1.1. Правовая природа и свойства смешанных договоров

Пункт 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) устанавливает правило, согласно которому гражданское законодательство основывается на нескольких основополагающий принципах, в том числе на таком принципе, как свобода договора.

Принцип свободы договора реализуется при установлении и развитии гражданских правоотношений и распространяет свое действие на любые субъекты гражданского права, в т.ч. и публичные. В связи с осуществлением своих полномочий они неизбежно становятся участниками отношений по поводу перемещения материальных благ, как и обычные хозяйствующие субъекты, активно применяя договор для установления (изменения, прекращения) гражданско-правовых отношений^[1].

Содержание принципа свободы договора составляют четыре основных элемента: свобода принятия решения о заключении договора, свобода выбора контрагента, вида договора, свобода определения условий договора, - а также другие элементы, в частности, свобода определения способа и формы заключения договора, свобода определения способа исполнения договора.

Действующее гражданское законодательство признает в принципе недопустимым заключение договора по принуждению, кроме заключения в обязательном порядке в случаях предусмотренных законом. Все элементы свободы договора в совокупности даны любым участникам оборота для реализации их имущественной самостоятельности и экономической независимости¹.

Свобода определения характера заключаемого договора состоит в том, что его участники сами решают, какой именно договор им целесообразно заключить. При этом они вправе заключить не только договор, который прямо предусмотрен в законе, но и такой договор, которого нет в законодательстве («непоименованный договор»), если только он не противоречит установленным законом запретам и соответствует общим началам (основным принципам) и смыслу гражданского законодательства (п. 1 ст. 8 ГК РФ). Это положение соответствует духу развитого права, в котором не предусмотрен исчерпывающий перечень договорных видов, что позволяет сторонам не «подгонять» свои права и обязанности под одну из известных, прямо названных законом разновидностей^{[2] [3].}

В новой редакции п. 2 ст. 421 ГК РФ дополнен важными положениями, основанными на выработанных арбитражно-судебной практикой подходах, которые были закреплены в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16 «О свободе договора и ее пределах»^[4]. В соответствии с ними при оценке того, является ли конкретный договор непоименованным (не предусмотренным законом и иными правовыми актами), необходимо учитывать не название договора, а его предмет, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение между ними соответствующих рисков и т.п. При этом не следует отождествлять категории «непоименованный договор» и «смешанный договор».

Установив, что речь идет о непоименованном договоре (в котором отсутствуют признаки смешанного договора), суд не вправе применять к нему правила об отдельных видах поименованных договоров. Однако он может применить такие нормы к непоименованному договору по аналогии закона (но не по аналогии права), предусмотренной п. 1 ст. 6 ГК. Условиями этого являются:

а) сходство договорных отношений

б) отсутствие их прямого урегулирования соглашением сторон, т.е. самим договором.

Но и эта возможность, как правило, должна касаться применения диспозитивных норм о поименованных договорах. Применение к непоименованным договорам права по аналогии закона допускается лишь в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничить свободу договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон договора. При этом суд обязан указать на то, какие именно особые интересы защищаются путем применения по аналогии закона императивной нормы о поименованном договоре к условиям непоименованного договора.

Таким образом, закрепление понятия смешанного договора является «позвоночником» для существования гибких договорных конструкций^[5]. Безусловно, законодатель не может охватить весь спектр возможных договорных связей, поэтому положения ст. 421 ГК РФ играют важнейшую роль в гражданском обороте, предоставляя сторонам по своему усмотрению определять способы взаимодействия и оформления договорных отношений.

Появление смешанных договоров в праве связано с опережающим развитием хозяйственного оборота, появлением новых сложных связей, которые не успевают получить должное отражение в нормах права.

В дореволюционной отечественной цивилистике говорили о двойственной природе смешанного договора - с одной стороны, он сочетает в себе элементы входящих в него договоров, с другой стороны, становится самостоятельным видом¹, как, например, и произошло с договором комплексного банковского обслуживания.

Смешанный договор обладает свойственными ему характеристиками, среди которых М.И. Брагинский отмечал такие, как:

- наличие в его составе как минимум двух договоров;

- входящие в состав смешанного договора договоры поименованы в гражданском законодательстве;

- сам смешанный договор не поименован (кроме установленных законом случаев);

- такие договоры априори возмездны, если в них прямо не предусмотрено иное (презумпция возмездности);

- наличие определенной связи между правовыми режимами элементов договоров, входящих в состав смешанного договора^{[6] [7].}

Судебная практика также исходит из необходимости установления

3

комплекса данных признаков^[8].

Смешанный договор следует отличать от комплексного договора, представляющего собой совокупность нескольких вполне самостоятельных договоров, условия которых зафиксированы в едином документе, согласованном сторонами. Например, конкретный договор поставки товаров может также содержать условия о страховании этих товаров, их хранении, перевозке и т.п. В такой ситуации не требуется оформления сторонами нескольких различных договоров (документов), но она не приводит и к появлению единого (смешанного) договора¹.

Разумеется, нет препятствий для заключения договора, содержащего элементы поименованных и непоименованных договоров. Хотя такой договор и нельзя считать смешанным в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ, к нему в соответствующей части будут применяться правила о том или ином поименованном договоре, а непоименованный договор будет оцениваться и регулироваться с точки зрения указанных выше критериев, предусмотренных в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16^{[9] [10].}

Условно можно выделить следующие виды смешанных договоров.

1. Поименованные и непоименованные в гражданском законодательстве. Как уже описывалось выше, законодатель зачастую включает в нормативные акты правовое регулирование отдельных договоров, не затрагивая при этом их смешанную природу (как, например, это сделано с договором найма-продажи). Несмотря на закрепление данного договора в ст. 501 ГК РФ, он не приобретает самостоятельного характера. В то же время есть и не закрепленные ГК РФ смешанные договоры, которые заключаются между контрагентами, руководствующимися принципом свободы договора.

2. По характеру возлагаемых на стороны обязательств: однонаправленные и встречные. Для первого типа смешанных договоров можно привести в качестве примера заключение договора купли-продажи с последующей инсталляцией продавцом переданного покупателю товара. В этом случае у продавца будет обязанность как по передаче товара, так и по проведению пусконаладочных работ, в то время как покупатель должен будет лишь оплатить и товар, и работы. В качестве встречного смешанного договора можно привести пример заключения договора, по которому одна сторона выполняет работы, а вторая в счет оплаты оказывает подрядчику определенные услуги.

3. По характеру смешения договоров: одного и нескольких видов. В первом случае стороны, заключая смешанный договор, добавляют в него элементы договоров одного вида. В качестве примера можно привести ситуацию, когда между сторонами заключается договор купли-продажи недвижимого и движимого имущества. При этом одна часть договора будет регулироваться нормами § 7 главы 30 ГК РФ о продаже недвижимости, а вторая - § 1 главы 30 ГК РФ об общих положениях купли-продажи. Для смешанного договора, сочетающего в себе элементы нескольких видов договоров, можно привести пример заключения договора купли-продажи программного обеспечения с оказанием услуг по его технической поддержке. В состав смешанного договора входят элементы договора купли-продажи, регулируемого главой 30 ГК РФ, и договора возмездного оказания услуг, регулируемого главой 39 ГК РФ.

4. Дискуссионным является вопрос о возможности разделения смешанных договоров на те, что включают элементы поименованных договоров, и те, что включают элементы как поименованных, так и непоименованных. Исходя из прямого толкования п. 3 ст. 421 ГК РФ можно сделать вывод о том, что данное положение закрепляет лишь возможность смешения поименованных договоров, в то время как вторая ситуация остается неурегулированной. Однако возможность отнесения к смешанным договорам тех, которые содержат элементы как поименованных, так и непоименованных, не отрицается. Безусловно, при заключении такого договора необходимо, чтобы хотя бы один из элементов относился к поименованным договорам. В противном же случае такой договор будет представлять чистый непоименованный договор, регулируемый п. 2 ст. 421 ГК РФ.

5. Малоизученным в литературе вопросом является определение границ смешения различных гражданско-правовых договоров. Допустимо ли включение в соглашение элементов любых договоров и будет ли в каждом конкретном случае он признаваться смешанным договором? Так, к примеру, можно ли признать смешанным договором соглашение, включающее в себя основное обязательство и акцессорное (например, соглашение о залоге, поручительстве и т.д.)? Признавая такие договоры смешанными, можно прийти к выводу о том, что любой договор, включающий в себя соглашение о неустойке, по сути, может быть признан смешанным, что в корне неверно.

Итак, реализация принципа свободы договора происходит, в том числе, в договорной конструкции смешанного договора, под которым понимается договор, то есть соглашение, включающие в себя элементы разных видов договоров, предусмотренных гражданским законодательством.

1.2.