Общее понятие и структура биржевых сделок-договоров

Биржевые сделки и их признаки

Попытка объяснения феномена биржевых сделок была предпринята еще дореволюционными цивилистами, ко­торые и предлагали разнообразные подходы. Проблема та­кого тщательного анализа биржевых сделок проявляется в том, что на бирже заключается множество сделок, отличающихся как по це­лям их заключения, так и по характеру.

В группу биржевых сделок в широком смысле, заключаемых на бирже, вхо­дят сделки, заключаемые между биржей и клиринговой организацией, биржей и брокером (дилером), биржей и депозитарием, клиринговой организацией и депозитарием, клиринговой организацией и брокером (дилером), депозитари­ем и брокером (дилером), брокерами и дилерами и т.д.

Под биржевые сделки в узком смысле подпадают исключительно сделки, за­ключаемые на бирже между брокерами и дилерами по поводу биржевого акти­ва, перехода прав и обязанностей на биржевой актив. С учетом вышесказанного не представляется возможным согласиться с Н.И. Нерсесовым, который гово­рит, что «термином «биржевые сделки» обозначаются те сделки, которые со­вершаются на бирже. В большинстве случаев они совершаются в форме купли- продажи двоякого характера: или купли-продажи немедленно и за наличные деньги (au comptant), с вручением бумаг из рук продавца в руки покупателя, или же на срок и в кредит (а terme), с обязательством передать бумагу в будущем в ру­ки покупателя»¹.

Таким образом, автор ставит знак равенства между биржевыми сделками в широком и узком смысле, что не является правильным. Более верен подход А.Х. Гольмстена, который считает, что «на бирже совершается масса сделок, но не все они могут быть названы биржевыми в собственном смысле слова; под эту категорию подойдут лишь те, которые совершаются с расчетом на повышение (a la hausse) или понижение (a la baisse) рыночной цены фондов или товаров»^{[106] [107].}

Все сделки, заключаемые на бирже, целесообразно разделить на две боль­шие группы.

1. Сделки, заключаемые на бирже и с участием биржи. Условно эту катего­рию можно назвать биржевыми сделками организационного характера или ор­ганизационными биржевыми сделками. В эту группу попадают сделки, не свя­занные непосредственно с переходом прав и обязанностей на биржевой товар. Сделки данной группы являются лишь предпосылками к заключению сделок по поводу биржевого товара. В силу организационных сделок определяются права и обязанности участников биржевой торговли, участников биржи, биржевых процессов в целом. В свою очередь, организационные биржевые сделки можно разделить на подвиды в зависимости от того, в каком качестве в этих сделках вы­ступает биржа:

а) биржевые сделки, в которых биржа выступает в качестве контрагента дого­вора. В этот подвид входят:

- сделки, заключаемые между клиринговой организацией и биржей¹;

- сделки, заключаемые между брокерами и/или дилерами и биржей^{[108] [109];}

- сделки, заключаемые между депозитарием и биржей^[110];

б) биржевые сделки, в которых биржа выступает не в качестве субъекта, а как определенное место, где заключаются биржевые сделки.

- сделки, заключаемые между брокерами и/или дилерами и клиринговой ор­ганизацией, о клиринговом обслуживании^[111];

- сделки, заключаемые между брокерами и/или дилерами и депозитарной организацией, о депозитарном обслуживании^[112];

- сделки, заключаемые между клиринговой организацией и депозитарной^[113].

2. Во вторую группу входят сделки, заключаемые на бирже, в которых бир­

жа выступает в качестве организатора торговли. В эту группу включаются бир­жевые сделки в узком смысле слова, т.е. сделки, заключаемые между брокерами и дилерами по поводу биржевого товара и перехода прав на биржевой актив. В таких сделках биржа не выступает контрагентом в договоре, контрагентами в таких сделках выступают сами брокеры и дилеры. Биржа в таких сделках яв­ляется вспомогательным институтом, организующим биржевые торги. Обычно в цивилистической литературе, начиная с дореволюционной, говоря о биржевых сделках, имеют в виду именно эту группу сделок^[114]. К этой группе сделок отно­сятся сделки купли-продажи, фьючерсные, опционные, форвардные, арбитраж­ные, сделки РЕПО и Своп, заключаемые на бирже.

Таким образом, под биржевыми сделками следует понимать сделки, совер­шенные на организованном рынке (бирже) между участниками биржевых тор­гов по поводу биржевого товара и зарегистрированные у организатора торговли. С.Э. Жилинский дает определение биржевой сделки: «Биржевой сделкой явля­ется договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в от­ношении биржевого товара в ходе биржевой торговли»¹.

Представляется, что из понятия «биржевые сделки» должны быть исключе­ны договоры, заключаемые биржей по поводу технического обслуживания зда­ния биржи (коммунальное обслуживание), договоры по поводу купли-продажи оборудования (мониторы, компьютеры, канцелярские принадлежности и т.д.) для обеспечения деятельности биржи и трудовые контракты биржи с персона­лом. В таких договорах биржа выступает как обычный хозяйствующий субъект, без каких-либо особенностей и исключений, даже если эти договоры заключа­ются непосредственно на территории биржи. Для этого рода договоров место за­ключения договора не играет никакой роли, в отличие от вышеназванных бир­жевых сделок. Аналогичный подход встречается в работах М.М. Агаркова по от­ношению к банковским сделкам. Автор отмечает, что «все сделки, совершаемые банками, могут быть разбиты на две группы. К первой группе относятся сдел­ки, совершение которых составляет непосредственный предмет деятельности банка, как, например, прием вкладов, учет векселей, перевод и т.д. Ко второй группе относятся сделки, совершение которых имеет вспомогательное значение и служит для обеспечения организационных и материальных предпосылок рабо­ты банка, как, например, сделки по закупке топлива, оборудования, бумаги, по найму служащих и т.д. Сделки, относящиеся к первой группе, называются бан­ковыми сделками или банковыми операциями»^{[115] [116]. Таким образом, банковскими сделками автор называет лишь сделки первой группы, сделки же второй группы исключаются из понятия «банковские сделки».}

Предметом нашего исследования являются сделки второй группы, т.е. фью­черсные контракты, однако прежде необходимо уяснить, что представляет со­бой биржевая сделка в узком смысле, какими особенностями она характеризует­ся и что выделяет биржевую сделку из всей массы гражданско-правовых сделок? Г.Ф. Шершеневич справедливо указывает, что «отличительного признака бирже­вых сделок следует искать не в их юридической природе, а в условиях, при кото­рых сделка совершается, а именно, где, между кем, по поводу какого объекта или как она совершается»^[117].

Биржевые сделки второй группы (биржевые сделки) характеризуются ря­дом отличительных признаков, таких как место и время заключения сделок, субъекты, заключающие сделку, биржевая регистрация сделки, биржевой товар и т.д. Так, Я.М. Гессен биржевые сделки выделяет в зависимости от ме­ста и времени, субъектного состава, товара и внешних особенностей заключе­ния сделки¹.

Само понятие биржевой сделки дается в ст. 7 Закона РФ «О товарных бир­жах и биржевой торговле», где говорится, что биржевой сделкой является заре­гистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками бир­жевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов.

Аналогичное понятие биржевой сделки дается в Правилах МЦФБ, где ука­зывается, что «биржевая сделка - это зарегистрированная биржей сделка, за­ключенная в ходе торговой сессии в результате согласия одного из участников с условиями, предложенными в ранее поданной заявке (или ее части) другого участника»^{[118] [119].}

Одним из отличительных признаков биржевой сделки является место ее за­ключения. Г.Ф. Шершеневич справедливо отмечает, что «...биржевая сделка за­ключается в биржевом собрании. Отсюда следует, что сделка, заключенная вне биржи, хотя бы она приспособилась к биржевой спекуляции, не может быть признана биржевой»^[120]. Интересным является то, что в дореволюционной России к биржевым сделкам относились и сделки, заключаемые вне биржи, но с услови­ем, что такая сделка заключается с участием биржевого маклера. А.Г. Волков го­ворит, что «по правилам Калашниковской биржи, сделка признается биржевой и в том случае, когда она совершена хотя и вне Калашниковской биржи, но при посредстве ее маклера, или когда стороны, участвующие в сделке, договорились считать ее биржевой»^[121].

Обычно для гражданско-правовых сделок место заключения не играет роли и не влияет на правоотношение. Ранее мы говорили, что не все сделки, заключа­емые на бирже, являются биржевыми. «Необходима зависимость данной сделки от биржи по существу, а не в том смысле, чтобы сделка заключена была именно в помещении биржи»^[122]. Поэтому биржевой признается сделка, заключенная на бирже, на биржевых торгах, организованных биржей по поводу перехода прав на биржевой товар.

В зависимости от места заключения биржевой сделки решается вопрос о применении локальных нормативных актов биржи, распространяющихся на правоотношения сторон. Так, на сделки, заключаемые на ММВБ, не могут рас­пространяться локальные акты МФБ, и, наоборот, в отношении сделок, заклю-

чаемых на МФБ, не применяются правила ММВБ. На каждой бирже издаются и применяются свои локальные акты.

В связи с развитием высоких технологий и полной компьютеризации бирж к биржевым сделкам относятся сделки, заключаемые не непосредственно на тер­ритории и в помещении биржи, а через специальные компьютерные сети, кото­рые связаны с биржей. Так, биржа SOFFEX начала свою работу в 1988 г. как пер­вый в мире электронный рынок деривативов¹.

В секторе производных финансовых инструментов биржи Euronext также от­крывается единая международная секция электронной торговли между разными биржами (Chicago Mercantile Exchange, Singapore Exchange, Borsa de Mercadorias & Futures, Montreal Exchange и Spanish MEFF)^{[123] [124]}.

Современные системы электронной торговли и Интернет дают возможность брокерам и дилерам из любой точки Земли участвовать в биржевой торговле, и эти сделки являются биржевыми. Каждое лицо, имея компьютер у себя до­ма и счет в банке, может заключить сделки на биржах, расположенных в Чика­го, Нью-Йорке или в Европе^[125]. Такая электронная торговля начинает развиваться и в России. «Электронная торговая система FORTS предоставляет возможность одновременно проводить операции со всеми фьючерсными и опционными кон­трактами, введенными в обращение на Фондовой бирже РТС»^[126].

Еще в российской дореволюционной литературе, подчеркивая биржевой ха­рактер сделки, обращалось внимание на время заключения сделки^[127]. Необходи­мо различать время и срок биржевых сделок. Под временем заключения бирже­вой сделки подразумевается время начала и окончания биржевых торгов, время, в течение которого стороны подают заявки на покупку и продажу биржевого ак- тива^[128]. Заявки, поданные вне указанного в правилах биржи времени, не прини­маются и не заносятся в реестр поданных заявок^[129]. Под сроком биржевой сделки обычно понимают период времени, между заключением и исполнением бирже­вой сделки. Таким образом, под временем заключения биржевой сделки следует понимать установленный правилами биржи период времени биржевой торговли, в течение которого участник биржевой торговли имеет право подать или акцеп­товать оферту¹.

На практике широко употребляются понятия «торговое время» и «торговый день» как идентичные, т.е. имеются в виду определенные часы, отведенные для заключения биржевой сделки. В статье 1 Правил МЦФБ дается определение тор­гового дня как времени, в течение которого биржа проводит торги^{[130] [131]. В правилах некоторых бирж, торговое время обозначается как «торговая сессия», например, в ст. 1 Правил РТС говорится, что «торговая сессия» — это период времени, в те­чение которого организатор торговли проводит торги срочными контрактами. Если биржей установлено, что торги начинаются в 11.00 и заканчиваются в 18.00, то сделки могут заключаться только с 11.00 до 18.00, именно этот промежуток целого дня (24 ч) и является торговым временем (торговым днем, торговой сес­сией). Как и место заключения сделки, время заключения сделки подчеркивает связь сделки с биржей как основной признак биржевой сделки.}

Базисным, или базовым, активом биржевой сделки называют биржевой то­вар, который обращается на бирже, «допущен к котировкам на бирже»^[132]. С разви­тием торговли расширяется и круг товаров, продаваемых с помощью биржевых сделок. Если изначально базовыми активами биржевых сделок были сельскохо­зяйственные товары, позже металл и нефть, то теперь продаются ценные бума­ги, валюта, финансовые индексы, индексы на погоду и итоги президентских вы­боров.

Объектами биржевой сделки на товарных биржах могут быть только вещи, определяемые родовыми признаками, т.е. должны быть заменяемыми. Так как по биржевым сделкам биржевой актив обращается неоднократно, и указывается определенное стандартное качество и количество, то объектом биржевых сделок не могут быть индивидуально-определенные вещи. Кроме того, такие вещи еди­ны в своем роде, следовательно, исключаются существенные признаки бирже­вой торговли - публичность, конкуренция и аукционный характер. Еще в уставах дореволюционных бирж, в частности в уставе Калашниковской хлебной биржи, говорилось, что объектом биржевой торговли выступают товары установленно­го количества (партии) и качества^[133]. По поводу установленного качества и коли­чества биржевого товара Г.Ф. Шершеневич пишет: «На бирже имеет место опто­вая торговля, а потому немыслимо, чтобы на бирже заключались сделки какого угодно размера, на какую угодно стоимость. Обыкновенно биржи устанавлива­ют единицу сделок, ниже которой нельзя спускаться. Эта единица может быть разной для различных видов товаров и ценных бумаг. Так, на Калашниковской хлебной бирже партия товара, составляющая предмет сделки, должна быть по весу не менее 750 пудов или по стоимости не ниже 1000 рублей»¹. Аналогичное положение о стандартных количествах и качествах биржевых сделок содержится в современных биржевых правилах. В секции срочного рынка ММВБ специфи­кация фьючерсного контракта на акции «ЛУКойл» состоит из одной акции^{[134] [135]. На бирже РТС фьючерсный контракт на акции «ЛУКойл» состоит из 10 акций[136].}

Биржевые товары не должны быть ограничены или изъяты из оборота. В статье 6 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» указывается, что биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интел­лектуальной собственности. В проекте № 147313-3 ФЗ «О срочном рынке» не со­держится определение базисного актива, а лишь перечисляется имущество, ко­торое может входить в понятие «базисный актив». В статье 3 проекта говорит­ся: «Базисный актив - иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок».

В статье 14 ФЗ «О рынке ценных бумаг» говорится, что на фондовой бирже заключаются сделки, предметом которых выступают эмиссионные ценные бу­маги и инвестиционные паи. Ранее было сказано, что эта статья необоснованно исключает из биржевой торговли финансовые индексы и пакеты ценных бумаг.

На мировых биржах широкое распространение получили индексные фью­черсы. Так, почти вся американская экономика зависит от индекса Доу Джон­са. В этой сфере не отстают и российские биржи. В России Фондовая биржа РТС 3 декабря 2001 г. запустила в обращение на рынке FORTS (фьючерсы и опцио­ны в РТС - Futures, Options on RTS) фьючерсные контракты на финансовые ин­дексы RUIX и RUIX-OIL. Это первые подобного рода финансовые инструмен­ты в нашей стране. «Нефтяной» индекс RUIX-OIL рассчитывается по акциям «ЮКОСа», «ЛУКойла», «Сургутнефтегаза» и «Татнефти». Финансовый фондо­вый индекс RUIX рассчитывается по котировкам семи наиболее ликвидных цен­ных бумаг - РАО «ЕЭС России», «ЛУКойл», «Мосэнерго», «Ростелеком», «Сур­гутнефтегаз», «Татнефть» и ЮКОС^[137]. Одно из основных преимуществ индексов заключается в том, что они менее подвержены ценовым колебаниям, чем акции отдельных компаний, т.е. менее рискованы, чем отдельные акции.

В России, помимо индексных фьючерсов, появились и блочные фьючерсные контракты. Необходимо отличать индексные и блочные фьючерсы. Если индекс представляет собой финансовый показатель какой либо отрасли (RUIX-OIL - показатель нефтедобывающей отрасли), то блок или пакет - это совокупность ценных бумаг разных эмитентов, работающих в разных областях. На бирже РТС начали торговать блочными фьючерсными контрактами с 20 февраля 2001 г. В блок входили ценные бумаги: 300 акций РАО «ЕЭС России», 5 акций «ЛУКой­ла», 190 акций «Мосэнерго», 1 акция «Норильского никеля», 6 акций «Ростеле­кома», 200 акций «Сургутнефтегаза» и 20 акций «Татнефти», т.е. компаний, ра­ботающих в разных сферах экономики¹. Единственным требованим, которое предъявляется к ценным бумагам, выступающим объектом фьючерсного кон­тракта (в том числе блочного) является то, что они должны носить серийный (а не штучный) характер, т.е. быть эмиссионными ценными бумагами^{[138] [139].}

С развитием бирж и биржевых сделок расширяется и круг объектов бирже­вых сделок. Биржевая торговля валютными фьючерсами началась 16 мая 1972 г. на Чикагской товарной бирже (Chicago Mercantile Exchange - СМЕ), а точ­нее, на образованном в рамках этой биржи международном валютном рынке (International Monetary Market - IMM). Первых в истории биржевой торговли «нетоварных» фьючерсных контрактов было пять: на английский фунт стерлин­гов, канадский доллар, немецкую марку, японскую иену и швейцарский франк.

С помощью фьючерсов сейчас «продают и покупают погоду», с 1997 г. погод­ные фьючерсы начали продаваться на Чикагской товарной бирже и оборот таких контрактов превышает 2.5 млрд. долл. С ноября 2001 г. на лондонской фьючерс­ной бирже LIFFE (London International Financial Futures Exchange) также начали продаваться фьючерсные контракты на температуру воздуха (шесть видов фью­черсных контрактов)^[140]. Далее на мировых биржах начали обращаться и фьючер­сы на президентские выборы, в частности на выборы президента США при бал­лотировании Буша и Гора. Аналогичные сделки заключались и в России, на Рос­сийской бирже в конце 1995 - начале 1996 г.^[141]

Как отмечалось в дореволюционной литературе, особенность биржевых сде­лок выражается в субъектном составе. «Под биржею разумеется и биржевая пу­блика - те посетители, которые являются туда постоянно и не из-за одного любопытства», - отмечал П.П. Цитович^[142]. На бирже сделки заключаются спе­циальными субъектами, участниками биржевой торговли, получившими соот­ветствующие лицензии и прошедшие биржевую регистрацию. «На бирже мо­гут быть и случайные посетители, но они не имеют права производить на ней дел»^[143]. Биржевая сделка должна быть заключена постоянными посетителями, принадлежащими к членам биржевого общества. Если, однако, на той или иной бирже «временным посетителям предоставлено право производства операций, то нет оснований не признавать за их сделками биржевого характера», - указы­вал Г.Ф. Шершеневич¹. Статья 19 Закона РФ «О товарной бирже и биржевой тор­говле» также допускает существование не только постоянных членов биржевой торговли, но и разовых посетителей, и сделки, заключаемые последними, также являются биржевыми.

В основном участниками биржевых торгов выступают посредники - броке­ры, которые в литературе также называются маклерами. Они были известны еще дореволюционному законодательству. По этому поводу Г.Ф. Шершеневич гово­рил: «Для посредничества при заключении биржевых сделок существуют бир­жевые маклеры. Испытание кандидата в знании маклерского дела производится биржевым комитетом, избрание на должность - биржевым собранием, утверж­дение в должности - министерством торговли и промышленности»^{[144] [145].}

Помимо брокеров, сделки на бирже заключаются дилерами, которые не осу­ществляют посредническую деятельность и приобретают биржевой актив не в интересах третьих лиц, а в собственных интересах, от своего имени и за свой счет. Таким образом, биржевые сделки заключаются либо брокерами (посредни­ками), либо дилерами, что существенно выделяет биржевые сделки среди осталь­ных гражданско-правовых сделок.

С учетом всех вышеназванных признаков, присущих биржевой сделке, мож­но сформулировать следующее ее определение: «биржевая сделка — есть двусто- роннеобязывающий договор, зарегистрированный на бирже, совершенный между участниками биржевой торговли во время торговой сессии по поводу биржевого то­вара, прошедшего листинг».

В этом определении наличествуют все характерные для биржевой сделки признаки. Такое определение способно разграничить биржевые сделки первой и второй категорий, в узком и широком их понимании биржевых сделок.

1.4.