Классификация законодательных требований и ограничений, связанных с осуществлением банковской деятельности

Как мы выяснили в предыдущем параграфе, банковская деятельность сочетает в своем регулировании как частные, так и публичные начала. Если быть более точным, то банковская деятельность подвержена наиболее активному воздействию государства, чем остальные финансовые институты.

Учитывая это, государство не только устанавливает особые условия приобретения правового статуса субъекта банковской деятельности, но и вводит целый спектр законодательных запретов, ограничивающих свободу предпринимательства в исследуемой сфере¹. Следует отметить, что дополнительно ограничивая банки в их предпринимательской деятельности, по сравнению с другими субъектами, государство устанавливает для них монополию на осуществление банковской деятельности.

Существующие ограничения, устанавливающие пресекательные рамки поведения кредитных организаций в обороте, не носят исчерпывающего характера. Это обусловлено активным развитием общественных отношений в банковской сфере и необходимостью государственной защиты участников данных отношений, особенно в периоды макроэкономической нестабильности. Такая данность, конечно, не означает бесправность положения самих кредитных организаций^{[191] [192]}. Государство, в лице законодателя, правительства и регулятора должно посредством запретов и ограничений системно решать конкретные проблемы через уравновешенное регулирование, которое можно определить как минимизацию разрыва в регулировании и чрезмерном регулировании^[193].

Законодательные ограничения можно классифицировать как по субъектному признаку, так и в зависимости от объекта правоотношения. Причем, мы сразу отделяем ограничения от требований, которые, по мнению профессора Г.Ф. Ручкиной, являются законодательно установленными условиями организации и осуществления банковской деятельности^[194]. Когда мы говорим о требованиях к банковской деятельности, то, в большей степени, подразумеваем законодательно установленные обязательные к выполнению банками условия их организации.

Если обратиться к классификации по субъектному составу, то ограничения и требования законодательства будут иметь некоторые различия, если учесть, что по отношению к Банку России, который, помимо всего прочего, осуществляет банковскую деятельность, предъявляются одни требования, а к кредитным организациям, составляющим абсолютное большинство на рынке, другие. Кредитные организации, в свою очередь, делятся на банки и небанковские кредитные организации. Сразу отметим, что исследуя законодательные требования и ограничения, мы не будем подвергать анализу нормы, регулирующие деятельность Банка России, т.к. этому посвящено отдельное исследование.

Итак, субъектам, в зависимости от принадлежности к выделенному выше виду кредитной организации, государство устанавливает как общие ограничения и требования, так и специальные, распространяющиеся только на них.

Процесс создания кредитной организации имеет свое специальное регулирование, значительно отличающиеся от регламентации аналогичных вопросов в отношении иных коммерческих организаций. В целом, все требования и ограничения в отношении банковской деятельности можно изначально разделить на общие, которые распространяются на деятельность всех коммерсантов, и специальные, соответственно, распространяющиеся исключительно на правовой режим функционирования, реорганизации и ликвидации кредитных организаций, но опять же, в зависимости от той классификации, которую мы определили как субъектную.

В настоящей работе, автор анализирует нормативные акты специального характера. Так, в отличие от общих правил регистрации юридических лиц, согласно ст. 10 Федерального закона от 8 августа 2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»¹, к кредитным организациям применяются данные правила с учетом специального порядка, установленного ст. 12 Закона о банковской деятельности.

Регистрирующим кредитные организации органом остается Федеральная налоговая служба России^{[195] [196]} (несмотря на то, что Банк России самостоятельно ведет книгу государственной регистрации кредитных организаций), но самостоятельность своих решений в отношении исследуемых субъектов она утрачивает, т.к. данное решение о регистрации принимает Центральный банк Российской Федерации. Он же устанавливает требования к учредителям кредитной организации.

Данные требования затрагивают организационно-правовую форму, в которой может выступать юридическое лицо, претендующее стать кредитной организацией (только хозяйственные общества), название, уставной капитал, минимальный размер собственных средств и порядок их формирования, имущественные взаимоотношения с государством, уставные документы, органы управления организации, их компетенцию и взаимоотношения . Это «стартовые» требования, дофункциональные, которые необходимо выполнить еще до начала занятия банковской деятельностью.

Большое значение законодатель уделяет ограничению правоспособности кредитных организаций. Так, Закон о банковской деятельности устанавливает прямой запрет для кредитных организаций на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью. Из указанного положения, а в некоторых случаях, несмотря на него, правоведы делают различные выводы о правоспособности субъектов банковской деятельности. Наиболее состоятельными и достаточно аргументированными можно считать следующие:

- кредитная организация имеет общую правоспособностью с принудительной специализацией¹;

- кредитной организации присуща специальная правоспособность^{[197] [198]};

- кредитная организация обладает исключительной правоспособностью^[199];

- кредитной организации, как и всем коммерческим юридическим лицам (за исключением унитарных предприятий), свойственна общая правоспособность^[200].

Вполне понятна позитивистская позиция авторов, которые придерживаются мнения о специальной правоспособности. Еще в Гражданском кодексе РСФСР^[201] 1964 года, была закреплена специальная правоспособность юридических лиц, под которой понималась, что юридическое лицо обладает гражданской правоспособностью в соответствии с установленными целями его деятельности (ст. 26 ГК РСФСР) и, соответственно, недействительна сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями, указанными в его уставе, в положении о нем или в общем положении об организациях данного вида (ст. 50 ГК РСФСР).

В части первой ГК РФ предусмотрено, что многие виды юридических лиц обладают правом приобретать и осуществлять свои гражданские права по своей воле и в своем интересе, т.е. была изменена их правоспособность, которая стала общей, тем не менее, сохранился режим специальной правоспособности для некоммерческих организаций, для государственных (муниципальных) унитарных и казенных предприятий, несмотря на то, что они являются коммерческими организациями, а также для указанных в законе отдельных видов коммерческих юридических лиц. Отсюда и убеждение многих ученых в специальном характере правоспособности кредитных организаций.

Однако такой подход может привести к тому, что к любой коммерческой организации можно будет «примерить» специальную правоспособность, т.к. согласно ст. 49 ГК РФ, для общей правоспособности необходимо обладать правом на занятие любыми видами деятельности, не запрещенными законом. Как можно видеть, законодатель дает определение через запрет закона, как в случае общей, так и специальной правоспособности¹.

В итоге, в российском правопорядке нет ни одной коммерческой организации, которой бы закон разрешал все виды деятельности. Кстати, можно и наоборот - нет ни одной коммерческой организации, которой бы закон не запрещал бы заниматься какими бы видами деятельности. То есть, кредитная организация не может заниматься теми видами деятельности, которыми занимается торговая фирма, а последняя не может осуществлять банковскую деятельность. Но, почему-то, у одной правоспособность общая, а у другой ограниченная, то есть, специальная.

В подтверждение такой неопределенности (размытости) специальной правоспособности, можно опереться на сравнение данной категории коммерческих и некоммерческих организации. С одной стороны, специальная правоспособность дает возможность осуществлять лишь такие виды деятельности и приобретать такие права, которые соответствуют предмету деятельности (сфере извлечения прибыли) данного субъекта^{[202] [203]} и такое определение подходит как коммерческим, так и некоммерческим организациям. Но с другой стороны - цель деятельности у них совершенно разная, тем не менее, правоспособность, согласно законодательству, считается одинаковой - специальной.

Что касается исключительной правоспособности, то она присутствует только в теории гражданского права и означает, что организация обладает правом осуществлять только определенный вид деятельности, соответственно с запрещением на осуществление иных видов предпринимательской деятельности¹. Правда есть авторы, которые исключительную правоспособность дифференцируют на два подвида: исключительную и специально- исключительную^{[204] [205]}, при этом, не проводя четкого разделения указанных понятий.

Тем не менее, очень трудно закрепить исключительную правоспособность за кредитными организациями, т.к. Закон о банковской деятельности, указав на три запрещенных для них вида деятельности, больше ни в чем их не ограничил. Более того, даже запрет на указанные виды деятельности, не столь императивен, т.к. он не распространяется на определенные виды договоров^[206], заключаемых при осуществлении именно запрещенных видов деятельности.

Помимо изложенной мотивации, ставящей под сомнение закрепление за кредитными организациями одной из перечисленных видов правоспособности, следует определиться с ее классификацией внутри рода, к которому можно отнести, в зависимости от видовых характеристик, банковские и небанковские кредитные организации. Действительно, нельзя же уравнивать правоспособность банковской кредитной организации и небанковской, т.к. у первой больше объем и сочетание банковских операций.

Представляется, что если подходить к методу определения вида правоспособности с такой детализацией, необходимо будет ввести еще не один десяток новых понятий, востребованность в которых довольно сомнительна.

По-видимому, проблема в определении вида правоспособности, в целом для всех коммерческих организаций, заключается в том, что законодатель прямо не указывает на них при определении субъекта гражданско-правовых отношений. Единственными инструментами дифференциации являются имеющиеся в ГК РФ термины: «цель деятельности», «цели деятельности» и «виды деятельности» юридического лица (п. 1 ст. 49 ГК РФ), «предмет и цели деятельности», «предмет и определенные цели деятельности» (п. 2 ст. 52 ГК РФ), которые можно толковать довольно обширно и неоднозначно, что, собственно, и порождает такую бесконечно длящуюся дискуссию.

Представляется, что давно назрела пора через правовые нормы установить более точную классификацию видов правоспособности юридических лиц, в том числе и определить ее для кредитных организаций. Для этого необходим институциональный подход, учитывающий множество параметров, например, зависимость от прав на обособленное имущество, допустимые виды деятельности, право на получение прибыли и иные¹.

После создания кредитной организации начинается ее деятельность в банковской сфере, связанная уже с различными инвестиционными рисками. Учитывая, что государственное регулирование направлено на минимизацию рисков в банковской деятельности, необходимо классифицировать сами риски, что даст возможность дифференциации законодательных требований и ограничений в этой сфере.

Также, отдельно следует обозначить законодательные требования и ограничения, регулирующие деятельность кредитных организаций на фондовом рынке. В принципе, к банкам предъявляются общие требования, какие распространяются на всех профессиональных участников рынка ценных бумаг.

По сути, все риски, связанные непосредственно с банковской деятельностью в форме финансовых операций на банковском и фондовом рынке, можно определить как инвестиционные риски, делящиеся на следующие виды: кредитный риск^{[207] [208]}, ценовой (рыночный) риск¹, валютный риск², риск ликвидности^[209], риск платежеспособности^[210], операционный риск^[211] (элементами операционного риска являются транзакционный риск, риск операционного контроля, риск систем), инфляционный риск^[212], правовой риск^[213].

Полный перечень видов инвестиционных рисков составить, по-видимому, невозможно, т.к. развитие инвестиционной деятельности сопряжено с различными факторами как внутри страны, так и приходящими извне (например, еще недавно никто не мог предположить, что возникнут внешние риски, связанные с антироссийскими санкциями, закрывающими возможность банкам получения долгосрочных займов за рубежом). Поэтому данный перечень остается открытым^[214].

Говоря о рисках в банковской деятельности¹, можно предположить, что их активное государственное регулирование явно нивелирует смысл, содержащийся в той категории «риск», на которую федеральный законодатель указывает в определении предпринимательской деятельности в ст. 2 ГК РФ.

Специалисты по-разному определяют предпринимательский риск. Например, как вероятность потери в виде дополнительных расходов или недополученных доходов, на которые рассчитывал предприниматель^{[215] [216] [217]}, возникновение финансовых и материальных потерь в результате предпринимательской деятельности^[218].

Законодатель дает легальную дефиницию предпринимательского риска: «риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов .» (п. 3 ч. 2 ст. 929 ГК РФ).

При любом определении указанного риска, предприниматель самостоятельно выбирает свой вариант поведения в конкретной ситуации, он осознано отдает предпочтение одному из альтернативных вариантов ведения бизнеса в рискованной ситуации, исходя из своей субъективной оценки^[219]. Однако такого объема свободы выбора нет в банковской деятельности. У предпринимателя (банкира) нет возможности действовать столь самостоятельно, т.к. Банк России, согласно ст. 62 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», в целях обеспечения устойчивости кредитных организаций устанавливает обязательные нормативы в отношении максимального размера риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков, максимального размера крупных кредитных рисков, размеров валютного, процентного и иных финансовых рисков, минимального размера резервов, создаваемых под риски, нормативов использования собственных средств для приобретения акций (долей) других юридических лиц; максимального размера кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных кредитной организацией своим участникам (акционерам) и другие ограничения¹.

В таком случае, казалось бы, риск может возникнуть только тогда, когда банк решит заняться ненормативной деятельностью, вопреки запретам Банка России. Но в действительности риски предпринимательства остаются даже при всех ограничениях, устанавливаемых для банков Центральным банком Российской Федерации. Кредитные организации сталкиваются с постоянно увеличивающимися системными рисками, в частности, например, связанными с потребительским кредитованием.

Не спасает кредитные организации от рисков и двухуровневое построение банковской системы, созданной специально для обеспечения финансовой стабильности в банковском секторе, уменьшения риска банковских операций^{[220] [221]}. Более того, происходит генерация рисков как внутри национальной экономики, так и в глобальной финансовой системе.

Следует отметить, что государство не может заведомо просчитывать все риски с целью ограничений предпринимательской свободы банков. Соответственно, законодательные ограничения и требования должны касаться только минимизации тех рисков, которые очевидны. Если же регулятор начнет ограничивать банки, с учетом возможного наступления всех негативных факторов, влияющих на их финансовую устойчивость, то это может привести к несоразмерным расходам для клиентов, выраженным в значительном увеличении процентных ставок по кредитам и иным финансовым взысканиям по минимизации риска. Но тогда, сами банки резко сократят объемы инвестирования. Как итог, полное блокирование инвестиционной деятельности.

В этом случае, денежные средства вместо хождения в обороте будут лежать «мертвым грузом», причем обнулится ставка по депозитам, что приведет к оттоку капитала из банков, снизится объем банковских сделок. Этот круговорот может разрушить банковскую систему страны. На сегодняшний день мы уже сталкиваемся с такими фактами. Так, по итогам 2014 г. активы и кредитный портфель банков по экспертным оценкам прибавили не более 10% и 12% соответственно. Для сравнения, в 2013 г. эти показатели равнялись 15% и 17%.

В таком случае, нельзя делать вывод о том, что предпринимательские риски отсутствуют в банковской деятельности. Другое дело, что банки не могут совершать рискованные операции, прямо запрещенные нормативными актами. В остальном, банковская деятельность, как и всякая иная предпринимательская деятельность, осуществляется на свой риск, и в полном объеме соответствует всем критериям, содержащимся в ч. 1 ст. 2 ГК РФ.

Итак, с целью минимизации очевидных рисков, то есть тех, с которыми обязательно столкнется кредитная организация, Банк России устанавливает совокупность требований, которые представляют собой нормативное регулирование банковской деятельности. Если быть более точным, то Центральный банк Российской Федерации осуществляет функции регулирования и надзора за деятельностью кредитных организаций через действующий на постоянной основе орган - Комитет банковского надзора, порядок деятельности которого установлен Положением о Комитете банковского надзора Банка России, утвержденным Советом директоров Банка России от 24 января 2014 г. (протокол № 2)^[222]. Тем не менее, существа вопроса это не меняет, поэтому мы не будем каждый раз ссылаться на указанный Комитет, который является только элементом целого - Банка России.

В структуре нормативных актов Центрального банка Российской Федерации особое место занимают пруденциальные нормы¹. Именно они содержат требования и ограничения, позволяющие через регулирование снизить возможность наступления негативных последствий для кредитных организаций и обеспечить их устойчивость (Письмо Банка России от 23 июня 2004 № 70-Т «О типичных банковских рисках»^{[223] [224]}). Причем, эти нормы носят не рекомендательный характер - к кредитным организациям, нарушающим их, применяются меры ответственности, предусмотренные не только Законом о банковской деятельности или иными федеральными законами, но и актами самого регулятора, например, Приказом Банка России от 31 марта 1997 № 02-139 «О введение в действие Инструкции «О применении к кредитным организациям мер воздействия за нарушение пруденциальных норм деятельности»^[225].

То, что источниками указанного регулирования являются акты Банка России следует из положения, закрепленного в ст. 7 Закона о Банке России, согласно которому, вопросы ограничения банковских сделок находятся в ведении исключительно Центрального банка Российской Федерации, иные государственные органы и органы местного самоуправления каким-либо образом воздействовать на кредитные организации, в части ограничений на совершение последними банковских операций, не могут.

Можно также утверждать, что перечисленные органы в вопросах банковской деятельности находятся в подчинении Банка России (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 № 268-О^[226]).

Говоря о достаточной свободе в выборе Банком России механизмов воздействия на кредитные организации с целью достижения последними финансовой устойчивости и адаптивности к финансовым кризисам, не следует забывать о влиянии на регулятора с 1997 г. рекомендаций Базельского комитета¹, содержащих принципы банковского контроля^{[227] [228]}.

Несмотря на то, что Россия, как и иные страны, не имплементирует положения Базельского комитета в национальное право в должной мере^[229] (особенно это касается положений «Базель III»), принципы, выработанные последним в их правовой форме, заложены в требованиях и ограничениях, устанавливаемых Банком России к кредитным организациям (лицензирование банковской деятельности, определение максимальных границ рисков ликвидности, платежеспособности, валютных, кредитных, процентных, рыночных рисков, качество управления, гарантирующего нейтрализацию рисков)^[230].

Нормативные акты Банка России принимаются в форме указаний^[231], положений^[232] и инструкций^[233]. Вне зависимости от формы, перечисленные акты обязательны для исполнения, как самим Центральным банком Российской

Федерации, так и субъектами, находящимися на втором уровне банковской системы России (как мы уже говорили, по некоторым вопросам данные акты обязательны для исполнения органами государственной и местной власти).

Наиболее важным вопросом регулирования, находящимся в ведении Центрального банка Российской Федерации, является принятие решения о допуске субъекта к банковской деятельности (сюда же можно отнести и запрет на деятельность кредитной организации). Собственно, нормативные акты Банка России^[234] для кредитных организаций в этом вопросе занимают не менее важное место, чем федеральные законы, регулирующие государственную регистрацию юридических лиц, желающих участвовать в хозяйственном обороте. Более того, исполнение всех требований федерального закона не означает, что организация будет допущена к осуществлению банковской деятельности или что она не будет отстранена от нее, если уже является кредитной организацией. Очевидно, что именно примат нормативных актов Банка России над всем остальным законодательством позволяет последнему выстраивать ту самую двухуровневую систему, посредством жесточайшего контроля и регулирования деятельности кредитных организаций. Правда, сами кредитные организации имеют правовые механизмы государственной защиты от такого воздействия Центрального банка Российской Федерации.

Так, согласно ст.ст. 16, 20, 21 Закона о банковской деятельности, отказ в регистрации и выдачи лицензии, решение об отзыве лицензии на осуществление банковских операций, иные решения и действия (бездействия) Банка России можно обжаловать в суд или арбитражный суд. Вопрос в том, что само по себе решение, которое негативно влияет на репутацию кредитной организации, вызывает бурную реакцию у ее клиентов, которая может привести к ее ликвидации.

Закон о банковской деятельности делит основания отзыва лицензии у кредитных организаций на две группы, в соответствии с которыми: Банк России отозвать лицензию вправе и отозвать лицензию обязан. Если говорить о второй группе, то действия регулятора понятны, необходимы и самое главное строго привязаны к закону, а не усмотрению. Что касается первой группы, то возможность отзыва лицензии, то есть, исключительной меры воздействия на субъекта только по усмотрению чиновников, должна в противовес обеспечиваться дополнительными правовыми механизмами защиты кредитных организаций.

Здесь следует отметить, что с момента, когда Банк России возглавила Э.С. Набиуллина, в 2013 г. было отозвано двадцать девять лицензий. В 2014 г. количество отозванных лицензий составило семьдесят три. По состоянию на 24.07.2015 количество отозванных лицензий составляет пятьдесят одну. Это говорит об ужесточении политики регулятора в части надзора за банковской деятельностью. Причем, не всегда вина банков очевидна. Снижение спроса на кредиты и перебои с ликвидностью заставляют банки конкурировать, в том числе, и за счет инвестирования с некоторыми нарушениями в обход пруденциальных норм.

Позиция Банка России вполне проста, - если в случае кризиса нельзя будет спасти всех (не хватит средств, тем более, если выдавать беззалоговые кредиты), часть относительно проблемных банков необходимо убрать с рынка. Причем никого не интересует позиция самого банка, который как самостоятельный субъект, может иметь свои «подушки безопасности», то есть свою программу развития, с заложенными в ней рисками.

Например, ряд банков самостоятельно разрабатывает способы минимизации инвестиционных рисков, привлекая для этого профессиональных

лицензированных оценщиков и аудиторов. Последние дают достаточно точные заключения по всем рискам, в том числе нефинансового характера: технический надзор, инжиниринговые и сюрвейерские услуги; проведение детального изучения структур и лиц, участвующих в проекте¹.

Игнорирование государством самостоятельности банков в этом вопросе и применение к ним «карательных» мер, может привести к повторению 2008 г., когда политика Банка России усугубила финансовые трудности кредитных организаций, вызвав недоверие на рынке межбанковского кредитования^{[235] [236]}.

Возможно, следует снизить уровень требований, предъявляемый к кредитным организациям, дав им больше самостоятельности, причем не только за счет повышения качества активов, но и за счет совершенствования правовых механизмов реализации ответственности перед контрагентами. Но это в перспективе, а в настоящее время необходимо право отзыва лицензии по основаниям, относящимся к первой группе, передать суду, который будет рассматривать заявление Банка России по этому вопросу. Такая процедура защитит кредитную организацию от субъективных ошибок чиновников, которые могут по формальным основаниям, не учитывая существа происходящего, разрушить банковский бизнес. Во всяком случае, процесс судопроизводства представляет сторонам (в данном случае - кредитной организации) наиболее полный механизм защиты.

Таким образом, кредитные организации ограничены в правовой защите от усмотрений должностных лиц и органов Центрального банка Российской Федерации и нуждаются в действенном правовом механизме своей защиты.

Для реализации представленного положения ч. 1 ст. 20 Закона о банковской деятельности: «Банк России может отозвать у кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций в случаях:» изложить в следующей редакции: «Банк России может обратиться в суд с заявлением об отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций в случаях:».

Сразу заметим, что противники передачи прав государственных органов судебной системе апеллируют к такому основанию, как «неимоверная загруженность судов», в связи с чем, теряется оперативность принятия решения. Представляется, что в этом случае, вряд ли российская судебная система столкнется с огромным потоком заявлений Банка России^[237].

Подводя итог, можно констатировать, что законодательные ограничения и требования к банковской деятельности носят системный характер и могут быть классифицированы как:

- общие для субъектов предпринимательства и специальные для банковской деятельности;

- по субъектному составу;

- в зависимости от защищаемого интереса: публично-правового или частноправового;

- в зависимости от стадии участия в обороте: организация, функционирование, реорганизация и ликвидация;

- в зависимости от сферы деятельности; банковский сектор, фондовый рынок, иные сферы деятельности;

- связанные с интеграцией в мировую финансовую систему.