечный результат своей деятельности по продвижению на рынок товаров принципала.

Допустим, что действия коммерческого агента позволили осуществить принципалу продажи в объёме 100 единиц. За эти усилия принципал выплатил коммерческому агенту вознаграждение в размере эквивалентном стоимости пяти единиц. На этот результат оказывали влияние многие факторы: рыночная конъюнктура, величина усилий коммерческого агента, система мотивации, случайности, правовые и политические факторы и т.д. Отсюда вопрос: как оценить действия коммерческого агента?

Каковы цели сторон? Для принципала ключевыми показателями может быть объём продаж в натуральном выражении, величина дохода, степень покрытия рынка. Для коммерческого агента целью становится его вознаграждение, так как именно оно есть конечный результат его деятельности.

Каковы задачи этих субъектов? Задача в модели деятельности – это та деятельность, которая позволяет достигнуть цели. Анализ правовой связи «принципал – коммерческий агент» позволяет утверждать, что цели принципала – это задачи коммерческого агента. Иными словами, коммерческий агент – это «руки» принципала. Задача принципала заключается в том, чтобы коммерческий агент de facto стал «руками» принципала, т.е. воспринял цели принципала и приложил максимальные усилия для их достижения.

Каковы средства субъектов? Коммерческий агент использует для достижения поставленных целей свои личные связи, знания, навыки (техника продажи товаров, умение вести переговоры и т.д.). Принципал в качестве средства использует систему мотивации, связывая достижение показателей с вознаграждением коммерческого агента. Данное суждение находит поддержку в суждениях проф. Дж. Акерлофа и проф. Р. Крантона, которые считают, что юридическая концепция «фидуциарной связи» может быть представлена посредством «модели, в которой работник присоединяется к компании и действует в её интересах ввиду

272 Автором настоящей диссертации было опрошено: 32 торговых агента (как российских, так и иностранных), 8 представителей производителей, 7 представителей торговых компаний, 5 менеджеров по продажам.

72

соответствующей мотивации»273. И здесь уже видно, что коммерческий агент не только «руки», но и «голова». Подобное положение вещей порождает вопрос: чьи знания превалируют? Если знания принципала, то почему утверждают, что знатоком рынка является именно коммерческий агент? Наличие подобной антиномии говорит о том, что одни и те же термины обозначают абстракции разных уровней.

Итак, анализ первичных содержательных абстракций позволяет утверждать, что, во-первых, субъекты действуют и находятся в состоянии неопределённости, во-вторых, конечный результат действий носит вероятностный характер, в-третьих, ввиду недостаточности информации принципал не может эффективно управлять действиями коммерческого агента и контролировать их, в то время как коммерческий агент по той же причине не может заранее определить конечный результат своих действий. Как быть в такой ситуации?

По мнению проф. Т. Камия и проф. Ё. Канемото, юридическая конструкция «фидуциарной связи» между субъектами используется тогда, когда невозможно написать договор, в котором конечный результат исполнителя определён, а если и сделать это (т.е. представить и зафиксировать в договоре конечный результат исполнения), то договор не будет привлекательным для исполнителя. Выход из такой ситуации – это придание правовым связям между субъектами фидуциарного характера. При этом структура фидуциарной связи должна быть защитно-побудительной, т.е. защитная составляющая должна не допустить «присвоение активов» бенефициара, в то время как побудительная составляющая должна обеспечить желание фидуциария достигать наилучшего результата274. Что в состоянии неопределённости позволяет достичь такого результата? Делегирование неограниченных полномочий в определённой предметной области при должной мотивации.

Методы деятельности определяют способ использования средства, в то время как процедуры, управляемые методом деятельности, обеспечивают движение объекта из исходного состояния к конечному состоянию, т.е. процесс, в котором субъекты связи не должны потерять своих качественных характеристик. Иными словами, коммерческий агент должен остаться коммерческим агентом, а не превратиться в мошенника, врага-конкурента и т.д. Точно также свои качественные характеристики должен сохранить и принципал, т.к. только в этом случае субъекты сохранят себя в качестве элементов социальной системы.

Элементами какой функциональной структуры являются коммерческий агент и принципал? Функциональная структура – это статическое представление процесса, в данном

273«…the legal concept of a fiduciary” can be represented «by modeling an employee’s attachment to a firm and motivations to act in the firm’s interest…». George A. Akerlof, Rachel E. Kranton. Identity and the Economics of Organizations // Journal of Economic Perspectives. Vol. 19. 2005. P. 28.

274 Takayasu Kamiya, Yoshitsugu Kanemoto. The Structure of Fiduciary Duties As Approached Through Law & Economics. Tokyo, 2003 P. 1.

73

случае процесса сбыта товаров. Этот процесс описывает теория рыночных каналов сбыта275. Эффективность каналов сбыта определяется величиной транзакционных издержек между субъектами. Это значит, что наличие фидуциарной правовой связи между субъектами предполагает наличие или возложение на субъектов определённой величины транзакционных издержек.

Транзакционная теория фидуциарных отношений была разработана проф. Тамар Франкел276 и позволяет идентифицировать среди массы фактических отношений и связей те, которые могут быть обозначены термином «фидуциарные», а именно: фидуциарий наделяется полномочиями для того, чтобы выполнить поручение бенефициара эффективно. Во-вторых, расходы бенефициара на мониторинг деятельности фидуциария велики, и, в-третьих, отсутствует эффективный внешний механизм контроля за деятельностью фидуциария. Иными словами, бенефициар не может эффективно проконтролировать деятельность фидуциария и наделяет последнего полномочиями из расчёта на получение, в конечном итоге, наилучшего результата. Вместе с тем, эта теория не подходит для точного применения на практике.

Итак, был пройдён путь от мифа о моральной основе фидуциарной связи до экономической теории фидуциарных отношений. Так был ли прав судья Кардозо? Как справедливо указывает проф. А. Уллберг, «принцип Майнхарда – это экономически выгодные правила, которые позволили распространить управленческий капитализм по всему миру», и в основе решения судьи Кардозо была именно экономика, и текст решения по делу Майнхард против Салмона – это проявление «изумительного дара (судьи Кардозо) преподносить экономически выгодные правила в неотразимом одеянии привлекательности морали и изящной прозы»277.

<< | >>
Источник: ПЕТРАШ ИГОРЬ ПЕТРОВИЧ.. КОММЕРЧЕСКОЕ АГЕНТИРОВАНИЕ В ТОРГОВОМ ПРАВЕ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. 2015. 2015

Еще по теме Что представляет собой клиентская база?:

  1. 19. Что представляла собой Италия в ХI—ХV вв.?
  2. 1. Что представляла собой Индия в VI–XI вв.?
  3. 16. Что представляла собой Франция в ХI—ХV вв.?
  4. 8. Что представляла собой Германия в IХ—ХI вв.?
  5. Что представляет собой априорное знание?
  6. Что же представляет собой суверенная демократия?
  7. Вопрос 6. Что представляет собой система корпоративного права?
  8. 2. Что представляла собой греческая община полис?
  9. 9. Что представлял собой новый курс Рузвельта?
  10. Вопрос 2. Что же представляет собой корпоративное право?